企业间相互借贷合法还是违法

企业间相互借贷合法还是违法？

发表日期：2005年7月16日出处：中国商报网站作者：杨宏生（新闻周报1月20日报道）

企业之间相互借贷是一个长期存在的民间经济行为，然而对于这种行为的法律界定却说法很多。当一种经济行为“合理却不合法”的时候，立法机构也正是应当有所作为之时。

一家粮油总厂急需购买大豆，苦于周转资金困难，通过分管镇长协调，从木业公司处借款40万元，约定借期6个月，利息4万元。两个月后，粮油总厂向木业公司还了利息2万元。粮油总厂因在后来的经营活动中被骗，迟迟推脱还款，在多次催讨未果的情况下，木业公司遂向法院起诉，要求粮油总厂偿还借款本金40万元、利息2万元。

法庭上，双方对借款事实无争议，要求调解。然而，法律规定调解必须双方自愿且内容合法。本案中原告、被告均为企业，企业与企业之间相互借贷违反了中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条的规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。”原告、被告私下借贷显属违法，其民事行为自始无效，借贷合同无效。在最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得的约定利息人民法院如何裁决问题的解答》中明确规定：“对企业之间相互借贷的出借方或者名为联营实为借贷的出借方尚未取得的约定利息，人民法院应依法向借款方收缴。”就本案而言，被告已付给原告利息2万元，尚欠原告本息42万元，据报道，法院判决被告粮油总厂偿还

向原告借款本金40万元，向原告木业公司收缴其已得利息2万元，向被告收缴原告尚未得到的利息2万元。

这个案件凸显出企业间相互借贷中的种种疑问：企业间借贷到底合法不合法？企业间借贷产生纠纷后该如何处理？有关部门的处理是否公平公正？企业的合法权益能否得到保护？复旦大学谢百三教授、“全国十佳律师”孟繁旭律师等专家就此发表了他们的看法。

关于“企业间借贷不合法”的问答

记者：请介绍一下目前国内企业间相互借贷的情况。

孟繁旭：企业间借贷的情况前些年较多，但近几年这种情况有所减少，因为近几年我国的经济环境有了明显的好转，银行的资金较充足，只要企业具备作为上市公司的资金一般都较雄厚，又可通过发行股票在社会上吸收公众资金。另外，上市公司一般都有较大规模的固定资产，易于在银行得到贷款。

记者：什么是企业间借贷？如何界定企业间借贷？

孟繁旭：企业间借贷是指没有金融业务经营权的企业之间相互拆借资金的民事行为。看一个借款行为是不是企业之间借贷，首先应看这个借贷的行业是不是发生在两个企业法人之间，而且这两个企业均应是没有金融经营权的企业。其次，两个企业之间拆借的必须是资金而非实物，另外，企业间借贷的发生必须体现的是企业法人的真实意思表示，而非企业中的自然人假借企业之名出借和借用资金的行为。

记者：企业之间能不能借贷融资？

孟繁旭：如果是单纯的融资租赁，法律是充许的，我国《合同法》

第237条对此有明确的规定。另外，如果企业将自己的资金作为股东投入到其他企业或者与其他企业联营（但必须是共担风险），法律也是保护的。但如果向其他企业借款再去融资，则法律是禁止的。

记者：企业间借贷到底合法不合法？谁来认定企业间借贷合法与非法？

孟繁旭：可以肯定地说，企业间借贷是不合法的。因为企业间借贷的行为扰乱了国家的金融管理秩序，如果任这种行为泛滥的话，甚至会损害到国家利益。而且这种行为与我国《公司法》、《商业银行法》中的规定也是相悖的。对于企业间借贷行为的违法性，最高人民法院在《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》等司法解释中早就有明确的规定，不但认定这种借贷关系无效，而且对于出借方企业应取得的利息还要收缴。对于谁有权认定企业间借贷合法与非法这个问题，我认为只有具有立法权及司法解释权的机关才有权作出具体规定。

记者：一家国有商业银行的高层人士表示，企业之间贷款是不合法的，但是如果总公司与子公司是一个独立法人，是可以相互借贷的，而如果两家企业是相对独立的法人，是不允许相互之间借贷的。此外，上市公司中的内幕交易、关联交易很多，的确很复杂。

可能会对企业间借贷松绑

日前有媒体报道称，目前，央行已就《贷款通则》的修改稿向各家银行发文征询，其中将删除第61条。“企业间借贷可能松绑。”事实上，对于企业间借贷是否违法的问题，在目前国家法制三个层次（法

律、法规和部门规章）中，《合同法》和国务院颁布的《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》并没有明确规定。惟一明确的禁止性规定就是央行《贷款通则》第61条的规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”然而，对于广大的中小企业而言，融资难问题一直就比较突出，河北省企业调查队对中小企业开展专项调查的结果表明：企业融资十分困难的占被调查企业19.4％，比较困难的占50.9％，一般情况占27.8％，比较容易的占1.9％，十分容易的没有。企业普遍反映，由于中小企业在银行的信用低，还款能力差，银行规范贷款行为后，对中小企业贷款比较慎重。随着市场经济的不断完善，中小企业需要更快的发展，但企业普遍缺乏启动和流动资金。于是，不少中小企业选择了企业间借贷。据估计，我国企业之间直接拆借或借贷的金额仅2000年就高达800亿元至1000亿元人民币。

一位不愿透露姓名的企业界人士说：“企业间借贷虽然不合法但是合理。”过去我们一直强调对企业间借贷加强管理，主要是因为当时国有企业的负债率普遍很高，企业借贷出去的资金实际是银行贷款。而现在资本结构越来越多元化，企业尤其是那些民营企业负债率已经很低了，其资金主要为自有资金。如果再继续严格禁止企业间借贷，实际上不利于企业的健康发展。

一位推崇经济自由的经济学者表示，随着我国入世的进程，国家对银行业的垄断正逐步放松，禁止企业之间相互拆借资金的规定也迟

早是要废除的。“可以考虑建立行业协会性质的资本流通管理与仲裁机构，以规范民间拆借或借贷行为。”银行界专业人士称，在许多国家，企业间借贷属于私法范畴，法律未禁止，即应为合法；但是，我国把它作为金融管制的一部分，由金融监管当局作出规定，并由金融监管当局予以取缔。而属于金融管制范畴的内容，必须要在法律上明确合法或非法，否则就是非法。可以想像，一旦“第61条”被删除，企业间借贷就有可能陷入政策模糊的两难境地：既没有明确禁止，又没有明确放开。因为在法律法规没有明确规定的情况下，删除“第61条”之后，企业间借贷还属不属于金融管制范畴呢？如果属于，意味着企业间借贷仍为非法；如果不属于，那么在《合同法》与《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》都没有明确规定的情况下，企业间借贷将为合法。

一名资深注册会计师表示，禁止企业间借贷是一种无效的制度安排。

有报道称，此前，高法曾专门就此问题征求过有关部门的意见，建议放开企业间借贷。高法的理由主要有三条：第一，企业间借贷普遍存在；第二，《合同法》并没有明确禁止；第三，既然民间借贷已经放开了，再继续禁止企业间借贷，对企业“不公平”。高法方面指出，在民间借贷中，只要双方当事人意思表示真实，即可认定为有效。企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，就不应与民间借贷区别对待。

提及“删除第61条”的消息是否属实时，央行新闻处一位工作人

员对记者称，对于正在进行之中尚没有最后定论的事情，就向外界透露是“不负责任”的。“这是一个很敏感的话题。”复旦大学谢百三教授日前接受本报记者采访时说，“我认为企业间借贷不可能放宽。”另外，某国有商业银行一位高层人士也对记者指出，放开企业间借贷，还是要慎重。

北京市审计局有关人士呼吁，企业之间违规拆借资金，尤其是国有企业在整个资金拆借过程中，国有资金的安全性很难得到保证，一旦出现问题，损失的将是国家利益，对社会经济的稳定发展极为不利，应引起有关部门的高度重视。随着企业自主权的扩大，必须相应加强对企业的管理和监督，进一步加大企业间资金往来的监管力度。

对违法借贷的处罚不公正

复旦大学谢百三教授指出：“一直以来企业间相互借贷现象就没有停止过。”其实，随着经济交往的日渐频繁，企业间或明或暗的违法借贷现象会日趋严重，产生的纠纷也会日渐增多。那么在企业间借贷放宽之前，产生纠纷后该如何处理？企业的合法权益能否得到保护？

某律师事务所一位律师分析说，“非金融机构企业间的借贷，违反了国家金融管理制度，违反了信贷集中于国家银行，非金融机构企业不准互相借贷的规定，是违法借贷。对这种违法借贷引起纠纷的处理，相关法律规定仍不尽完善，在实践中也很难把握。”据介绍，非金融机构企业互相借贷，出借方已经取得全部利息的，依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2项：

“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还以外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行贷款利息的罚款。”及《贷款通则》第73条：“行政部门、企事业单位、股份合作经济组织、供销合作社、农村合作基金会和其他基金会擅自发放贷款的；企业之间擅自办理借贷或者变相借贷的，由中国人民银行对出借方按违规收入处以1倍以上5倍以下罚款，并由中国人民银行予以取缔。”之规定，对出借方取得的利息予以收缴，同时对出借方处以所取得利息l倍以上5倍以下的罚款，对借款方处以相当于银行利息的罚款。

该律师认为，非金融机构企业互相借贷，对出借方没有取得约定利息情况下的处理，既不能达到处罚的目的，又有失公正。

此外，非金融机构企业间无偿借贷，是企业间相互帮助进行融资的一种表现，但这种善意的帮助违反了非金融机构企业之间不准互相借贷的规定。对此违法借贷的处理，依据《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》：“企业借贷合同，如果双方当事人对借款利息未约定，保护出借人本金，向借款人收缴相当于银行贷款的利息”之规定，保护出借人本金，向借款人收缴相当于银行贷款的利息。此处理结果对借款方来说相当于向银行借款后的结果，而对出借方根本没有处罚，这根本发挥不了处罚作用，

起不到处罚的目的，也有失公正。

有如下案例说明：

1998年1月1日，甲乙双方约定：甲方借给乙方人民币50万元，一年期满，乙方支付甲方人民币连本带利60万元。1999年1月1日前，乙方偿还了甲方全部本金50万元，但乙方未向甲方支付利息，后来，甲方多次向乙方索要，乙方拒付，引起纠纷，甲方诉至法院。

本案的处理根据最高人民法院法发布的《关于企业间相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》：“对企业之间相互借贷的出借方或者明为联营实为借贷的出资方尚未取得的约定利息。人民法院应当依法向借贷方收缴。”之规定，对乙方进行10万元人民币的收缴处罚，对甲方进行相当于银行贷款利息的罚款处罚。

律师分析说，从这个处理结果来看，甲方不但损失了约定利息，同时又受到了罚款处罚，而乙方只损失了约定利息，其后果与乙方如约履行合同不受处罚的结果是一样的。这根本起不到对乙方的处罚作用，同时，又有失法律公正，这显然是法律上的漏洞。