论不可抗力制度
[作者简介]叶林(1963年—),男,中国人民大学法学院教授、博士生导师。① Paradine v .Jane 案件的法官判词,见[英]A.G .盖斯特:《英国合同法与案例》,张文镇等译,中国大百科全书出版社1998年版,第453页。② 参见徐罡、宋岳、覃宇:《美国合同判例法》,法律出版社1999年版,第133页。
部门法专论
论不可抗力制度
叶 林
摘 要:不可抗力是跨越合同责任和侵权责任的重要概念,该术语起源于法国,但却融入英美法和其他大陆法国家。在不同法律传统下,不可抗力的内涵及外延都有所不同且具有弹性,其法律预定的效果也绝非仅限于免除责任,还应包括解除合同和延期履行等。笔者认为,只有当不可抗力成为债务履行受阻的最近、唯一和关键原因时,才能引起预定的法律效果,即缓和民事义务以及分配交易风险的制度功效。
关键词:不可抗力 民商法 制度
中图分类号:DF525 文献标识码:A 文章编号:1673-8330(2007)05-0036-09
无论如何确定合同的概念,合同给当事人以利益期待,概莫能变。当事人通过签约来确定未来利益,通过履约将其转变为现实利益。任何背离约定的行为,均将妨碍合同目的之最终实现,并将受到伦理抨击和法律责难。然而,不可抗力等意外事件,若足以影响履约且非为当事人订约时所能预见,亦不可归责于当事人时,基于衡平思想,自宜免除当事人继续履行和赔偿责任。因此,不可抗力具有缓和民事义务和责任的特殊效果。
一、不可抗力的功能:缓和民事义务
不可抗力规则源于《法国民法典》。《德国民法典》在借鉴法国法基础上,创设了债务履行不能制度。德国法院还另行创立“情势变更”规则,以补债务履行不能的不足。为了解决类似问题,英美判例法创设了合同履行的“不可能”和“不现实”以及“合同目的落空”等规则。可见,各国都将不可抗力当作解除合同或者免责的法定事由,唯各自的接受路径和方法不同。
(一)英美法:从绝对义务向严格义务的转化
英美法长期信奉“严守合同义务”原则,除非合同明定免责条款,当事人应承担意外事故引起的合同不履行的责任。“当事人通过他自己订立的合同规定了自己应承担的义务和责任时,尽管由于不可避免的必然性会发生偶然事件,如可能的话,他必须履行合同规定的义务,因为他可于订立合同时对此事作出规定。”①
英国法院认为,除非合同明确约定一方当事人履约行为取决于他方的履约行为,各方当事人的履行义务彼此独立,即合同各方当事人都有履行其承诺的绝对义务,与对方当事人是否履行义务无关。②由此,英国合同法形成了合同义务绝对化的观念。
合同义务绝对化观念与英国法律传统、宗教教义和法律理念有关。14世纪以前,各类商事争议均交由商事仲裁庭处理,仲裁者始终坚持当事人应当承担较高的合同注意义务,并通过向合同输入默示条
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款,③建立了合同是担保或许诺的基本理念。当事人签约,即向对方表明将承担依约履行全部合同义务的责任;即使发生合同约定外的事件并影响到合同履行,也不能改变当事人的许诺效力。在道德观方面,“英国的道德标准与基督教的道德标准直至最近几乎还是一致的,负责发展法律的人们几乎无例外都是基督教的虔诚信徒。人们发现大量合同法规则背后是简单的道德原则:即一个人应当履行它自己的承诺和遵守他自己签订的协议”。④
诸多因素促成下,英国合同法形成了两分法体制,当事人要么履约,要么违约。
然而,绝对义务观念自产生伊始,就面临着生活多样性带来的挑战。1863年,英国法官就指出,“契约应确实遵守,但由于不可抗拒之外来原因,且当事人又无故意过失,致契约履行不能时,契约应因此而解除,而当事人免除以后之履行义务”。⑤1903年,英国法官又提出,“契约因嗣后所发生之事故或情事之变更,推翻契约的基础,或显然与当事人契约成立时之预期不同者,得提早于本来预定之日期前终结”。⑥美国判例法也认为,由于某些不可预见的、当事人不能控制的事件发生,致使合同履行已不可能,合同履行落空,任何当事人都不承担违约责任。在英美等国家,“合同履行受挫”理论认为,在出现标的物毁损、灭失,具有人身因素的合同关系中,当事人失去履行能力,战争或者政府发布禁令致使合同不具合法性,社会经济环境发生重大变迁致使合同无法履行或难以履行,当事人未取得进出口许可证与配额等情形下,应解除合同。自此,英美法开始了从两分法向三分法体制的转变,即要么合同得到履行,要么因违约而未获履行,要么因合同挫败而免除责任。
必须看到,英美法是以当事人承担绝对义务作为理论起点的,即使法院认可在例外情形下免除责任,但法院及学说依然强调当事人承担严格义务。合同义务一般来说是绝对的,当事人不得以自己没有过失为由不履行合同义务。
⑦(二)大陆法:展现过错责任思想的制度安排
大陆法国家同样遵循严守合同义务的观念,但也关注过错认定的作用。《法国民法典》第1147条规定,凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归咎于其本人的外来原因时,即使在其本人方面并无任何恶意,如有必要,均因其债务不履行,或者迟延履行而受判支付损害赔偿;第1148条还规定,当债务人不能履行债务系因不可抗力所造成时,其责任可全部免除。第1147条规定了过错推定,第1148条规定了免责事项。德国法却借由履行不能的理论体系来缓和债务人责任。《德国民法典》第275条规定,给付因债务关系发生后产生的不可归责于债务人的事由而致不能者,债务人免其给付义务;第276条还规定,除另有规定者外,债务人应对其故意或过失承担责任;在交易中怠于必要注意者,为有过失。德国学者认为,凡属可归责于债务人本身事由或由其本人过错而造成违约的,债务人须对其行为后果负责。⑧即债务人承担责任的条件是,违反义务须为债务人行为所造成,且其行为须有过失性。⑨德国民法没有明确采纳不可抗力的术语,但债务人仅对可归责于其自身原因的债务不履行承担责任,在逻辑上,③ Harris and Tall on:Contract L aw Today ,Oxford:Claredon Press,1989,p 119.
④ [英]阿蒂亚:《合同法概论》,法律出版社1982年版,第2页。2002年,赵旭东教授等翻译出版了《合同法导论》,措辞有所变化。⑤ Tayl or v .Caldwell,3Best&S .826(Q.B.1863)1See M.P .Fur m st on,La w of Contract,p.555,Butter worth,19861
⑥ Krell v .Henry[1900-1903],A ll ER Rep 20,Court of Appeal .See H.G .Beale,W.D.B ishop,M.P .Fur m st on,Contract Cases &Materials,
Second Editi on,p.359,Butter worthworth,19901⑦ 同注④,第178页。
⑧ [德]罗伯特?霍恩、海因?科茨、汉斯?G 1莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第105—106页。⑨ 同注⑧,第122页。
就排斥了债务人承担意外事故和不可抗力造成的损害后果,从而缓和了债务人责任。
德国和法国接受不可抗力的理念相通,但立法表达有异。一方面,法国法使用不可抗力这种极富感染力的词语,涵盖阻碍合同履行的各种自然和社会现象。德国法却避免使用感性词语,而求助于履行不能或者事变等理性概念。另一方面,法国法重视不可抗力的独立性,明确表达过错责任或者推定过错的理念。德国法偏重于建立起履行不能的法律体系,使其包容不可抗力的制度功效。在德国,履行不能概?73?2007年第5期 论不可抗力制度
念十分复杂,包括自始不能与嗣后不能、主观不能与客观不能、一时不能和永久不能等。⑩不可抗力导致
的履行不能,应归入嗣后的客观不能,债务人原因导致的嗣后履行不能,为主观不能,债务人应就此承担责任;若嗣后履行不能系由不可归责于债务人的原因所致,就应免除债务人的义务。对比而言,德国履行不能制度的内涵更丰富、外延更广阔,它涵盖了法国的不可抗力制度。但德国学者认为,民法典关于履行不能的制度并非完美制度,这不仅表现在其概念体系的过分复杂,还在于它未规定当事人应努力的程度,这使得履行不能制度缺乏必要弹性,成为最大的制度设计缺陷。
λ?现代合同法奉行严守合同义务原则,但却采取各种方式来缓和合同义务。英美法从合同法绝对义务出发,借助合同挫败理论来缓和合同义务,形成绝对义务向严格义务的转变。大陆法系坚持过错责任原则,不可抗力只是展现过错责任的例证。但就两大法系相关规则的运行结果而言,“给付不能的最终结果与英美法中违约严格责任相比,差别并不像乍一看上去那样大。造成问题的主要原因是这两种法律体系违反履行义务的形式有不同的划分方法”。
λω二、不可抗力的内涵:富于变动的法律概念
不可抗力是各国合同法的共有制度,但鲜见立法明定其含义者;原因在于不可抗力种类繁杂,富于变动和弹性,难以抽象其共性。我国《民法通则》和《合同法》规定,不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象。该种立法概括、抽象,但适用时易生偏差,民法学者更倾向于采取列举方式,详细列示不可抗力的诸多情形。然而,学术列举至多提供一张认知不可抗力范围的“不完整菜单”,却无法穷尽不可抗力的各种情形。因此,仍有必要阐释不可抗力的法律特征,澄清不可抗力与相关概念的异同。⑩ 参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第286—289页。另见王泽鉴:《民法概要》,中国政法大学出版社2003年版,第254、255页。
λ? 参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第282页。
λω 同注⑧,第109页。
(一)必须是社会公认的客观现象。不可抗力须为凭借人类经验确定其存在的客观现象。洪水、战争和罢工等,都是人类已认知并能够对交易产生重大影响的社会现象。S ARS 是现代医学认知的新型传染病,即使目前无法有效控制S ARS 的发生,但却是人类公认的危及生命、健康的客观现象。然而,大千世界始终存在着未为人知的疾病和现象,UF O 即属于科学上无法确定其存在与否的情形,不能纳入不可抗力。随着科技、社会的发展和进步,人类必会深化对各种自然和社会现象的了解,公认的客观现象必然增多。但受人类认知能力限制,我们恐怕将永远在对未知世界探寻中生存。非为社会公认的情势,即使对债务履行有所影响,也不能纳入不可抗力。
(二)必须来自于行为人的外部。自然现象的外部性较容易认定,但认定社会现象的外部性却常遇到困难。不可抗力的外部性,是为了澄清行为人自己行为及他人或者社会行为之间的界限。自己行为不具有外部性,无法归入不可抗力。但作者患病而延误写作、迟延向出版商交付书稿,雇员因工资福利待遇而举行罢工,公众因对政府强制兑换私人外汇政策不满而引起社会骚动等,是否属于不可抗力,学术界有不同观点。在实务上,裁判者惟能求助于生活常理才能做出恰当判断。作者患病原因复杂,作者主动患病而拖延交稿,非为不能,但却背离生活常规。企业雇员罢工若因不满雇佣条件,自可通过内部劳资谈判加以解决,不适于归入不可抗力;但地区、行业或者社会性罢工却无法通过企业内部谈判加以解决,适宜于归入不可抗力。债务人本应安排更多供货商,以保持供货稳定;某一供货商拒绝供货,即不能纳入不可抗力。可见,认定不可抗力的外部性,有一定的主观性,应斟酌生活经验综合判断。
(三)必须是行为人不可预见的现象。某种现象可否预见,需由债务人的注意义务程度加以判断。以时间标准观察,须是行为人建立民事关系时未能预见的现象。如果行为人预见某种现象的发生并据此建立民事关系,即使履行债务时遇到该现象,债务人也不得主张解除合同或者免除责任。如投保人向保险公司购买火灾险,在保险期内发生保险事故的,保险公司即不得以火灾事故无法预见而拒绝支付赔偿金。投机或者赌博的风险是可预见的,投机及赌博者不得以未能预见为由而主张不可抗力的免责利?83?北方法学 第1卷总第5期
益。在预见标准方面,认定某种现象是否为不可抗力,应考虑当事人对该事件或现象的发生负有何种程度的注意义务,还要考虑当事人是否已尽到注意义务,从而决定是否应予免责。“对不可预见性的判定也存在抽象标准和具体标准:抽象标准即一般‘谨慎稳妥’的人所应具有的预见能力的标准,具体标准依照的则是债务人的个人情形。实践中,对于特定事件所具有的不可预见性的判定理由,法庭也须作出说明。”
λξ在不可抗力中,可预见标准应与过错认定和损害赔偿中“可预见性”的理念相同,即遵循“普通人标准”。如果债务人是专业机构或人员,即应按“专业人员”标准判定行为人应否预见,而不能适用“普通人标准”。
λξ 尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第315页。
λψ 参见王利明:《合同法新论?总则》,中国政法大学出版社1998年版,第712页。
λζ 燕云捷、张渤:《不可抗力与意外事件的法律比较》,《西北大学学报》
(哲学社会科学版)2006年第3期,第124页。 λ{ 曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第261、262页。
λ| 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第122条首次采纳了意外事件的术语,将其与不可抗力并列,规定“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则”。
λ} 同注 λ{,第263页。
(四)必须是后果不能抗拒的现象。我国《民法通则》称为“不能避免、不能克服”,法国学者称之为
“不可抗拒性”(irresistibilite )。我国学者解释,“避免”是使得事件不发生,“克服”是指消除损害后果。 λψ笔者认为,不可抗力本属于不可预见的现象,也就很难要求当事人避免意外事故的发生,惟能要求行为人避免、减轻意外事故对既存民事关系的影响。
三、不可抗力的外延:回应生活关系的多样性
“Force Majeure ”的原意是指“上帝的力量”。既为“上帝的力量”,即非芸芸众生能够阻挡,自可成为合同履行之障碍。然而,承认不可抗力的法律效力,并非旨在否认其他事件亦可能发生类似效果,与此相关者主要是通常事变、情势变更和合同目的落空。
(一)通常事变
有学者建议将意外事件作为一般免责条件,再划分为不可抗力和其他意外事件,即意外事件为种概念,其他意外事件为属概念。
λζ依笔者分析,学者所称其他意外事件相当于外国法所称事变,与不可抗力存有密切关系。《法国民法典》第1147条将“不可抗力”与“事变”并列为债务人的免责事由。在德国,“学理上统称为事变,再细分为通常事变及不可抗力。所称通常事变,指事实上非完全不能抗拒,惟法律上无此义务,如保管者无特别防范义务。不可抗力,指事实上完全不能抗拒之情形,例如天灾或兵变”。 λ{但法德两国均未明确术语含义,从而带来概念交叉和混乱。
我国原《经济合同法》第27条曾将不可抗力与“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”并列规定,允许变更或者解除经济合同。所称“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”,相当于法国民法典上的“事变”、德国学术界所称“通常事变”。全国人大1998年制订《合同法》并废止《经济合同法》,《合同法》没有延续“一方当事人虽无过失但无法防止的外因”的提法,而是统一采用“不可抗力”的表述。对此立法改变,存在两种逻辑解释:一是立法者废弃当事人基于通常事变而请求变更或者解除合同,或者否认通常事变的免责效果;二是将事变纳入不可抗力,从而扩张不可抗力的内涵和外延。
笔者倾向于后种解释。基于通常事变而允许解除合同或者免责,为各国民法通例,亦符合合同法的伦理价值。我国现行法未否认通常事变可导致解除合同或者免除责任,故后种解释更为适当。但若将通常事变纳入不可抗力,必扩张不可抗力的内涵和外延,故需从宽解释不可抗力的属性。 λ|我国台湾地区民法“有如法国民法,并未严格分别事变及不可抗力,又偏好使用不可抗力,而法学之论说,则与德国法学如出一辙,分为通常事变及不可抗力。如将民法之规定与法学之论说相互比照,可以发现:条文中称不可抗力者,常指学说上之通常事变,而条文中称事变者,则为学说上之不可抗力。足见我国民法就法律上主体无以抗拒之事件,正如一般实务之情形,笼统称为不可抗力。至于不可抗力中是否仍有程度上之不同,则属法学论说之任务”。 λ}?93?2007年第5期 论不可抗力制度
(二)情势变更德国早期民法对履行不能采取狭义解释,但随着经济环境巨变,狭义解释的缺陷表露无疑。国家经济环境的巨变通常只导致给付困难,而非给付的绝对不能。1919年至1923年间,德国遭遇前所未有的恶性通货膨胀,马克币值跌落到1914年马克币值的万亿分之一,从而给租赁和分期付款等长期交易带来了大量问题。
λ～鉴于既有法律难以解决类似问题,德国法院遂另行创立情势变更规则。
与不可抗力相比,情势变更规则强调社会生活环境的重大改变。“情事变迁原则所针对之问题,乃是社会生活环境变更之问题。私权权利义务关系成立后,关系当事人间之给付变为不能时,系属给付不能之问题。前者属于大环境之问题,后者则是关系人之问题;两者截然不同。情事变迁原则不能援以解决关系当事人间给付不能问题,但因社会生活环境之变化致使当事人之给付不能者,则属例外。” μυ同时,情势变更的法理基础是“交易基础丧失”。不可抗力会导致合同履行不能,而非经济上的履行不能。许多评论家认为,从诚实信用来看,经济上的履行不能属于交易基础丧失,而完全不属于履行不能。 μ?另外,情势变更是调整合同关系的弹性司法手段,法官将结合案件情况调整各方权利义务。而在不可抗力下,通常仅为解除合同和免责,法官无权调整交易各方的权利义务关系。
德国法院援用情势变更规则时,常引用《民法典》第242条关于诚实信用原则的规定,但法理依据却为“交易基础丧失”。学说认为,德国法继承了罗马法情势不变理论,即某种权利义务关系得以持续,根源在于产生该种权利义务关系的社会环境没有重大变化。如果社会经济环境发生重大变动,且该重大变动不是当事人订立合同时所能预料者,当事人相互之间权利义务关系亦应随之变化。就法律行为理论来说,当事人意思表示是以某种既定的社会关系为基础的,如果社会经济环境发生重大变动时,当事人意思表示的基础即告丧失,合同或者交易即应废弃。因此,德国法院创立情势变更规则,更像是对意思表示理论的修正。从产生历史来看,情势变更规则是在《德国民法典》已稳固建立起不可抗力和事变规则基础上形成的新规则,创设该规则的目的,更像是弥补不可抗力和通常事变的制度缺陷,进而提高履行不能规则的适应性。
λ～ 参见注⑧,第153页。
μυ 同注 λ{,第49页。曾世雄先生采取情事变迁词,其基本含义与制度价值与本文所称情势变更相同。
μ? 同注⑧,第104—105页。
μω 马俊驹:《我国债法中情势变更原则的确立》,《法学评论》1994年第3期,第14页。转引自王青松:《情势变更制度与合同落空规则比较研究》,《新疆大学学报》2006年第5期,第52页。
(三)合同目的落空(Frustrati on of Pur poses )
目的落空(Frustrati on of Pur poses )又称合同挫败,是英美法术语。美国《合同法重述》第二版规定,如果意外事件实质性地破坏了权利人订立合同的主要目的,即可适用合同目的落空规则。可见,合同目的落空是指请求权人没有过失,但意外事件实质性地破坏了主张免除合同义务一方主要订约意图的情形。
在法律效果上,目的落空与不可抗力、通常事变和情势变更无重大区别,均导致合同解除和免除责任,但各国术语背后的法律理念颇为不同。我国《合同法》第94条规定:“因不可抗力致使不能实现合同目的”,当事人可以解除合同。在字面上,不可抗力会导致合同不能实现,但并不排除其他原因亦可导致合同目的不能实现。据此,可将合同目的不能实现的原因分为主观性原因和客观性原因。不可抗力和通常事变更强调原因的客观性以及原因与结果之间的联系,这容易使法律规则的适用缺乏弹性,而目的落空强调如何发现潜伏在合同中的缔约目的。因此,目的落空具有较强的主观性,强调合同目的与履行结果之间的关系。在英美判例法发展过程中,法官对目的落空规则的适用具有更大的自由裁量权。换言之,不可抗力和通常事变等均可导致合同目的落空,情势变更也可导致合同目的落空。“实际上,合同落空原则包括了大陆法系上的不可抗力和情势变更。” μω我国合同法应否采纳合同落空规则,学者观点不尽一致。笔者认为,合同目的落空长期融入英美判例法并成为其法律传统的重要组成部分,即使其外延更宽泛,适用更为灵活,但却很难直接植入大陆法?
04?北方法学 第1卷总第5期
系。大陆法国家长期延用不可抗力和通常事变的规则,又有履行不能及情势变更规则补充不足,已能应对合同法的实践问题,完全能够在既有规则范围内吸收目的落空规则的优点,无须改弦易辙。
四、不可抗力的适用:因果关系理论的渗入
不可抗力与履行义务受阻之间存在因果关系,是不可抗力引起预定法律效果的核心。然而,“结果”(即债务不履行)是否由“原因”
(不可抗力)所致,既为事实问题,又为法律问题。债务不履行常伴有多种原因,除由不可抗力引起外,亦常搀杂其他原因。在司法实践中,也出现过债务人不履行债务,但却援引不可抗力作为抗辩事由的情形。笔者认为,不可抗力必须是债务履行受阻的最近、唯一和关键原因,不能存在阻断因果关系的事由,否则,就不能引起不可抗力规则预定的法律效果。
(一)原因的构成要素
不可抗力应为履约受阻的最近原因,即若未发生不可抗力,就不致于出现履约受阻的情形。在1855年爱娃与被告伯顿订立租船合同纠纷案中,法院认为,在英俄战争爆发前,因合同约定的装船期限尚未届满,被告拒绝装船行为尚不构成实际违约;但装船期限届满前爆发战争,使被告无装船可能,因此,导致被告不履行合同义务系由不可抗力而非被告违约所致。
μξ该判例表达了不可抗力应作为债务不履行之最近原因的观点。
μξ 参见叶林:《违约责任及其比较研究》,中国人民大学出版社1997年版,第194页。
μψ Logan v .B laxt on 71So .2d 675(1954),转自Gregory P .W illia m s,Coping w ith A ct of God,S trike,and O ther D elights -The U se of Force M ajeure P rovision in M ining Contracts ,22M ineral L.I nstitute .433,437(1976).
如果不可抗力与债务履行受阻之间存在最近关系,但却不是唯一原因,不得免除债务人义务和责任。在Logan v .B laxt on 案件中,被告主张气候恶劣导致道路无法通行属于不可抗力,应免除被告的交货责任。法官认为,“因被告未能证明若道路通行无阻,则其能履行契约,亦未证明该道路无法及时修复通行,同时亦未证明此项履行受阻情形无法依赖其他可能之方法解决。例如,使用较小型卡车运送。由于未尽此等举证责任,故无不可抗力条款之适用,被告不得免责”。 μψ不可抗力还必须是债务履行受阻的关键原因。在英美法实践中,下列不可抗力可视为债务履行受阻的关键原因:1.不可抗力导致标的物毁损。毁损是合同标的物的重大损害,非指标的物彻底消灭。2.在涉及个人因素的合同中,关键人物去世或者永久失去能力。作家丧失写作能力或者企业进入破产程序即属之。3.不可抗力导致债权人长期无法取得标的物或者债务人过分迟延履行,导致合同目的无法实现,如卖方基于不可抗力无法如期供货。如果过分迟延履行根本地影响到买方利益,亦得解除合同。
4.政府禁令或者法律修改。如买方订购某种发电机后,国家颁布法令禁止继续安装该种发电机;或卖方尚未交付买方购置的轿车,国家提升轿车排污标准,买方即使取得标的物,亦无法再行出售或者使用,亦可认定合同目的不能实现。不可抗力导致合同目的不能实现的情形异常复杂,任何列举都难以涵盖全部情况。
(二)因果关系无阻断事由
因果关系是否存在阻断事由,与债务人的注意义务程度有关。如果债务人承担较高注意义务,诸多事实都可阻断因果关系,从而缩小不可抗力的适用范围;若债务人承担较低的注意义务,就会扩大不可抗力规则的适用。通常情况下,因果关系是否阻断,需斟酌以下情形:
1.周期性自然现象。开发商以暴风雨系不可抗力为由,主张延期交房或者竣工,理由成立与否,需要斟酌地理位置等因素加以确定。在北方干旱地区,暴风雨或许属于偶发事件。开发商履约时遇有暴风雨,通常可请求免除或者减轻迟延履约的责任。但在南方沿海地区,暴风雨呈现周期性特征,开发商通过约定较长的交付期限,即可消除暴风雨对交付期限的影响,故不得以暴风雨作为免责事由。
2.关系密切者的行为。关系密切者是与债务人或债务履行存在合理联系的人员或组织。债务人向债权人履行债务,须依赖于雇员、供货商或者合作者的协作与配合。雇员、供货商或者合作者不履行债务并导致债务人无法向债权人履行义务的,一般不宜纳入不可抗力。
?14?2007年第5期 论不可抗力制度
3.债务人之选择之债。选择之债“谓以得于数宗给付中,依选择而定之一个给付为标的之债”, μζ在
客观履行不能的情形下,债务可分为债务人有选择权之债和债权人有选择权之债。如合同约定数个履行地点(北京或天津)或者数种履行方式(公路运输或铁路运输)并允许债务人选择决定时,即为债务人有选择权之选择之债。此时,若不可抗力只使得债务人无法在某地点或者以某方式履行债务,但债务人可在其他地点履行或者以其他方式履行,即不得免除债务人的责任。两宗给付同时为不能时,债务人免除债务。
μ{选择之债常依当事人约定而生。前述Logan v .B laxt on 案中,法官将债务人履约所需的卡车解释为包括大型卡车和小型卡车,实为将单一之债解释为选择之债,并最终排斥适用不可抗力规则。 μζ 史尚宽:《债法总论》,(台湾)荣泰印书馆股份有限公司1978年版,第255页。
μ{ 同注 μζ,第270页。
μ| 同注 μζ,第230页。
μ} 同注 μζ,第235页。
4.种类物合同。种类物合同“谓以不特定而可特定之给付为标的之债。民法所谓种类之债,系指以不特定物为标的之债而言,乃由属于一定种类之物中给付一定数量之物之债”。 μ|如果标的物在签约时未被特定化,即使发生不可抗力并致使标的物毁损或者灭失,也不因履行不能情形而适用不可抗力规则。在观念上,债务人可从市场上购买取得该等种类物。只有当市场无法供应该等种类物时,才能减免债务人责任。因此,“纵令债务人所持之物均已灭失,债务人仍不能免其债务”。 μ}如果种类物是债务人自己生产的特定产品,工厂遭受火灾而停产时,该种类物在实质上已被特定化,可免除债务人责任。五、不可抗力的效力:免责、解约与延缓义务
不可抗力对民事关系的影响程度有轻重之分,有时影响到全部履行,有时只会导致债务的部分履行。不可抗力的法律效果也有诸多形态,有的涉及合同存废,有的涉及标的物或价款给付,有的会涉及风险负担,还有的会遇有合同存废、给付行为、风险负担等情形,不能笼统得出不可抗力将免去债务人全部或部分责任的结论。笔者认为,不可抗力除具有免责效果外,还能引起合同义务的解除和延缓。
(一)责任免除
我国民法学界多关注不可抗力的免责效果,而忽视不可抗力引起的其他效果。《民法通则》第107条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。”《合同法》第117条第1款规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任”。上述两条款均未言明究竟为免除义务抑或免除责任,而按义务与责任实为一体两面的主流观点,难免得出同时免除责任和义务的结论。
同时免除义务和责任的结论,其法理错误十分明显。首先,这种推论没有充分考虑种类物的特点。债务人依约交付种类物时,即使发生不可抗力,债权人亦有权请求债务人继续履行义务。故就买卖整体而言,不可抗力并非只发生免责效果,而可能伴随多种不同法律效果。就此而言,不可抗力的免责效果多适用于特定物买卖,而不适用于种类物买卖。其次,《民法通则》第107条规定了免除责任的一般条款。在字面上,“不承担民事责任”包括免除全部责任,但不可抗力所致后果十分复杂,笼统免除全部责任实有不妥。《民法通则》第107条过于含混,《合同法》第117条分别规定了全部免责和部分免责,从而使“不承担民事责任”的含义更趋清晰,但依然无法涵盖部分不履行的情形。最后,将不可抗力的法律效果归结为免除责任的观点,或许适用于侵权法时更具普遍性,但未必适合于合同法领域。在合同法领域中,根据不可抗力的影响力差异,还能引起合同当事人减轻义务、解除合同、延期履行或者变更合同等诸多后果。《民法通则》及《合同法》未能充分考虑此诸多法律后果,很难公允地保护合同当事人的正当利益。
(二)解除合同
《合同法》第94条规定,因不可抗力致使不能实现合同目的的,当事人可以解除合同;“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的,他方可解除合同。上述两种情形都属?24?北方法学 第1卷总第5期
于嗣后的、客观的履行不能,自有适用解除合同的余地。然而,合同目的是个极难的回答。一方面,各国都是根据合同主要标的来确定合同目的。如特定物买卖的标的物毁损或者灭失,即可认定合同目的不能实现。但在买方丧失付款能力时,卖方只能根据先期违约追究买方责任,或采取中止履行来保护自身利益,而不能根据合同目的不能实现来解除合同。另一方面,合同分为交换性合同和共同目的合同。买卖、租赁、运输和承揽等属于交换性合同,合伙等合作关系当事人存在共同目的指向。如买方旨在取得标的物的财产所有权,卖方则想获得最高价款。合伙人的目的指向虽然相同,但却具有不同的利益追求。因此,认定合同目的,必须结合民事关系的具体情况。
μ～ 参见《合同法》第231条、311条和337条。
笔者认为,合同目的是缔约各方彼此知晓的缔约目的,而非当事人的内心动机。通常情况下,可采取三种形式揭示合同目的:一是合同条款明确记载合同目的。当事人在合同“背景条款”或者“鉴于条款”中揭示合同目的。二是缔约当事人在缔约前向他方特别揭示合同目的。缔约时向对方提供资料或者特别说明,即构成特殊揭示。三是依照某种合同的通常属性,推定对方当事人应知晓合同目的。如租赁合同以租赁物为标的,标的物毁损或者灭失自然导致租赁合同无法履行。即使租赁双方没有特别约定,亦应推定租赁物灭失会导致合同目的不能实现。合同种类繁多,缔约情况复杂,很难就合同目的形成统一解释。根据《合同法》,买卖标的物或租赁物毁损、运输物的灭失和技术公开时,当事人有权单方解除合同。
μ～但认定非典型合同或无名合同的目的,则需要结合案情作出个案判断。如果不可抗力导致合同目的不能实现,解除合同就成为有利于双方的合理安排,而过分限制适用解除合同,法理依据有欠周严。
(三)延缓履行
履行期限的重要性,应根据合同目的和案情作出判断。若不可抗力引起的迟延履行根本地妨碍了合同目的,即可解除合同。若不可抗力仅引起暂时的不能履行,在不可抗力现象消失后,即可采取迟延履行等补救措施,而非解除合同。如卖方因不可抗力而延误交付标的物,买方遂要求解除合同,法官需斟酌不可抗力的影响程度,裁定应否支持解除合同,抑或允许卖方延缓履行义务。
法官驳回原告解除合同诉请时,能否依职权径行裁决被告延期履行义务,此问题殊值探讨。根据民事诉讼规则,法官不得超过诉讼请求作出判决。原告诉请解除合同,法官裁决延期履行,这意味着超越诉讼请求裁判。然而,严苛的裁判规则旨在限制法官无度行使裁量权,避免法官代替当事人决定或为当事人利益作出判断,就此而言,既有诉讼规则并不为错。但据此限制法官判决延期履行义务,理由并不充分。在救济措施层面上,解除合同与延期履行只有程度差异。在发生不可抗力时,较之于解除合同,判决延期履行是相对缓和的救济措施,而非放弃救济。原告诉请解除合同,法官判决延期履行,表明法官支持原告的部分而非全部请求。但如果法院认定原告所称不可抗力不成立,或者虽然发生不可抗力,但非为债务不履行的原因,或者存在阻断因果关系的事由,此时,驳回原告诉讼请求,就属于根本性驳回诉讼请求的情况。
据此,法官改判延期履行,要区分两种情况:一是当原告主张解除合同的事实理由不成立时,法官应驳回解除合同的诉讼请求,且不应改判延期履行;二是当原告主张解除合同的事实理由成立,采取延期履行是相对更佳的救济措施时,就不宜认为法官判决延期履行超越诉讼请求。根据民事诉讼法关于法官可建议当事人变更诉讼请求的规定,我国现行立法实已容忍法官依职权作出延期履行的裁决。六、结束语:风险分配与负担
各种救济措施重新分配当事人的利益和风险,尤其在不可抗力情形下,判决免责、解约和延缓履行都是以重新分配风险为落脚点,而非追究违约或者侵权责任。鉴于诸救济措施均为民事安排,自应遵守权利自由处分原则。“有关不可抗力的规定不属于强制性规范。由于合同的权利义务内容可由当事人自由议定,故当事人可通过在合同中设定担保条款的方式规定不可抗力所造成的损害由债务人承担;或?34?2007年第5期 论不可抗力制度
与此相反,当事人也可约定债务人对不可抗力之外的其他原因造成的损害不承担责任。”
νυ νυ 同注 λξ,第316页。
ν? 同注 μζ,第244页。《日本民法典》第419条第1项规定,以金钱为标的之债务之不履行,其损害赔偿额依法定利率定之,但约定利率高于法定利率时,依照约定利率;第2项规定,对前项损害赔偿,债权人无须为损害证明,而债务人不得以不可抗力进行抗辩。 免除责任为法官重新分配利益的方式,法官在判断不可抗力是否引起免责效果时,须考量当事人是否放弃该免责利益,是否存在法定放弃情形。惟不存在放弃免责利益时,才能适用不可抗力免责条款。
第一,免责利益的明示放弃。当事人为显示己方履约诚意,签约时会明确放弃不可抗力的免责利益,此为明示放弃。不可抗力为影响私人权益的事件,若放弃免责利益且不影响社会公共利益者,该弃权意思表示应予尊重,自无适用不可抗力免责之余地。
第二,免责利益的特别放弃。某些合同或者营业系以经营不可抗力风险为目的,若依合同或者营业性质能够判断出行为人已放弃不可抗力免责利益,即应作出符合合同及营业目的之解释。在保险业中,特别放弃免责利益的情况最具有代表性。保险合同旨在向投保人或者受益人提供意外事故所生损害的利益保障。若保险合同未将某种损害列入保险合同的除外条款,在发生意外事故时,保险公司即不得主张适用不可抗力条款加以免责。
最后,免责利益的法定放弃。不可抗力是一般免责事由,特别法可限制免责事由的适用范围。民商法学界认为,不履行金钱之债引起的损害赔偿,不得以不可抗力作为抗辩事由。除了特定货币之债及绝对的特种货币之债以外,性质上无适用关于给付不能规定之余地。
ν?在前述明示放弃、特别放弃或者法定放弃的情形下,如果当事人以不可抗力作为免责理由,法官无须审查是否存在不可抗力,无须审查是否符合不可抗力的构成条件,可直接驳回抗辩。Abstract:Beyond the contract liability and the t orts liaility,the significant ter m of the force majeure orig 2inated in France but has integrated in the common la w syste m and other civil la w countries .The concep t conno 2tati on and extensi on of the f orce majeure differ with flexibility in different legal traditi ons .The p redeter m ined legal effets of the f orce majeure do not exclusively li m it t o the exe mp ti on liability but include the contract dis 2charge and the delayed perfor mance .The author expounds that only when the f orce majeure constitutes the ap 2p r oxi m ate,exlusive and key cause f or the obstructi on of obligati on perf or mance will it cause the p redeter m ined legal effects of alleviating the civil obligati ons and all ocati ong the transacti on risk .
Key words:the force majeure;the civil and commercial la w;the syste m
?44?北方法学 第1卷总第5期
论海事侵权案件中不可抗力的判定标准
一、问题的提出 不可抗力具有可免除侵权责任或解除合同的法定效力。其成立与否将会导致当事人权利义务的不同承担。从判决的海事判例法角度研究，当是促进海事不可抗力问题的理论研究与实践融合发展的有效手段。上海海事法院所作（1999）沪海法海初字第11号民事判决书与上海市高级人民法院所作（1999）沪高经终字第423号民事判决书有关不可抗力的不同判决认定颇具代表性和启示性，令人深思，殊值研究。 二、不可抗力理论与法律规制 不可抗力的相对性是不易确定的法律属性。对此，学术上有三种学说：主观说、客观说和折衷说。现代法学理论倾向于折衷说即主、客观统一说。我国《民法通则》第153条的不可抗力定义兼容了客观偶然性和客观必然性的相对性理论，坚持从主、客观统一角度来认定不可抗力。折衷说采客观偶然性和客观必然性，兼采过错责任抗辩与法律上的因果关系抗辩的结合，确立较多参考因素，克服了前两种学说的缺陷。不可抗力具有客观性，同时也要求依据具体案情来判定。现代民法的发展趋势是：不可抗力的抗辩已逐渐具有弹性。[5] 我国《民法通则》第153条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。该法第107条还规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不负民事责任，法律另有规定的除外”。《中华人民共和国合同法》第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力使不能实现合同目的；……”。我国《海商法》第167条规定“船舶发生碰撞，是由于不可抗力或者其他不能归责于任何一方的原因或者无法查明的原因造成的，碰撞各方互相不负赔偿责任”。 就船舶碰撞法而论，英美法少数学者持主观说，认为不可抗力为航海人员运用通常的谨慎、技术和预见能力所不能预防的事件[6].依该说，不可抗力作为抗辩事由是基于过错责任的抗辩，而不是因果关系，这对于无过错船舶碰撞案件无法适用。英美国家大多数学者和判例持不可抗力客观说：不可抗力是不可避免的事故或灾难[7]，具有必然性[8].客观说从加害方的客观进行考察，着重于客观因素，表现为法律上因果关系的抗辩，它不能解决不可抗力与加害人过错交叉时的法律责任。 英美法国家对此有大量的判例，包括系泊船所遇不可抗力与在航船舶造成的侵权损害。在美国1917年的Campanello案中，Campanello轮首缆被没有预报的风暴折断，风速在半分钟内达到每小时125海里，碰坏了一条小船。法院判决认为，风暴为不可抗力[9].在1890年的NoraCostello号轮案[10]中，一排6艘小船被另一排小船在大风和强流作用下漂流而碰离码头，其中小船NoraCostello因撞击碰坏了另一码头的船舶而被起诉。法院裁决驳回原告诉请，理由是：船舶靠在码头应当提供的只是抵御所能预见到的通常意外事件，并不要求它们系码头的缆绳强大到足以抵御一队船舶的撞击。Costello号在带缆上无过失，不应承担责任。在1925年的Cello诉U.S.案[11]中，两条拖轮拖着一艘空载轮船在Mobile港进坞，它撞坏了另一艘停靠在码头的船舶。法院判决认为，虽然狂风是事故的直接原因，但天气状况是众所周知的，且已发布风暴警告，故风暴不构成不可抗力。 三、海事司法实务的判决与见解
论国家及其财产管辖豁免
论国家及其财产管辖豁免 ——国家及其财产管辖豁免原则在中国的发展及我国的对策 仇博恒 内容摘要：国家及其财产管辖豁免原则是国际交往中一个国家及其财产享 有的特殊权利的原则，同时也是解决国家间经济争端的重要原则。目前，国家及其财产豁免原则在国际社会中存在着绝对豁免主义和限制豁免主义两种理论。国家豁免原则是以国家主权原则为基础派生出来的一个主要的国际法原则，由于国际形势的不断发展，它也随之呈现了一种从绝对豁免到限制豁免的趋势。本文通过对历史的简单介绍，重点探讨了限制豁免之所以能够取代绝对豁免而成为一种世界性趋势的原因，并对我国将来豁免法的立法趋向和现实对策提出一些建议。 关键词：国家及其财产管辖豁免；绝对豁免；限制豁免；中国；发展；对策；主权平等 国家及其财产管辖豁免原则一直是国际法学界关注和讨论的热点。经过漫长的发展历史，该原则从传统的绝对豁免理论发展到限制豁免理论。随着社会的进步和发展，在国际上涉及国家及其财产管辖豁免原则的问题也日益增加。为使我国在国家及其财产管辖豁免原则的问题上有更深刻的认识和发展，进一步对国家及其财产管辖豁免原则的讨论和研究，具有重要的现实意义。 一、国家及其财产管辖豁免原则的内涵 国际法上的国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免。国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法，司法和行政等方面的管辖，即非经一国同意，该国的行为免受所在国法院的审判，其财产免受所在国法院扣押和强制执行。 国家及其财产管辖豁免是国际法上一项古老原则。格老休斯在《战争与和平法》一书中指出：“凡行为不属于其他人的法律控制，从而不致因其
他人意志的行使而使之无效的权利，称为主权”。可以说当格老秀斯提及主权“不属于其他人的法律控制”其已隐含着主权国家在他国享有豁免权的意义了。自18世纪后期开始，由于生产力的发展一些国家政府的职能向经济方面扩大，在国际关系上具体来说是逐渐从传统的外交领域扩大到经济领域，当在国家与私人的经济活动中不可避免的出现纠纷，出现了私人在一些国家的法院起诉外国政府的情况时，于是就产生了主权国家在外国法院的豁免问题。真正现代意义上的国家豁免的形成主要体现在从19世纪开始的各国判例的积累过程之中。联邦最高法院首席法官马歇尔指出“各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，由此产生的某种情况，即各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权。”西方著名国际法学者戴西也提出“法院无权审理对任何主权国家的诉讼，对外国主权国家的财产不得扣押或宣告处分，即使从事商业活动的船只也是如此。” 真正现代意义上的国家豁免的形成主要体现在从19世纪初开始的各国判例的积累过程之中。1812年美国联邦最高法院对“斯库诺交易号诉麦克法登案”的判决，可以被认为是确立国家豁免原则的最重要的早期国内法院判例之一。联邦最高法院首席法官马歇尔在判决中指出了给予被告国家管辖豁免的基本理由，即“各国主权完全平等和绝对独立，共同的利益促使他们互相交往并和平相交，由此产生某种情况，即：各主权国家放弃行使各自具有的一部分完全排他的属地管辖权。⑷西方著名国际法学者戴西也提出”法院无权审理对任何主权国家的诉讼，对外国主权国家的财产不得扣押或者宣告处分，即使从事商业活动的船只也是如此。“此后英国法院自 1820年，德国法院自1815年，法国法院自1827年，比利时法院自1840年起也都遵循这一原则，并且此原则逐步被其他国家所接受。 二、国家及其财产管辖豁免原则两种理论之比较 （一）思想观念对比 1、绝对豁免主义的思想观念 绝对豁免的理论基础是国家主权平等原则，主权平等是国家交往必须遵循的国际法原则，而平等者之间是没有管辖权的。正如国际法学家奥本海在其生前所著的《国际法》一书中指出：“没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。外国管辖豁免往往不仅是引申自平等原则，而且是引申国家独立和尊严原则。”基于此，早期的国家及其豁免原则是在绝对豁免理论的基础上构建的，并且在西方国家权威学者的著作中得到了承认。著名国际法学者海德（Hyde）、戴赛、菲兹莫利斯（G.fitzmaurice）、哈克沃斯均赞同这一理论。绝对豁免原则对于尊重和维护国家主权，发展国家间的正常交往起到了积极作用。
论反垄断法对出口卡特尔的豁免
论反垄断法对出口卡特尔的豁免王仲霞安徽财经大学法学院上传时间:2010-1-31 浏览次数:157 字体大小：大中小 关键词:出口卡特尔豁免实施细则 内容提要:对出口卡特尔的豁免是出口国鼓励和支持本国贸易的一项措施，而进口国对外国的出口卡特尔往往予以禁止和制裁。这种现状一方面使被出口国豁免的出口卡特尔面临进口国的反垄断法律风险，另一方面也会产生适用法律的管辖权冲突问题。我国反垄断法规定了出口卡特尔的豁免，但该豁免规定过于简单。本文在借鉴国外已有的经验的基础上，就我国出口卡特尔豁免的实施制度提出建议。 一、出口卡特尔豁免之界定 出口卡特尔是出口企业设定价格同盟和建立排他性出口销售渠道的横向协议。它是出口国为了维护本国企业利益和增强本国企业的国际竞争力，在不损害本国市场的情况下允许出口商联合起来，就出口商品的价格、产量等进行协商，达成一致行动的结果。 一般来说，出口卡特尔包括以下几种：1.出口价格卡特尔，是指两个或两个以上具有竞争力的出口企业共同商定某一出口商品或服务的价格谋取超额垄断利润的行为，它分为价格维持卡特尔、价格上涨卡特尔和最高限价卡特尔。2.限制出口数量的卡特尔。如果只限制产品的价格，而不限制出口产品的数量，价格维持卡特尔将很难维持长久，所以出口商往往会就产品出口的数量达成协议，以免在国外市场上因数量过多而导致产品价格大战，造成出口企业两败俱伤。3.分割国外销售市场的卡特尔，是出口企业为达到消除竞争的目的，协商在某一国家和地区瓜分销售市场的卡特尔。 如果从竞争的角度考察出口卡特尔的内容，就会发现出口卡特尔实质上是一种典型的横向限制竞争协议，作为“经济宪法”的反垄断法为了维护和促进竞争，本应对其加以禁止，以便为出口企业提供充分的、公平有效的竞争。但由于一国反垄断法对于卡特尔的管制，往往和该国的贸易政策特别是贸易保护政策有着密切的关联。所谓贸易保护政策是指国家通过关税和非关税措施等，限制外国商品进入，同时对本国出口
作证豁免制度简介.doc
作证豁免制度简介- 根据日本刑事法学家田口守一的解释，证人的刑事豁免权制度是指：“根据自我归罪特权而先例拒绝陈述权，从而不能获得证实犯罪的必要证据时，对于共犯关系中一部分人免于刑事责任，使他丧失拒绝自我归罪的特权，强制让他陈述，用他的陈述证明其他人有罪的制度。”可见，证人豁免权制度是与证人的反对强迫自我归罪的特权紧密联系的，并且可以说，证人反对强迫自我归罪的特权是证人豁免权制度的前提与理论基础。 如上所述，“反对强迫自我归罪的特权”是现代法治国家一项重要的诉讼原则，也是联合国确立的最低刑事司法准则之一。它包括犯罪嫌疑人、被告人的反对强迫自我归罪的特权和证人的反对强迫自我归罪的特权这两个方面的内容，证人反对强迫自我归罪的特权是指证人因陈述而可能使自己受到刑事追究或处罚时有拒绝作证的特权。赋予证人反对强迫自我归罪的特权固然有利于最大限度的保护证人的利益，但是其不利之处就在于，无论司法机关是否决定对证人的相关罪行进行追究，都无法获得他对其所了解的案件事实的陈述。这样，对于与该证据能否提出有直接利害关系的当事人，对于需要就案件进行审理的法院都是不利的。因此，各个规定有这一制度的国家和地区，在采用这一制度时也对其设定了一定限制，旨在于趋利避害，证人豁免制度可以说就是其中的一个重要的限制方式。即在一定情况下要求证人放弃反对强迫自我归罪的特权，而对有关事实进行陈述，对于这种陈述可能给其自身带来的不利后果，赋予其刑事豁免权。这样，
司法机关就有权获得证人的证言，从而有利于查明案件真相，而与此同时，证人也并没有因为提供证言而导致自证其罪，达到了与主张反对强迫自证其罪而拒绝作证同样的效果。 豁免是为了取得证人证言，而进行的一种司法交易。因为，证人的犯罪行为极有可能与当前被追究的犯罪有关联，当证人指证他人的犯罪事实时，有可能会同时暴露自己的罪行，将自己置于面临被指控的危险的境地，所以在这种情况下，证人往往行使拒绝作证特权，在保护自己的同时也附带遮掩了他人的犯罪事实。为了获得犯罪证据的同时又不违反法律的规定，不侵害证人的拒证特权，追诉方不得不在两者间寻求平衡，即用赋予证人豁免权的办法来换取证人放弃拒证权并对有关事实进行陈述，帮助追诉方实现对犯罪嫌疑人、被告人对犯罪的追究。司法机关通过放弃对证人的一定刑罚权，换取追究其他更为严重的刑事犯罪的有力证据，既尊重了证人的反对强迫自证其罪的特权，刑罚权的实现在总量上也没有受到削减；证人通过对司法机关提供诉讼上的帮助，换得刑罚的豁免，其放弃“反对自证其罪的特权”而损失的利益得到了补偿。同时，对证人的豁免也体现了司法机关利益权衡的结果。这里追诉方舍弃了对相对轻微的证人的犯罪行为的刑事责任的追究，而选择了对更为严重的证人所了解的案件的犯罪嫌疑人、被告人的追诉，体现了一种价值的权衡，赋予证人作证豁免权实际上是为了有效地打击重大犯罪而放弃轻微犯罪。 美国关于证人豁免权的规定最为完备，并且在豁免的范围
不可抗力的解释
不可抗力的范围 从我国《民法通则》第一百五十三条对不可抗力的定义以及我国有关法律对不可抗力的规定来看，在我国，不可抗力的范围包括： （一）自然灾害 包括地震、洪水、海啸、火灾等，因自然灾害导致合同不能履行的，应使当事人被免除合同责任。 （二）政府行为 它是指当事人的合同订立以后，政府当局颁布新的法律、政策、行政措施而致使合同不能履行。当然，对政府行为的外延必须作限制性解释，所谓政府，仅指那些具有行政规章制定权、实施权的政府部门，如国务院、国务院各部委、省政府、市政府等，而不包括各级政府下设的局、处、科、室进行日常工作颁发的文件。 （三）社会异常事件 主要是指一些偶发的事件阻碍合同的履行，如罢工、骚乱等。这些事件是社会中人为的行为，但对于合同当事人来说，在订约时是不可预见的，因此也可以成为不可抗力的事件。 不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。 《合同法》规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 当事人还可约定不可抗力的范围。 当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并且在合理期限内提供有关机构出具的证明。 这里必须注意两点： （1）必须是订约后发生的事件； （2）必须是当事人在订约时不能预见、不能避免、不能克服的事件。 不可抗力事件所引起的法律后果主要有两种：一种是解除合同；一种是延迟履行合同。至于在什么情况下可以解除合同，在什么情况下不能解除合同而只能延迟合同的履行，要看意外事故对履行合同的影响，也可由买卖双方在合同中做具体规定。如合同中
论国家主权豁免中的限制豁免理论
论国家主权豁免中的限制豁免理论 摘要：国家豁免权是几个世纪以来国际法公认的一项原则，与国家利益密切相关。自国家豁免作为一项国际法原则确立以来，就备受各国的关注。随着全球经 济一体化，各国对国家豁免原则也有着越来越多的争议。从20世纪30年代起， 限制国家豁免权的理论即已兴起，逐渐被很多国家所采纳。 关键词：国家豁免；限制豁免；展望 中图分类号：D911 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2009）16-0193-01 一、国家豁免的概述和分类 国家豁免，又称主权豁免，是指一国及其财产免受他国的管辖。第59届联合国大会第65次全体会议通过的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（以下简 称《公约》）第5条规定：“国家及其财产管辖豁免是指一国本身及其财产遵照 本公约的规定在另一国法院享有管辖豁免”。 在传统国际法学中，关于国家豁免的有较大影响的理论学说主要有三种，分 别是绝对豁免理论、限制豁免理论和废除豁免理论。绝对豁免理论主张，一个国家，不论其从事何种行为、财产用于什么目的都享有豁免权，除非国家自己放弃 豁免。到了20世纪后，各资本主义国家为了垄断资产阶级的利益，开始强调国 家豁免的例外，而不是强调豁免原则本身，由此提出了“限制豁免理论”，主张外 国国家只能在实现国家权利主体的职能时，即在执行所谓“主权行为”或“公法行为”时，才能享有豁免权；反之，如果外国国家参加“私法行为”，那就应该同一般外 国商人一样，不能享有豁免权，不管该外国政府是否同意，都应该受当地法院的 管辖。而第三种废除豁免理论在根本上否定了国家豁免是一项国际法原则。下面，笔者将具体讨论国家主权豁免中的限制豁免理论。 二、限制豁免理论 限制豁免理论，也称限制豁免主义，是19世纪末产生的一种理论。限制豁免理论首先将一个国家的行为分为两类：国家的政治、军事、外交行为和国家的经济、商业、贸易行为。在英美法系司法实践中这两种行为对应的用语是“主权行为”和“商业交易行为”；在大陆法系则对应“公法行为”和“私法行为”。 19世纪末，由于国家直接参与商业活动，私人与外国国家之间的商业纠纷经 常发生，一些西方国家为了保护本国私人的利益，开始实行“限制豁免理论”，主 张把国家的行为分为公法行为和私法行为，对于外国国家公法上的行为给予豁免，私法上的行为则不给予豁免。面对变化，各国当然坚持国家豁免的主权平等依据，但是为了商业交往的顺利进行和有关争议的迅速解决，应该对自己的主权进行一 些限制，当国家以“私”的身份进行活动时，应接受他国法院的管辖。因而，如果 还固守“绝对豁免论”，是不合时宜的。到了20世纪70年代，有关主权豁免的规 定又有了新的发展，越来越多的国家愿意接受有限豁免原则。如欧洲17个国家 于1972年5月签订了《欧洲国家豁免公约》。美国于1976年通过了以有限豁免 主义为宗旨的《外国主权豁免法》。英国继美国之后，于1978年也公布了《国 家豁免法》。这种法律变革引起了在世界范围内制定统一的确认限制豁免主义的 国际公约的需求，这就是《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。《联合国国家 及其财产管辖豁免公约》是第一个全面规范国家及其财产管辖豁免问题的普遍性 国际公约，也是第一个确认国家及其财产限制豁免的普遍性国际公约。《公约》 所确立的限制豁免主义的国家豁免制度标志着国际法上的国家豁免制度的重大转向。
反垄断法豁免制度的含义
- . - 目录 摘要 (1) 关键词 (1) Abstract (1) Key words (1) 引言 (1) 一、反垄断法豁免制度的含义 (2) 二、国外豁免制度适用的X围比较 (2) （一）特定行业 (2) 1．自然垄断行业中的公用行业 (2) 2．银行、保险业 (2) 3．农业 (3) （二）特定的卡特尔 (3) （三）行使知识产权的行为 (4) （四）特定组织 (5) 1．工会 (5) 2．特定企业组织：行业协会及中小企业团体组织 (5) 三、豁免制度适用的X围的演变趋势 (5) （一）从主要对行业豁免转入到对行为豁免 (5) （二）从绝对豁免转向有条件豁免 (6) （三）合理行为豁免将成为主要形式 (6) （四）随着管制的不断放松，反垄断豁免的X围越来越大 (7) 四、我国反垄断豁免制度立法 (7) （一）我国反垄断立法的现状 (7) （二）关于反垄断豁免制度的不足和建议措施 (7) 1．垄断协议 (7) 2．自然垄断行业 (8) 五、结语 (9) 致谢 (9) 参考文献 (9)
谈反垄断法豁免制度的适用X围 法学专业学生周凡人 指导教师尹雪英 摘要：反垄断法豁免制度作为反垄断法的一项基本制度，在各国反垄断立法中都有规定。2007年8月30日,全国人大常委会审议通过了《中华人民XX国反垄断法》,作为一国的“经济宪法”备受瞩目。本文认为,在肯定立法成果的同时,对于反垄断法豁免制度的适用的问题仍值得探讨。在此背景下，本文首先介绍了反垄断法豁免制度的含义，并对若干国家和地区适用除外制度进行系统研究，进而分析该制度适用X围的变化和趋势，并在此基础上介绍和探讨我国新颁布的反垄断法的适用豁免制度，同时提出了一些完善该项制度的建议和措施。 关键字：反垄断法；豁免制度；适用X围；演变趋势 Discussion aboutthe Exemption System’s Applicable Scopeof Anti-monopoly Law Student majoring in Law ZHOUFanren Tutor YINXueying Abstract：The exemption system is one of the basic systems of anti-monopoly law, existing in the various countries' counter-monopoly legislation. On August 30, 2007, Standing mittee of the National People's Congress considered and passed "the People's Republic of China Antimonopoly law", which took the country's much attention as “the economical constitution”.This article believed that, during affirmation legislation achievement, the question of the antimonopoly law exemption system was still worth discussing.Under this background,in this article,themeaning of theantimonopoly law exemption system is introduced first, andthe exception system ofsome countries and the areais researched, thenthe change and tendency of this system is analyzed, and in this foundationthe exemption system’s applicable scopeof our country’s new anti-monopoly lawis introduced and discussed.Simultaneously some consummate suggestion and measure about this system are proposed. Key words：anti-monopoly law；the exemption；applicable scope；evolution tendency 在市场经济体制中，最为重要的机制就是竞争机制，反垄断法的主要功能就是通过反垄断和制止限制性竞争，保护自由的竞争。因此，作为现代经济法的最典型和最核心的组成部分的反垄断法，被誉为一国的“经济宪法”，是各国发展市场经济所必不可少的基本法律制度，在市场经济国家的法律体系中占有十分重要的地位。2007年8月30日，第十届全国人大常委会第二十九次会议审议通过了《中华人民XX国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)，标志着中国经济立法体系的进一步完善，是中国逐步与国际接轨的客观需要。
突发公共卫生事件中不可抗力之主张
突发公共卫生事件中不可抗力之主张 中文摘要：非典疫情中得到普遍关心的一个法律问题，也是今后突发公共卫生事件中不可避免的一个问题是：合同履行是否可以此为由免责？对此，截至目前并没有相关的立法或司法解释颁布。在中国大陆的法律体系下，鉴于立法者明确否弃了情势变更制度，同时意外事件也不构成免责事由，在此笔者就我国现行法律的规定讨论不可抗力的适用和主张，希望能为今后突发公共卫生事件中的合同免责问题提供一点借鉴。 关键词：非典疫情、突发公共卫生事件、政府行为、免责、不可抗力、适用、主张 一、问题的提出 非典型性肺炎（“非典”）疫情对中国人民的生产、生活造成了巨大的影响，到目前为止确诊病例有5327名之多。20XX年5月9日，国务院颁布《突发公共卫生事件应急条例》，将“突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒以及其他严重影响公众健康的事件”规定为“突发公共卫生事件”。非典是卫生部确定的乙类传染病并且传染了数千人，因此非典疫情作为重大的传染病疫情属于突发公共卫生事件之一。根据《突发公共卫生事件应急条例》，发生突发公共卫生事件后，医疗人员、科研人员应当服从应急安排，国家可以对公共运输系统、药品、食品、水源、突发事件现场、以及确诊和疑似病人采取控制或隔离措施。 同时，这一突发公共卫生事件造成的影响远远超出了上述法律规定的政府行为；对此，下文有详细的分析。因而，实践中出现了一个广为关注的问题：是否可以以非典为由免责？为此，理论界和实务界展开了一定程度的讨论。在中国大陆的法律体系下，鉴于立法者明确否弃了情势变更制度，同时意外事件也不构成免责事由，这一问题最后简化为：非典=不可抗力？对此，有人呼吁最高法院出台专门的司法解释。司法解释的确可以凭借其作为立法之一的效力将突发公共卫生事件定性，但是，在非典的性质难以明确界定的情况下，如果出台一个一刀切的司法解释，就有可能导致不公平的结果。比如，把不能免责的情况规定为可以免责，那么应当承担违约责任的当事人就可能因此逃脱了违约责任；或者，简单规定不能以突发公共卫生事件免责，那么就等于规定当事人有义务克服因为突发公共卫生事件产生的所有情况。可见，免责事由界定过宽降低了合同约束力，过窄又加重了当事人的义务。
浅谈豁免制度
浅谈反垄断法豁免制度 摘要：我国，从现有的相关规定和一些做法来看，反垄断法的适用是处于“有限适用”的阶段，反垄断法适用在什么范围，是通过反垄断法的适用除外和豁免制度加以体现的。通过对我国反垄断法豁免制度的立法模式的阐述，进一步对我国的反垄断法豁免制度进行探微，从而体现反垄断法豁免制度的作用。 关键词：垄断反垄断法反垄断法豁免制度我国反垄断法豁免制度的立法模式世界通行的反垄断法豁免制度作用 垄断是指经营者或者其利益代表者，滥用已经具备的市场支配地位，或者通过协议、合并或者其他方式谋求或谋求并滥用市场支配地位，借以排除或限制竞争，牟取超额利益，依法应予限制的行为。[1]垄断是一种排斥和控制竞争活动的经济力量，垄断是依靠操控和独占市场实现谋取经济利益的，是一种具有违法性和危害性的经济行为。因此，2007年8月全国人大常委会通过、2008年8月1日实施的《反垄断法》。旨在预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济的健康发展。《反垄断法》的出台，实际上在一定程度上标志着我国“竞争政策”概念的正式出现。在此之前，尽管我国也有很多促进竞争的法律和规定，比如1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，1990年国务院发布的《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》，1993年的《中华人民共和国反不正当竞争法》，1997的《中华人民共和国价格法》，2001年国务院的《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等。但是并未出现“竞争政策”这一明确概念。《反垄断法》第一次明确地确立了反垄断委员会“研究拟定有关竞争政策”的职责。尽管从反垄断执法机构的角度而言，《反垄断法》上所指之“竞争政策”主要是指“与反垄断法相关的竞争政策”，原则上还不包括反不正当竞争政策，但是将竞争政策理解为以反垄断法为核心并囊括垄断行业改革以及“竞争推进”机制的竞争政策，在我国现阶段更具有理论和现实的意义。正如有学者所言，我国当前市场经济运的一大特色已经是自然垄断、行政垄断和经济垄断交织在一起，实际操作中难以区分，最后形成企业、行业、政府“三位一体”的“一锅粥”，[2]导致对垄断行业垄断、行政垄断和经济垄断的分别规制已经不能解决反垄断法的有效实施问题。 一般说来，反垄断法适用在什么范围，是通过反垄断法的适用除外和豁免制度加以体现的。适用除外和豁免，是从竞争之外的“社会公益”角度出发，对特定的行业或行为直接不适用或豁免适用反垄断法，即竞争政策不发生作用的领域，但是对其内在含义的理解仍然存在诸多争议。目前主要存在三种观点：第一种观点认为“适用除外”等于“豁免”，都是指在某些领域允许一定的垄断状态及垄断行为存在反垄断法不予追究的特别法律制度。[3]第二种观点认为“适用除外”包含“豁免”，即适用除外包含不为反垄断法所规制的“例外”情况和为反垄断法所规制的“豁免”情况。[4]第三种观点则认为“适用除外”不同于“豁免”，适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法；而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断，在特定的情况和条件下，出于国家、社会益或其他考虑，免予追究。[5]在欧盟竞争法下，“适用除外”和“豁免”的概念是存在区别的。《欧盟条约》第81条(1)排他性地禁止了一切垄断协议，因此在《欧盟条约》第81条(3)中为第81条(1)中禁止的协议设立了一个豁免制度。在这个意义上，欧盟的“豁免”只存在于垄断协议中，不适用于滥用市场支配地
旅行社在经营过程中遇到不可抗力的处理办法解读
旅行社在经营中 遭遇不可抗力该如何处理 学院：xxxxx学院 专业：旅游管 成员：xxxx
目录 总论 (2) 旅行社在与旅游者签订旅游合同至发团之前 (3) 1、期间可能出现的不可抗力的情形 (3) 2、解决方案 (3) 3、参考法律 (4) 旅行社在发团后至旅游结束前 (7) 1、期间可能出现的不可抗力的情形 (7) 2、解决方案 (7) 3、参考法律 (9) 后续 (9) 案例分析 (11) 小结 (13) 参考文献 (13)
旅行社在经营中遭遇不可抗力该如何处理 总论 何谓不可抗力，各国解释不一。我国的《民法通则》一百五十三条规定，本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力是一项免责条款，是指在合同成立以后所发生的，不是由于当事人一方的故意或过失所造成的，对其发生以及造成的后果是当事人不能预见、不能控制、不能避免并不能克服的，以至于不能履行或如期履行合同，发生意外的一方可以免除履行合同的责任或推迟履行合同。 不可抗力主要有以下几种情形：1.自然灾害，如台风、地震、洪水；2.政府行为，如征收、征用；3.社会异常事件,如罢工、骚乱。 旅游行业是一个受外界因素影响大、比较脆弱的行业。随着旅游业的发展，加之近几年一些境外国家政局动荡、全球恶劣天气环境等影响因不可抗力或突发事件造成旅行团未成行或是不完全履约而产生的纠纷大量涌现。例如刚刚过去的十一黄金周，再往前的泰国红衫军;青海玉树、四川汶川地震等，事后都出现了一些旅游投诉或纠纷。那么针对不可抗力，旅行社该做些什么呢？本文将针对合同签订至发
团前、发团后分别遭遇到不可抗力旅行社该如何应对进行分析。 一．旅行社在与旅游者签订旅游合同至发团之前 1.期间可能会出现的不可抗力的情形 情形一：因旅游目的地发生自然灾害（如水灾、地震、泥石流等）或社会异常事件（如罢工、骚乱、战争等）导致出游该目的地会发生旅游者生命安全遭到损失或旅游质量下降的等； 情形二：因出发当天发生大雾、雷电、暴雨等异常天气导致不能按约定发团时间按时发团； 情形三：因政府行为，如颁布了有关的法律法规、政策，与合同的内容相抵触，使合同的履行客观上变成不可能。情形四：签订旅游合同，由于旅游者方面由于不可抗力的原因导致不能及时参团，导致旅游合同不能正常实施的； 2.解决方案： ①不管旅行社和旅游者哪一方由于不可抗力的发生而导致合同不能正常实行的，一方应该根据《旅行社服务质量赔偿标准》第四条，《合同法》第一百一十七条和一百一十八条以及《国内旅游合同范本》第十八条的相关规定，在规定时间内及时通知另一方，并积极沟通协调，方可免责，如果由于没有及时通知而导致对方损失扩大的，对扩大的损失则不能以不可抗力的理由免责，应给与相应赔偿，这是处理不可抗力事件的重要前提。 ②旅行社在经营过程中遇到情形一的情况，可以援引《合同法》
浅析我国合同法上不可抗力制度
浅析我国合同法上不可抗力制度 【摘要】不可抗力是保护合同一方当事人的重要制度，涉及多个层面的利益衡量。其宗旨是为合同当事人在遇到不可归责于任何当事人的不可抗力时重新确定权利、义务、责任和风险。本文主要从不可抗力的概述方面入手，简单阐述一下不可抗力的法源、构成要件和实践中的范围，并对不可抗力的法律后果作了进一步的阐释，最后对我国的不可抗力制度的完善提出了自己的几点建议和看法。 【关键词】不可抗力；合同；当事人 一、不可抗力阐述 不可抗力目前的定义是，不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，我国的《民法通则》第153条和《合同法》第117条第二款都有明确的规定。不可抗力制度可以追溯至罗马法规定的看管责任。学者乌尔比安曾在其《论萨宾》一书第29篇记载到，“根据善意诉讼原则，没有人对野兽的行为、无过失发生的死亡、对通常不受监视的奴隶的逃亡、对掠夺、对叛乱、对火灾、对水灾、对强盗的袭击承担责任”，并且此书还列举了许多不可抗力的情形。二、不可抗力的法律后果 根据我国《民法通则》的规定，“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”。《合同法》也明确规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。不可抗力是法定的免责条款，但是在司法实践中有时候会把这个免责范围扩大，从而会损害到另一方当事人的合法权益。 首先，不可抗力作为违约责任的法定免责条件，是现代各国法律的通例，我们应该明确不可抗力免除的责任应该仅限于违约责任。其次，不可抗力的法律后果并不是全部免除违约责任，我们应该根据不可抗力的影响程度来进行处理。在不可抗力使合同债务人的履行行为成为不可能的情况下，则需解除当事人的合同，并免除债务人的违约责任。在不可抗力造成合同债务人部分不能履行的情况下，则应该变更合同内容，免除违约方的部分违约责任；在不可抗力造成债务人履行债务暂时困难时，则可要求债务人迟延履行，但免除延迟履行的违约责任。第三，遭遇不可抗力的一方，应及时通知另一方，通知义务是其法定义务，以便对方及时采取措施减少因不可抗力因素导致的损失。我国《合同法》中有明确规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时告知另一方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当然，在拟定合同条款时，可以约定一个明确的期限。三、不可抗力在我国目前不可免责的情形《合同法》第94条把“因不可抗力，致使不能实现合同目的”作为了“当事人可以解除合同”的法定情形，我们可以归纳出立法者对待不可抗力的态度并不是当然全部免除，据此，当事人不能因不可抗力而免除责任有以下两种情形：第一，金钱债务的迟延履行。在金钱债务不能及时履行的情况下，无论延迟履行是因为何种原因引起的，债务人都要担负延迟责任。因不可抗力而未履行金钱债务时，只能分期履行、延期履行，不存在履行不能的情况，因此不能免除履行的责任。 第二，迟延履行时发生不可抗力。遭受不可抗力后合同的结果主要有两种情况：第一，解除合同。一般来说，如果不可抗力事故使合同的履行成为不可能，则可解除合同。如在买卖特种粮食的交易中，该特种粮食的产地因水灾而失收，
试论不可抗力可否构成高度危险作业的免责事由(一)
试论不可抗力可否构成高度危险作业的免责事由(一) 摘要：高度危险作业致害责任作为特殊侵权责任，其归责原则为无过错责任原则。排除了行为人主观上的过错，因果关系作为此种责任构成的必备要件显得尤为重要。不可抗力能够作为一般侵权责任的免责减责事由，笔者从因果关系角度论证了不可抗力同样作为高度危险作业免责减责事由存在的合理性。关键字：高度危险作业不可抗力无过错责任因果关系高度危险作业致人损害的民事责任，是随着现代化大生产的兴起而逐步确立起来的一种特殊侵权责任。各国为了适应科学技术的发展需要，合理解决这类损害赔偿关系，纷纷确立了高度危险作业致害责任。我国《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任。”但从事高度危险作业造成损害也非绝对承担责任，该条又规定“受害人故意”可作为免责事由。然而对不可抗力这种独立于当事人意志之外，又无法克服的客观情况可否在高度危险作业致人损害的情形下作为侵害人的免责条件未作明确规定，对于这一缺陷，民法学界历来多有争论。根据对《民法通则》的立法过程等做的分析，学界达成的主流意见是只有受害人故意方可作为高度危险作业致人损害的免责条件；不可抗力不能构成免责条件。1]不过，在有些法律法规中，不可抗力却被明确规定为无过错责任情形下的免责条件，突破了《民法通则》中的规定。这些法律法规主要涉及航运事故，铁路事故，触电事故等以国家为侵害方（被告人）的情形。《民用航空法》、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》、《铁路法》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》等法律中均将不可抗力作为其侵害方免责的事由。近年来有的学者也对不可抗力作为高度危险作业致害免责事由出现予以肯定。笔者认为，不可抗力作为一般侵权行为责任的免责事由，同样也适用于高度危险作业致害责任。一高度危险作业致害责任归责原则是无过错原则高度危险作业的无过错责任是现代化大工业生产发展的产物。由于现代化大生产的发展，特别是大型的具有危险性工业的兴起，对生活在其周围环境中的人们的生命、财产安全，特别是对直接从事作业的工人的人身安全带来极大的威胁。在过错责任的归责原则下，受害工人要请求赔偿需证明加害人主观上具有过错。但现代化大生产中，加害人也很容易通过证明损害由工业事故造成，自己无过错而免责，工人处于弱势地位，其证明责任过重，往往使得工人受到损害而无法得到救济。1838年《普鲁士铁路企业法》最早规定了高度危险作业致害责任，即使无过错也应负赔偿责任。这一规定在侵权行为法的历史上具有重大意义。1922年、1964年《苏俄民法典》以法典的形式首次规定了无过失原则。我国台湾地区民法上原无此种责任的规定，而仅于特别法中规定，并采取无过错责任原则。但在修正民法时，于191条中增设了关于危险责任的条款，采取了过错推定责任。这样使台湾地区侵权行为法的归责原则更趋于多元化。依我国《民法通则》123条以列举的方式规定了高度危险活动的范围。对于此种行为致害责任的性质如何，应当适用何种归责原则，我国学界有不同的看法。有人主张，应当适用特殊过错推定或严格的过错推定，2]这实际上等于主张适用过错责任原则。有人主张，高度危险作业致害责任应视情况而定适用的归责原则，有的责任适用过错责任原则（如道路交通事故），而有的则适用无过错责任。因此，对高度危险作业致害责任应作具体分析，不能笼统地认为，凡是高度危险作业致害责任均为无过错责任。3]也有人主张，高度危险作业致害责任是一种无过错责任，但其归责原则并不是无过错责任原则，而是危险责任原则。4]笔者认为，在采用先进的科学技术所从事的各种活动，如航空运输，核能利用，工程爆破等时，也为周围的环境造成了巨大危险，并经常给人们的财产和人身造成巨大的损害。这些高科技带来的事故有许多是由于对科技的不能充分掌握造成的，加害人本身并无过错，其行为也没有可责难性。在这种情况下确定责任的归属是为了保护无过错而受害的被害人而使加害人承担了责任，不论加害人主观是否有过错。正如法律经济分析学派认为：风险应由更容易控制和避免风险的一方当事人承担。5]高度危险作业致害责任采无过错责任归责原则，即在确定责任归属时不考虑行为人主观上
合同法不可抗力条款
合同法不可抗力条款 不可抗力条款是规定在合同订立后发生当事人在订合同时不能预见、不能避免、不可控制的意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同时，遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的责任的条款。 自然灾害导致死亡的事件屡见不鲜，不管是生活还是工作中一般情况下不可抗力因素所导致的后果都是得不到赔偿的。通常情况下在合同中也应该对不可抗力有所说明，那在合同中我们应该说明哪些不可抗力的因素呢?比如台风、洪水、罢工等自然灾害和社会异常等都属于不可抗力因素，那么大家知不知道合同法不可抗力条款是怎样的呢?合同法不可抗力条款成立具备哪些条件呢? 一、合同法不可抗力条款 不可抗力条款是指合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。因此，不可抗力条款是一种免责条款。
不可抗力条款是规定在合同订立后发生当事人在订合同时 不能预见、不能避免、不可控制的意外事故，以致不能履行合同或不能如期履行合同时，遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的责任的条款。在合同的撰写中不可抗力条款会因为实际客观条件不同而有所不同。 二、不可抗力的条款成立具备哪些条件 1、意外事故是在签订合同以后发生的; 2、意外事故是当事人所不能预见、不能避免和不可控制的。不可抗力的事故主要包括两种情况，一种是由于自然力量引起的，如水灾、风灾、旱灾、地震等;另一种是社会原因引起的，如战争、封锁、政府禁令等; 3、意外事故的引起没有当事人疏忽或过失等主观因素。 不可抗力的法律后果与结果 依1980年《联合国国际货物销售合同公约》的规定，遭受不可抗力的一方可解除合同或延迟履行而不承担责任。只有在不可抗力因素与当事人的过失同时存在的情况下，当事人才承担相应的赔偿责任。遭受不可抗力后合同的结果主要为下列： 1、解除合同。一般来说，如果不可抗力事故使合同的履行成为不可能，则可解除合同。如在买卖特种粮食的交易中，该特种粮食的产地因水灾而失收，在这种情况下，可以解除合同。
论不可抗力(刘凯湘 张海峡)
论不可抗力 刘凯湘张海峡 上传时间:2004-12-17 【摘要】不可抗力作为法定免责事由是过错原则的体现。侵权责任与合同责任均适用不可抗力。不可抗力的判断标准应兼顾主客观两方面的因素。政府行为不应包括在不可抗力中，技术风险则应包括在不可抗力中。不可抗力既不同于商业风险，也不同于情势变更。个案中应根据不可抗力对法律关系的实际影响而确定其效力，或全部免责，或部分免责。 不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成定论，且已为世界各国立法所普遍确认，正如有的学者指出的那样，“不可抗力，在各国立法上一般都规定为免除责任的条件”[1]我国民事立法对此也有规定，如《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。”；《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”然民法理论界对不可抗力的研究似嫌过少，有关不可抗力的诸多理论问题如判断标准、构成要件、范围、效力等仍值得探讨，恰如有的学者所言，尽管“合同法学和侵权行为法学都研究不可抗力，但有关不可抗力的概念和性质、不可抗力的范围、不可抗力的效力等，学者们均存较大分歧” [2]。本文拟对这些问题进行讨论，以求发现和解决一些问题。 一、确立并完善不可抗力制度的实践意义 在当今时代，人类认识和改造自然的能力空前提高，不少在前人看来是无法预见和克服的自然灾害，现在能有所预见和有所克服，科学技术的发展拓展了人类的活动空间和自由度。然而，迄今为止，在强大的自然力前面，人的能力被证明仍然是相当有限的；不仅如此，由于不能从根本上认识自然界的规律，人类在改造自然的同时，也破坏了自然界，并由此引发出新的天灾人祸。如何在已有的条件下从制度上作出最佳的安排，把自然灾害带来的损失降低到最小，或者对其作出符合理性的分配，是社会经济发展对法律制度所提出的必然要求。下面先转引一些权威的统计数字，以便从感性上对不可抗力给人类带来的灾害损失有足够的认识： 《中国统计年鉴》载：1994年，我国旱灾共造成受灾面积4.56亿亩，绝收3789万亩；洪涝灾害造成的受灾面积共2.5亿亩，直接经济损失1.7亿元；台风造成的受灾面积共2366万亩，绝收306万亩；风雹造成的受灾面积共5600万亩，绝收600万亩；冷冻造成的受灾面积共2800万亩，绝收114万亩；4级以上的地震共发生17次，经济损失约10多亿元；火灾共发生39120起（不含森林火灾），直接经济损失共12.4亿元。1995年，水灾的受灾面积为12731千公顷，旱灾的受灾面积为23455千公顷。1996年，水灾的受灾面积18145千公顷，旱灾的受灾面积20151千公顷，火灾共发生36856起，直接经济损失10.29亿元。1997年，水灾的受灾面积为11414千公顷，旱灾的受灾面积为33514千公顷；火灾共发生64280起，直接经济损失15.41亿元；地震共发生10余次之多，直接经济损失10余亿元；大的台风共4次；灾害带来的直接经济损失497亿元。[3] 《1998国际统计年鉴》载：属于不可抗力的社会事件中，西方主要国家罢工的发生状况如下：自`1980年到1996年，美国年平均的罢工次数有50次之多，参加的总人数有30