少杀慎杀易形成刑罚复仇漏洞

2007年12月20日，原上海电气(集团)总公司董事长王成明因共同贪污3亿元，受贿21万元，两罪并罚被判处死刑，缓期两年执行。

“贪污3亿只判死缓”，这样的结果自然令许多人费解，如果比较《刑法》第三百八十三条关于适用死刑的最低贪污数额标准(10万元)，王成明的贪污数额是该标准的3000倍。一时间“社会议论”，“专家批评”，“媒体讨伐”……事实上，类似的“死缓”判决结果已经越来越多地出现在中国的各种刑事犯罪判决中，而不仅仅限于经济、职务犯罪范畴。

从2007年1月1日起，最高法院正式收回了死刑复核权，开始大力推行“少杀慎杀”、“宽严相济”、“疑者不杀，杀者不疑”等刑事政策。2007年末，最高法院院长肖扬在全国法院司法改革工作会议上表示，本年度的死缓判决已首次超过死刑判决。在此之前，最高法院副院长姜兴长也曾表示，2007年上半年全国死刑数量已比去年同期下降1/3。中国从司法上控制死刑数量的努力已至极限。

然而，西南政法大学法学教授韦锋等法学界人士则认为“现在中国死刑判决中‘生刑过轻，死刑过重，缺少中间环节’的情况已经形成了一个刑罚复仇漏洞”。

北京大学法学院副院长陈兴良曾撰文分析“生刑过轻”的现象。所谓“生刑”，包括死缓(因为死缓一般不杀)、无期徒刑和有期徒刑。而在我国刑法中，死缓相当于有期徒刑14年以上24年以下(不包括判决前羁押时间)，一般实际关押在18年左右。

而无期徒刑相当于有期徒刑12年以上22年以下(不包括判决前羁押的时间)，一般实际关押在15年左右。有期徒刑最高为15年，数罪并罚不得超过20年(包括判决前羁押的时间)。由于我国存在减刑、假释制度，15年有期徒刑最低关押7.5年，一般实际关押12年左右；20年有期徒刑最低关押10年，一般实际关押15年左右。

“事实上，人们一直在讨论‘取消死刑’这个提法不太准确，也不利于公众理解，应该用‘终身监禁’代替‘死刑’，因为终身监禁将比死刑更难受。”昆明市盘龙区的人大代表蔡永霓对此有自己的理解，“了解到现在的减刑措施，就知道中国并没有真正的无期徒刑，任何罪犯到一定时候都能恢复自由，这也让许多人不能理解和接受。”

死刑威慑有限

中国律师协会刑事专业委员会主任田文昌早前表示：“死刑的作用是有限的。”

2007年12月23日，女子刘凤因劫杀同事阿欣被广州市中院一审判处死刑，但刘凤“在听到死刑宣判后竟然还露出笑脸”。

2007年12月4日，广东省珠海市中院对李春和魏晓辉宣判了死刑。从2005年4月起，李、魏及其同伙在山东、河南、安徽和广东的多个地方作案，抢劫16起，杀死8人。“宣判死刑时，坐在被告席上的李春和魏晓辉始终表现得满不在乎和无所谓，在法官宣读二人的犯罪事实时，他们还交头接耳，不时露出不屑、轻蔑的表情。”

昆明市公安局一名刑警认为：“死刑只能威慑一般人，对恶性犯罪没有多大作用，因为他已经不顾死活了，他清楚自己行为的后果。仔细想想就可以知道，如果抢劫、强奸都被判死

罪，该谁倒霉？被害人倒霉，因为罪犯只要一犯案，反正被抓到就是死，不如干脆把人杀掉。”

“这是个非常可怕的问题，过严的刑法有时候会把犯罪行为推到极端。如果有后路，情况就会不一样了。所以，对犯罪心态需要更为科学、更为全面的分析，不要总是出于一种愤恨、一种感情色彩来对待这个问题。”他认为，“如果大规模施行死刑，同样会导致罪行泛滥。”

云南省西双版纳州警察协会秘书长刘汉荣表示：“客观地看，处决罪犯同样有负面效应，每杀一名罪犯，现实中同样也会招来其家庭对社会、对政府的怨恨。”

云南省高院的一名法官表示：目前中国的刑事犯罪中80%发生在农村，80%的被告是农民。云南省一家监狱的关押情况显示：在其关押的数千名罪犯中，小学以下文化程度占65%，农村人口占70%以上。

犯罪有很多社会综合因素，作为事后惩治手段的死刑，不是解决所有问题的灵丹妙药。昆明市盘龙区的人大代表蔡永霓表示：昆明地区很多重刑犯被捕后基本没有钱请律师，或不太了解请律师有什么意义。

这些数字和事实都充分说明了在中国犯罪与贫穷和落后的关系，很多罪犯在被抓前基本不知道自己罪行程度深浅，甚至罪与非罪的区分。

“刑罚本身就是向犯罪复仇的具体措施，但是解决犯罪问题不可能靠惩罚罪犯来实现，那只是一种治标不治本的行为。”西南政法大学法学教授韦锋说。

由于传统“杀人偿命”和报复心理，形成了中国民众对死刑的盲目崇拜。从现在普遍的社会价值取向来看，老百姓在对待违法犯罪问题上，似乎有种趋严的心理。

韦锋认为，最高法院收回死刑复核权，意在减少杀人，统一死刑标准，但是这样的转变似乎太突然：“中国目前社会治安并没有根本好转，为何要实现轻刑？是中国对人的生命价值提高尊重了吗？还是因为中国经济发展了，能够容忍犯罪而付出更多代价，以社会保障来弥补犯罪带来的例如孤儿、残疾人和财产损失等？仔细分析起来好像都不是。”

“2007年刑事政策变化的原因，只能理解为中国要融入国际社会，于是希望通过改变自己的许多价值观而得到接纳，这当中就包括死刑问题，可以说是外因起到了决定作用。”他说，“但是政府很清楚中国的实际情况，即滥杀不行，马上取消死刑也不行。”

重刑犯的改造

“那些以人道、文明等借口反对使用死刑的人，是在保护罪犯的权利，而不是受害人的权利。”昆明市一名受害者的母亲愤怒地说，她的女儿被一名罪犯凶残杀害，因为罪犯后来投案自首，法院认为可以从宽判了死缓，而不是她希望的立即处决。

而与之相反的是，许多罪犯的家属都希望法律能够给其留一条生路，他们都觉得“如果给罪犯改过的机会，他们以后也能对社会有贡献”、“在进监狱之前，他们也没有学到那么多的法律知识，否则很可能就不会犯罪了。”

云南省的一名监狱警察说：“客观地看待罪犯的心态，以前生活条件比较差，生活比较封闭的罪犯相对容易适应监狱的生活；而以前有社会地位、生活条件好的罪犯就不然了。往往不服从管理、无法忍受监狱生活的都是后一种罪犯，所以这些人在里面出现的‘麻烦’其实更多。众所周知包括外来力量对监狱的干预，这些外来力量也经常形成让他们早日出狱的原因，而不是因为他们已经被监狱改造好了。”

“中西方的刑事政策有所不同，其是由对人价值的基本判断决定的。中国的刑法一是惩罚，二是教育，相信人都是可以改造的，都可以成为对社会有用的人；所以中国一直把减刑、假释当作罪犯改造的鼓励，让罪犯觉得有希望，愿意接受改造。”西南政法大学法学教授韦锋说，“而西方刑法惩罚是目的，即不相信恶人可以改造，所以经常对一些罪犯给予死刑或终身监禁的惩罚。”

他表示，中国目前的刑事政策有矛盾之处，一方面认为罪犯是可以改造的，另一方面却又不断处决恶人而不给改造机会。

因为贩毒被判死缓，正在云南省一所监狱里服刑的李勇(化名)说：“在监狱里我学习了许多法律和文化知识，学会了许多劳动技能，等以后恢复自由，就可以通过正当劳动养活自己，我觉得是监狱给了我重新做人的勇气和机会。”罪犯赵华(化名)说：“很感谢政府给了我一个悔过自新的机会，去年因为生产工作表现好，我得了2000多元奖金，都寄回家给父母亲了。”

韦锋说：“犯罪历来就不是一个单纯的法律问题，而是一种综合的社会问题，所以仅仅靠司法手段是不可能完全制止、消除犯罪的，历史经验证明，哪怕使用了再严酷的死刑手段也无法控制犯罪的发生。”他表示，现在中国的警察、保安甚至保镖越来越多，但是并没有给社会治安带来明显效果，所以仅仅依靠打击犯罪是不够的。

“有一个不容忽视的现实，被释放罪犯重复犯罪的情况非常严重，有时候达到90%以上。”云南省一名监狱警察说，“很多罪犯在监狱里都是服从改造的，痛心疾首的，但是被释放后由于社会歧视、个人自律等综合因素，很快又走上了违法犯罪的道路。”

事实上，很多罪犯出狱后都已一无所有，无论物质还是精神都非常贫乏。所以很多地方出现罪犯刑满了不愿意离开监狱，而希望继续留下来工作养活自己的情况。

终身监禁的可能性

从罪行程度上看，中国目前的“无期徒刑”和“死缓刑”与“死刑立即执行”只是一步之遥，同时由于各个地区、时期不一样，同样的犯罪行为有些会被马上处决，有些会被判死缓刑或者无期徒刑，而监狱在管理、改造这些罪犯方面的方法基本一致，不同罪犯都能够改造成同样结果——减刑、刑满释放，不同的只是改造时间上有长有短。

云南省一名监狱警察表示：“对于监狱来说，按照国家政策管理好服刑犯是天职，无论是什么样的罪犯，其关押时间有多长，哪怕是关到罪犯自然死亡。”

通过这些情况似乎可以看出，取消死刑，代之以终身监禁是有现实的可操作基础的。西南政法大学法学教授韦锋说：“终身监禁可以成为目前生刑与死刑之间的缓冲，或者说可以弥补刑法上复仇的漏洞。这样，法律性质也不会有什么改变，改变的只是刑罚手段，同时对国家的法律与社会、经济与政治的和谐不会形成影响。”

由于中国现在还是发展中国家，没有足够的资金投在监狱上，同时国家许多方面的资金缺口都很大，所以完全由政府拨款养活罪犯还不行。

“不能这样简单地计算对罪犯的管理成本，否则会形成一种狭隘的思路。”韦锋说，“现在重复犯罪率很高，尤其是一些恶性犯罪分子。这些人一旦释放出来，其经常性的抢劫、杀人将带来多少损失，派警察抓捕，法院审理、判决他们又需要多少成本呢？相信后面的损失数字远远高于前面养他们的数字，更何况罪犯在监狱里都必须参加劳动，一直到其丧失劳动能力为止。”

韦锋表示：“其实只要安排得当，中国罪犯的劳动所得养活自己是没有问题的，如果监狱方面能够进行‘罪犯养老统筹’方面的考虑和运作，即便终身监禁罪犯在丧失了劳动能力后也不会给社会增加多少经济负担，当然这方面的制度需要更加严密的设计和监督。”

“如果在刑法修改、财政支持和社会理解等多方面达成共识，对于中国实现真正的终身监禁就水到渠成了。”一名监狱警察说。

昆明市盘龙区的人大代表蔡永霓说：“根据中国的现实情况，我赞同实行终生监禁，但不赞同取消死刑，同时希望能够在死刑执行条件方面能够有明显区分。”

蔡永霓认为，经济领域犯罪、职务犯罪等都可以不判死刑，但却有必要实行终生监禁，“或者换一种方法，即以实际犯罪数量和实际刑期判决，否则贪100万和3亿都判同样的刑期，势必会形成一种‘犯罪鼓励’。简单说就是该判多少年就判多少年，哪怕是300年、500年刑期，这样那些罪犯同样只能死在监狱里了，其目标与终生监禁是一致的。”

“中国不能废除死刑，这里面有一个社会公众接受程度和容忍度的问题。死刑的威慑并不是放在一个突出的位置上，它只是起到一种平衡，这个平衡点在于，中国的老百姓还达不到对重大杀人犯不判死刑可以容忍的程度。”蔡永霓说，“如果现在就废除死刑的话，很可能从相反的一面引起社会的不稳定，譬如导致私刑泛滥。但是如果让无期徒刑真正名副其实了，对社会观念的冲击不会太大，也不会影响中国政府的国际形象。”

监狱体制的压力

“由于传统的思想和复仇习惯，许多人甚至还为没有更严厉的报复措施而惋惜。”一名监狱警察说，“事实上，我觉得终身监禁其实比死刑更可怕，尤其是对于一些有文化、有地位的罪犯而言。”

云南方中律师事务所律师龙天明说：“在我办过的死刑案中，感觉受害人一方对于加害人是否应该执行死刑的态度明显是‘穷人要钱，富人要命’。经济条件差的人家往往在得到一定的经济赔偿后就不太在意加害人是否被执行死刑，但经济条件好的人家往往不愿意要赔偿而

希望将加害人处死。”

2007年4月，中国政法大学刑事司法学院教授侯国云公开表示：“我国的无期徒刑不是真正意义的无期徒刑，应增设‘终身监禁’。”国家法官学院教授周道鸾认为，对少数罪行十分严重、主观恶性很深、人身和社会危害性很大，被判处无期徒刑的犯罪分子，在服刑期间既不得减刑，也不得假释，使无期徒刑真正成为“终身监禁刑”。

“表面上看终生监禁让罪犯保住性命占了便宜，事实上时间长了情况会改变的。”龙天明律师表示，“对于外面的亲友也许是种心理安慰，但是对于监狱里面的自己却是终身折磨了，所以终身监禁对于预防犯罪其实是非常有效的。”

重庆市一名司法官员认为：“在死刑复核权已经收归最高法院、死刑数量得到明显控制的情况下，实行终生监禁的技术条件已经成熟。全国人大应该尽快修改刑法和刑诉法，在此前也可以由最高法院以司法解释的形式，规定哪些罪行、罪犯是终身不得减刑的。”

他认为，在最高院少杀慎杀的宏观考虑下，许多原本会被判成死刑的罪犯现在基本以“向下标准”判成了“死缓”——即只比无期徒刑多坐两年牢就可以恢复自由，这样至少造成了两方面的不公平：一是对于受害者及社会大众不公平；二是对于其他真正罪行只达到无期徒刑和死缓的罪犯也不公平。

“所以对于这些特殊的死缓罪犯，应该有一种更合理、更公平的刑罚方式来对待。”这名司法官员认为，“在修改刑法有关减刑的条文后，每次只需要法官在‘死缓’或‘无期徒刑’的判决书上注明‘不得减刑’，问题就迎刃而解了。”

他表示：“从死刑处决手段而言，枪决与注射死刑是不一样，但是其目标和结果都是一样，那就是剥夺了罪犯的生命；同样的道理，处死与终生监禁罪犯，手段也不同，但是目标和结果也相同，即都限制和停止了罪犯的行为，使其不能再对他人和社会造成伤害。”

“客观地说现在中国监狱的管理水平和人性化意识已经大大进步了，这与我们整个国家的发展进步有关。”云南省一名重刑犯监狱警察认为，“之所以我们能够与大量的重刑犯相处融洽，管理顺畅，很大程度上缘于国家目前的减刑政策，即我们可以告诫、安慰罪犯，服从管理就有机会恢复自由，这种有盼头的服刑犯相对而言是容易管理的。”

他说：“如果中国实行了真正的终身监禁，公安、检察院和法院三家部门从技术上是很容易操作的，只要严格按照国家法律规定办理、判决就行，但是最后终身监禁的所有工作压力都将集中在监狱方面了。”

由于终身监禁的罪犯不再有任何回归自由社会的可能，这样对他们管理的难度势必加大。这名重刑犯监狱警察说：“难是难，但是也不可能成为做不了的工作，监狱作为国家惩罚犯罪，维护社会安全的重要机构，其制度也是可以随之进行改革的，以适应新形势的管理需要。”

西南政法大学法学教授韦锋表示：“尽管在体制、法律和财政等多方面需要大量准备和改进，但是终身监禁肯定是中国司法的一条必由之路，而且对于教育社会和预防犯罪也是一种非常有效的法律措施。”