司法考试专题辅导(一)

目录

司法考试专题辅导：仲裁的范围

司法考试专题辅导：民事诉讼专属管辖

司法考试专题辅导：最高额抵押权

司法考试专题辅导：海洋货物运输保险的主要险别

司法考试专题辅导：仲裁的范围

仲裁的范围是仲裁制度中的重点，也是以往资格考试中经常出现的内容。对于仲裁范围的掌握应理解三个法条，即《仲裁法》第2条、第3条与第77条的规定，这三个法条分别从下面三个不同的角度对仲裁的范围问题作出了规定。

一、可以依照仲裁法仲裁的范围

根据《仲裁法》第2条的规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”这里的其他财产权益纠纷，通常是指因侵权而产生的纠纷。也就是说，可以根据《仲裁法》仲裁的案件具有以下特点：

1.当事人之间具有平等性。如果当事人之间是管理与被管理的非平等性关系，则该争议不能申请仲裁。

2.仲裁事项具有可处分性。也就是说，当事人只有对具有可处分性的事项，才能通过签订仲裁协议的形式将所发生的争议提交仲裁机构仲裁。

3.争议内容具有财产性，即当事人可以提请仲裁的事项一定是基于合同或者其他财产权益产生的争议。

二、不可以依照仲裁法仲裁的范围

根据《仲裁法》第3条的规定，下列纠纷不能仲裁：

1.婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷。这类纠纷是基于特定身份关系而产生的，这种特定身份往往是基于不以人的意志为转移的特定事实而产生的，当然像婚姻、收养是基于人的自愿行为而发生的。但是，不管是基于特定事实，还是基于人的自愿行为，这种以人的特定身份关系为基础的权利义务关系一旦产生，往往就是由法律直接加以规定的，不得任意自由处分，而需要通过法定的程序才能消灭这一关系，因此，这类纠纷不得仲裁。

2.依法应当由行政机关处理的行政争议。这里主要涉及到国家各类不同机关之间权力的划分，其中，行政机关是国家专门设立的行使国家行政管理权的机构，对于依法应当由行政机关处理的行政争议，当事人不得协议交由仲裁机构仲裁解决。

三、可以仲裁，但是不适用仲裁法的范围

根据《仲裁法》第77条的规定，劳动争议与农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷不得适用仲裁法。但是，从我国关于劳动争议以及农业承包合同纠纷案件处理的其他法律、法规的具体规定来看，这两类案件应当仲裁，而且，仲裁是提起相应民事诉讼的前置性程序，即只有经过仲裁解决，当事人对仲裁机构作出的仲裁裁决不服的，才可以在法定期间内向人民法院提起民事诉讼。

例题：甲某受聘在一家服装公司工作，并与该服装公司签订了自2003年12月至2006年12

月的为期3年的劳动合同。2004年6月8日，服装公司的部分服装设计方案遗失，服装公司怀疑系甲某所为，将其开除。为此，甲某与服装公司发生争议。甲某能否与服装公司签订仲裁协议适用仲裁法通过仲裁方式解决该争议?

[知识点]仲裁的适用范围

甲某与服装公司因开除而发生的争议属于劳动争议的范围，对于劳动争议的处理不适用我国仲裁法，因此，甲某不能与服装公司签订仲裁协议适用仲裁法解决该争议。甲某只能提请劳动争议仲裁委员会按照《劳动争议调解仲裁法》以及其他相关规定进行仲裁，当事人对该仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起劳动争议诉讼。

[重点法条提示]《仲裁法》第3条、第77条、第9条。

司法考试专题辅导：民事诉讼专属管辖

专属管辖是指法律规定的某些特殊类型的案件专门由特定的人民法院管辖，其他人民法院无权管辖，当事人也不得以协议的形式改变这种管辖。专属管辖具有两大特征：一是强制性，二是排他性。

根据《民事诉讼法》第34条的规定，下列案件由法律规定的人民法院专属管辖：(1)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。(2)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。(3)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

3-8 甲区的张某将自己位于丙区的房屋卖给乙区的陈某，双方签订了房屋买卖合同，并约定：因本合同发生的争议，协商不成的提交A市仲裁委员会(位于丁区)仲裁解决。该约定是否有效?

[知识点]专属管辖不排斥仲裁协议

该约定是有效的。该案虽然属于不动产专属管辖的案件，但是专属管辖仅仅排斥其他法院的管辖权，并且当事人不得以协议的形式改变管辖，而不排斥当事人之间签订的仲裁协议。

[特别提示]专属管辖是针对法院的管辖权而言的，即属于专属管辖的案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无权管辖，但是，专属管辖不得对抗仲裁，即当事人可以选择由仲裁机构仲裁解决纠纷。此外，涉外民事诉讼中的专属管辖同样如此，当事人可以选择仲裁，而且可以选择我国的仲裁机构，也可以选择外国的仲裁机构。

[特别提示]注意《民事诉讼法》第34条的理解

在合理理解《民事诉讼法》第34条时需注意与《民事诉讼法》第244条的关系。《民事诉讼法》第244条是对专属于中国法院管辖的特殊类型案件的规定，即在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同引起的纠纷应当专属于中国法院管辖，该规定的目的在于排除外国法院对这些案件的管辖权，从而维护中国法院对特殊案件的司法专属管辖权。而《民事诉讼法》第34条是关于专属管辖的一般规定，不是关于国内民事诉讼的专属管辖，因此，《民事诉讼法》第34条的规定既可以适用于国内民事诉讼，也可以适用于涉外民事诉讼。如涉外不动产纠纷由不动产所在地法院管辖，该不动产所在地法院可以是中国法院，也可以是外国法院。

[重点法条提示]《民事诉讼法》第34条、第244条。

司法考试专题辅导：最高额抵押权

(一)最高额抵押权的含义及担保的债权

为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内

就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围(《物权法》第203条)。

1.最高额抵押所担保的债权，有最高额的限制，在此限制之内，所担保的债权数额并未最后确定，抵押权人受担保的债权以约定的最高额为限。超过最高限额的债权，只能作为一般债权请求清偿。最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

2.最高额抵押所担保的债权，是在约定期间内连续发生的债权，所谓连续发生，是指在一定期间内多次、反复发生。主债关系当事人可以在最高额限度内反复创设债权、消灭债权。

3.最高额抵押有一定期间的限制，期间届满，当事人不能创设新的债权，债务人应当完成清偿义务。期间的最后一天，称为决算日，有人认为，决算后应由抵押权人、主债务人，抵押人协议确定清偿期，实际上所谓“一定期间”，可以包括清偿期，当事人也可以在决算期之外，约定清偿期。清偿期届至，抵押权人可以行使抵押权。

4.最高额抵押适用于一定期间内连续发生的交易。具体来说，债权人与债务人签订的借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

5.当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，则不应予以认可。这等于剥夺了后顺序抵押权人的财产权。

6.最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

(二)最高额抵押权的转让限制

最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外(《物权法》第204条)。这是“从随主”的惟一例外。

(三)最高额抵押权担保范围的变更

最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更确定债权的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响(《物权法》第205条)。

(四)最高额抵押权的债权确定

有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

(1)约定的确定债权期间届满。

(2)没有约定确定债权期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权。

(3)新的债权不可能发生。

(4)抵押财产被查封、扣押。

(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。

(6)法律规定确定债权的其他情形(《物权法》第206条)。

(五)最高额抵押权的适用

最高额抵押权除适用专门规定外，还适用一般抵押权的规定(《物权法》第207条)。

司法考试专题辅导：海洋货物运输保险的主要险别[考查频率]☆☆☆(2003年，多选;2004年，单选;2007年，单选)

海上货物运输保险人承保的险别分为主要险和附加险两大类。主要险包括平安险、水渍险、一切险三种基本险别。附加险包括一般附加险、特别附加险和特殊附加险。

1.主要险(基础险)。

(1)平安险。平安险的英文意思为“单独海损不赔”。主要特点是对自然灾害造成的部分损失不赔。其责任范围主要包括：

①被保险货物在运输途中由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害造成的整批货物的全部损失或推定全损。

②由于运输工具遭受搁浅、触礁、沉没、互撞、与流冰或其他物体碰撞以及失火、爆炸等意外事故造成货物的全部或部分损失。

③在运输工具已经发生搁浅、触礁、沉没、焚毁等意外事故的情况下，货物在此前后又在海上遭受恶劣气候、雷电、海啸等自然灾害所造成的部分损失。

④在装卸或转运时由于一件或数件整件货物落海造成的全部或部分损失。

⑤被保险人对遭受承保责任内危险的货物采取抢救、防止或减少货损的措施而支付的合理费用，但以不超过该批被救货物的保险金额为限。

⑥运输工具遭遇海难后，在避难港由于卸货所引起的损失以及在中途港、避难港由于卸货、存仓以及运送货物所产生的特别费用。

⑦共同海损的牺牲、分摊和救助费用。

⑧运输合同中订有“船舶互撞责任”条款，根据该条款规定应由货方偿还船方的损失。

例题1： (2007/一/46)中国甲公司与德国乙公司签订了购买成套设备的进口合同。价格条件为CFR上海，信用证付款。货物按时装上了承运人所属的利比里亚籍“玛丽”轮，甲公司投保了平安险。“玛丽”轮航行到上海港区时与日本籍“小治丸”轮因双方的过失发生碰撞，致使“玛丽”轮及其货舱中的部分货物受损。基于上述情况，下列哪一选项是正确的?

A.本案碰撞引起的货损应由甲公司自行承担

B.依《海牙规则》，“玛丽”轮所有人对过失碰撞引起的货损可以免责

C.因甲公司投保的是平安险，保险公司对本案碰撞引起的部分货物损失不承担赔偿责任

D.因已知货物受损，所以即使单证相符，甲公司仍有权要求银行拒付货款

——答案：B。这是一道综合性的题目，涉及到多个知识点的把握。因为甲公司投保了平安险，碰撞是意外事故，平安险对意外事故造成的部分损失和全部损失予以赔偿，所以甲公司不必自行承担本案碰撞引起的货损。“玛丽”轮的承运人是因为驾船的过失发生了碰撞，依照《海运规则》，“玛丽”轮的所有人对过失碰撞引起的货损可以免责。尽管货物受损，但因为单证相符，甲公司无权要求银行拒付货款。故该题答案应是B。

例题2：平安险是中国人民保险公司海洋货物运输保险的主要险别之一。下列哪一损失不能包括在平安险的责任范围之内?

A.被保险货物在运输途中由于自然灾害造成的全部损失

B.被保险货物在运输途中由于自然灾害造成的部分损失

C.共同海损的牺牲、分摊

D.共同海损的救助费用

答案：B。

(2)水渍险。除平安险的各项责任外，还负责被保险货物由于恶劣气候、雷电、海啸、地震、洪水等自然灾害所造成的部分损失。

(3)一切险。除水渍险的各项责任外，还负责赔偿被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。一切险是最高险，责任范围最广。所谓外来原因系指一般附加险所承保的责任。所以，一切险实际上是平安险、水渍险和一般附加险的总和。

[特别提示]一切险中包含了一般附加险，但不包含特别和特殊附加险。

例题3：(2003/一/72)一批投保了海洋运输货物险“一切险”的货物发生了损失。在此情况下，下列选项中哪些事故原因可使保险公司不承担赔偿责任?

A.货物损失是发货人在发运货物前包装不当造成的

B.货物损失是由于货物在装船前已经有虫卵，运输途中孵化而导致的

C.货物损失是由于运输迟延引起的

D.货物损失是由于承运人驾驶船舶过失造成的

答案：ABC。

2.附加险别。

附加险别是投保人在投保主要险别时，为补偿因主要险别范围以外可能发生的某些危险造成的损失所附加的保险。

(1)一般附加险。一般附加险承保各种外来原因造成的货物全损或部分损失。外来原因指不必与海水的因素或运输工具联系起来的原因。附加险别不能单独承保，它必须附于主要险项下。一般附加险有11种：偷窃、提货不着险;短量险;混杂、玷污险;渗漏险;碰损、破碎险;串味异味险;受潮受热险;钩损险;包装破裂险;锈损险。·

(2)特别附加险。指必须附属于主要险别项下，对因特殊风险造成的保险标的的损失负赔偿责任的附加险。特别附加险与一般附加险的区别在于：一般附加险属于一切险的范围，保了一切险，就不必再附加任何一般附加险，而特别附加险所承保的责任已超出了一切险的范围。特别附加险有6种：交货不着险;进口关税险;舱面险;拒收险;黄曲霉毒素险;出口货物到香港或澳门存仓火险。

(3)特殊附加险。包括战争险和货物运输罢工险。

国际贸易中货物的安排涉及买卖合同、运输合同和保险合同三个，收货人提货之后，发现货物灭失或者损坏，收货人与卖方、承运人、保险人均有法律关系。那么依据哪一个合同进行求偿，谁应当是承担责任的人，这是一个综合性的问题，也是国际贸易案件中的基础性问题，考试中经常出综合性的试题进行考查。例如：

例题4：我国A公司与某国B公司于1995年10月20日签订了购买2500吨化肥的合同。A公司开出信用证规定，装船期为1996年1月1日至1月10日，由于B公司租来运货的“雄狮”号在开往某外国港口运货途中遇到飓风，结果装货至1996年1月20日才完成。承运人在取得B公司出具的保函的情况下，签发了与信用证条款一致的提单。“雄狮”号于1月21日驶离装运港。A公司为这批货物投保了水渍险。1996年1月30日“雄狮”号途经达达尼尔海峡时起火，造成部分化肥烧毁。船长在命令救火过程中又造成部分化肥湿损。由于船在装货港口的延迟，使该船到达目的地时赶上了化肥价格下跌，A公司在出售余下的化肥时价格不得不大幅度下降，给A公司造成很大损失。请根据上述事例，回答以下问题：

(1)途中烧毁的化肥损失属于什么损失，应由谁承担?为什么?

(2)途中湿毁的化肥损失属于什么损失，应由谁承担?为什么?

(3)A公司可否向承运人追偿由于化肥价格下跌造成的损失?为什么?

(4)承运人可否向托运人B公司追偿责任?为什么?

——答案：(1)途中烧毁的化肥损失属于单独海损，应由保险公司承担损失。依CFR术语，风险由买方即A公司承担，而A公司购买了水渍险，赔偿范围包含因意外事故造成的单独海损，因此应直接由保险公司承担。(2)途中湿毁的化肥属共同海损，应由受益者分摊。(3)A公司可以向承运人追偿。因为承运人迟延装船，又倒签提单，应该负责。(4)承运人可以向托运人B公司求偿，但能否得到支持，取决于法院是否承认保函的效力。