关于对《国务院关于修改(工伤保险条例)的决定(征求意见稿)》的建议-1

关于对《国务院关于修改<工伤保险条例>

的决定（征求意见稿）》的建议

国务院法制办：

本人是温州市劳动保障法律监督员，根据相关法律及工伤实践中存在的问题，特对《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定（征求意见稿）》（下称“征求意见稿”）提出以下建议，敬请采纳：

一、应当恢复第十四条第（六）项的内容。

从南京今年规定的“见义勇为”可以享受工伤保险待遇的规定，不禁让人觉得其作法比较人性化，是以人为本的真正体现，是构建和谐社会的基础。但让人不解的是，《征求意见稿》却删去了《工伤保险条例》（下称“条例”）第十四条第（六）项关于在上下班途中受到机动车事故伤害认定为工伤的情形。本人认为应当恢复，理由：

1、虽然《机动车辆强制保险条例》规定了强制保险，并不代表受害人在受到伤害后就比以前更快速地得到了赔偿。相反，实践中涉及受害人因得不到赔偿而起诉保险公司的案件不甚枚举，保险公司往往比车辆驾驶人更会利用法律的漏洞来推卸自己的责任，用复杂的程序来拖延案件的正常审理，从而达到受害人降低要求或者放弃权利效果。更何况，大部分保险合同中均设置了大量的免责条款，在由于免责事项所造成的事故中，受害人更会因肇事方没有能力赔偿，而保险公司又免责的情况下，造成无法得到赔偿情形。试想，在构建社会主义和谐社会和法治社会的今天，受害人的权利如何维护？

2、《条例》第十四条第（六）项的内容与第（二）项的内容是相辅相成的统一体，如果取消第（六）项的规定，则会破坏现有工伤认定体系的完整性。

首先，第十四条第（二）项和第（六）项规定的都是在工作时间前后及从事与工作有关的预备性或者收尾性工作所受到事故伤害的情形。上班是职工为了完成工作任务而提前进行的预备性工作，下班则是职工到住处休息，是为了更好地提供劳动，属于完成工作任务后的收尾性工作范围。

其次，《社会保险法（草案）》第33条只规定了不予认定工伤的情形，并未对属于工伤的情形作出限制规定。也就是说，在排除不予认定工伤情形的情况下，只要与工作有关的所有伤害，均应当认定为工伤。因此，《征求意见稿》所进行的限制性规定不符合立法精神，更与社会的发展不符。

3、《征求意见稿通知》混淆了工伤保险待遇与民事赔偿的性质。

《征求意见稿通知》中的“上下班途中受机动车事故伤害的职工可以从机动车交通事故责任强制保险得到补偿，同时还可以通过民事赔偿的途径解决。”混淆了工伤保险

待遇与民事赔偿的性质。理由如下：

首先，工伤保险待遇与民事赔偿性质不同，归责原则不同，法律依据也不同。

其次，受害人因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人的侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一事实，但存在于两个不同的法律关系之中且每个法律关系的当事人均不相同，互不排斥。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险待遇无关。受害人是否获得民事赔偿，并没有加重工伤保险基金或者用人单位的负担；受害人是否获得工伤保险待遇，也没有加重侵权人的应承担的责任。依法履行工伤保险待遇或者侵权赔偿是法律的强制性规定，根本不存在造成社会不公平。

最后，新的法律法规出台，应当具有协调和处理相关规范性文件的矛盾的作用，而不是制造矛盾，造成司法实践的混乱。对于工伤保险待遇与民事赔偿之间的关系，最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第12条和《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿之后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006］行他字第12号）中已有明确的规定，已成为司法实践中处理此问题的重要依据。只要最高人民法院的规定符合宪法和法律，行政法规应当维护这种平衡。

4、不应以“上下班途中”和“机动车”争议大就予以取消。

对于“上下班途中”和“机动车”的概念，《条例》完全可以结合《道路交通安全法》等法律法规和客观实际，在第十四条中另设一款予以明确。

如果仅以存在争议为由予以取消的话，不但回避了这个问题，更会阻碍社会主义法治的发展。

二、建议增加“职工在工作场所因工作原因受到伤害后，在住院治疗、转院或者按医嘱休养期间受到伤害的”作为《条例》第十四条的第（七）项。

之所以建议增加以上内容，是因为在实践中，工伤职工在住院治疗、转院或者按医嘱休养期间发生第二次伤害的不在少数。因这些伤害往往都是在工伤认定作出之后发生的，即使是在工伤认定作出之前发生的，劳动和社会保障部门也会因为《条例》没有规定而不予认定为工伤。

工伤职工受伤后的住院治疗、转院或者按医嘱休养，本身就应当视为履行工作职责的延伸，根据《劳动法》和《社会保险法（草案）》的立法精神，建议将“工伤职工在住院治疗、转院或者按医嘱休养期间所发生的伤害”作为工伤处理。

三、建议增加“在校学生已修完全部学业，根据教学安排到用人单位实习期间发生事故伤害的，”作为《条例》第十四条第（八）项。原第（七）项改为第（九）项。

之所以建议增加以上内容，是因为实践中，在校大学生在修完全部学业后，即将毕业，只不过还没拿到毕业证书。其到用人单位实习，不仅是提前体验一下参加工作的感受，更是一种对工作的渴望。只要其实习期间表现出色，符合用人单位的用工要求，完全可以视为用人单位的职工，其实习期间相当于用人单位的试用期。这与在校学生的勤工俭学行为是不同的。

如果不将上述伤害作为工伤处理，往往会因为学校和用人单位均不存在过错的情况下，学生的伤害将无法获得赔偿。用人单位在享受了实习期间的劳动成果的同时，却不用对在实习期间的伤害承担责任，有违公平原则。

四、关于工伤认定和劳动能力鉴定的时间太长是职工无法忍受的。

绝大部分职工在发生工伤事故后，因家庭经济条件不好，最想在最短的时间内获得工伤认定和享受工伤保险待遇，来维持最低的生活保障。但影响其行使权利的恰恰是工伤认定和劳动能力鉴定的时间太长，如果存在纠纷的话，还需要申请行政复议、一审和二审，拖延的时间则更长，这让广大工伤职工苦不堪言。

1、在工伤认定时间方面。

《条例》第20条规定的60天作出工伤认定。首先，对于广大工伤职工来说太长，往往在发生工伤事故后，一些不讲诚信的用人单位即解除与职工的劳动合同，而职工因正在治疗阶段或对相关法律法规的不了解，导致维权困难。其次，对于劳动保障部门来说，一般在受理工伤认定申请后，除需要补充相关资料以外，当场就可以作出是否属于工伤的认定,而不必非要等到60天才作出。

《社会保险法（草案）》第32条规定：“工伤和职业病认定以及劳动能力鉴定应当简捷、方便”。这不仅让广大工伤职工看到了希望，也是工伤认定体系发展和法治进步的需要。这一点从《劳动争议调解仲裁法》第43条将《劳动法》第82条规定的60天内作出仲裁裁决改为45天即可以看出。因此，建议对《条例》中工伤认定的60天时间调整为45天。

2、在劳动能力鉴定时间方面。

首先，《条例》第25条规定的60日内作出劳动能力鉴定结论，对于工伤职工来说太长，在用人单位不垫付医疗费用或解除劳动合同的情况下，工伤职工往往已经离开用人单位或回到原户籍继续治疗，往往不能及时享受工伤保险待遇，而影响工伤职工正常的生活。

其次，行政法规的立法应当协调、统一。根据《医疗事故处理条例》第29条的规定，医学会应当在45日内作出医疗事故技术鉴定。相比劳动能力鉴定，医疗事故鉴定的难度和要求均要严格很多，但鉴定的时间却比劳动能力鉴定要短。另外，根据《社会

保险法（草案）》第32条的立法精神，劳动能力鉴定应当简捷、方便。因此，建议将《条例》第25条中规定的60日作出劳动能力鉴定结论调整为45日。

五、建议增加“在职工发生工伤后的住院或者休养期间所发生的与受伤有关系的并发症状，应当在劳动能力鉴定时一并进行鉴定。”作为《条例》第25条的第二款。

之所以建议增加以上内容，是因为许多工伤职工在受伤后的住院或者休养期间往往发生了与伤害有关的其他症状，或者手术后的其他症状（非医疗事故或医疗过错），而这些症状在工伤认定书作出时并未发生，故工伤认定书中就没有相关记载。在进行劳动能力鉴定时，就会造成有些鉴定部门给予一并鉴定，有的不予一并鉴定，增加工伤职工申请再次鉴定的时间和成本。不利于保护作为弱势群体的工伤职工的合法权益。

六、建议增加“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准，应根据经济发展水平至少每两年调整一次。”分别作为《条例》第三十四条和第三十五条的最后一款。

之所以建议增加以上内容，是因为大部分省级人民政府对一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准的规定都是在《条例》实施之际（即2003年）作出的。可能是考虑到各地的经济利益，至今都没有进行过一次调整。我们可以想象，在2003年制定的标准已根本不适应如今的经济发展的水平，也不符合客观经济规律。至于每年对最低工资标准的调整，并不意味着职工的工资就会增加，因为绝大部分职工的工资是高于最低工资的，却只能维持当地的最低生活保障水平。

根据《征求意见稿》第十五条的规定，建议增加“一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的标准，应根据经济发展水平至少每两年调整一次。”分别作为《条例》第三十四条和第三十五条的最后一款。

七、建议增加“职工因第三人侵权或者因第三人的缺陷产品造成的伤害，同时被认定为工伤的，是否获得侵权人的民事赔偿均不影响其依照本条例第五章的规定享受工伤保险待遇”作为单独一条。

之所以建议增加以上内容，理由除第一条第3点外，还因为，因第三人的侵权行为造成职工的伤害，职工往往会因侵权人的经济能力、是否有过错等情况而很难得到民事赔偿，或者一审、二审、执行等程序下来不但花费很长时间，其结果根本无法确定。司法实践中，这让许许多多的工伤职工苦不堪言。

工伤保险本身就是对职工受到事故伤害的法定保障。在工伤职工是否得到民事赔偿均未增加工伤保险基金负担的情况下，如果硬要工伤职工在获得侵权人赔偿后或者无法获得赔偿的情况下，才能给予工伤保险差额待遇，实际上是剥夺了《宪法》和《民法通则》所赋予的基本权利，也不符合《劳动法》的立法精神。为了解决实践中大量工伤职工的根本利益和司法纠纷，建议增加以上内容作为《条例》的单独一条。

八、建议在《条例》第五章中增加“职工的工伤医疗费用，工伤保险基金未支付的部分由用人单位支付”作为单独一条。

之所以建议增加以上内容，是因为在实践中，职工的工伤医疗费用几乎没有一个是全额报销的，不是因为有些用药超出了工伤保险药品目录，就是因为有些诊疗项目超出了工伤保险诊疗项目目录。用人单位往往会以法律法规没有规定为由，拒绝支付这部分费用，造成了工伤职工的额外负担。

实践中，工伤职工在受伤到医院就诊后，其他的事都是由医生决定的，具体用哪些药，诊疗哪些项目，工伤职工是不可能知道的，更不要说哪些是否超出标准。如果让工伤职工承担这部分费用，不但不符合立法精神，也不符合情理。正是因为职工在受到伤害前从事的劳动是与工作有关的，用人单位也从职工的劳动中享受到了劳动成果和利益，由其承担工伤保险基金未支付的工伤医疗费用，符合公平原则。

因时间有限，以上建议可能存在不足之处。供参考。

建议人：徐本池

二○○九年七月二十八日

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