从一则案例探讨抵押权顺位规则?
从一则案例探讨抵押权顺位规则
作者：朱小兵
来源：《法制博览》2015年第04期
摘要：当抵押物上存在“重复抵押”的情况时，一个重要的问题就是各个抵押权的次序问题，因为抵押权的次序决定了抵押权之间的效力顺位。当次序在先的抵押权随着债务的清偿消灭后，如何处理后次序的抵押权，一直存在着较大争议，各国立法也采用了不同的顺位规则，即“升进主义”与“固定主义”规则。我国《物权法》和《担保法》并没有对采用“升进主义”还是“固定主义”作出明确规定。但通过相关条文分析，可以看出，我国立法默认的是“升进主义”规则，且在我国司法实践中，长久以来，一直也是采取“升进主义”。但是，“固定主义”规则有其合理性，似乎更适应抵押权发展的未来趋势，即从“保全抵押”到“投资抵押”的转变。
关键词：抵押权；抵押权顺位规则；“升进主义”规则；“固定主义”规则
中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）11-0104-02
一、对于案件的基本解读
（一）案情概述
出于扩大经营规模的需要，金爵酒店与某市建行签订一份借款合同，借款金额为200万元，期限为2年，并签订抵押合同，以其评估价值300万元的金爵酒店东楼作抵押，并在市房地产管理局办理了房屋抵押登记。合同签订后不久，金爵酒店因为业务需要进行全面装修，又与该市农行签订了一份借款合同，借款金额为150万元，期限是3年，也以金爵酒店东楼作为抵押签订了抵押合同，并办理了抵押登记。酒店经装修后，生意十分兴隆，遂提前偿还了欠建行的250万元债务及其贷款利息。之后，因为酒店的主要负责人挪用公款被检察机关依法逮捕，经查，挪用款项已经无法追回。紧接着，因房客用火不慎，酒店发生重大火灾，造成巨大经济损失，生意一落千丈。至农行借款合同期限届满之时，酒店已无力偿还对该市农行的150万元债务及同期利息。农行方面遂主张行使抵押权，要求拍卖酒店东楼并以获得的价款优先受偿。而酒店方面认为，与农行的抵押合同签订于建行的抵押合同之后，其真实意思是以酒店栋楼价值超过为建行债权担保的部分为农行的借款合同提供抵押，因而农行仅得以酒店东楼拍卖所得的部分价款受偿。双方难以达成共识，农行方面提起诉讼。
（二）案情解读
本案涉及的是“重复抵押”，或称之为“一物多押”。本案中金爵酒店以其东楼作为抵押物，先后设立了两个抵押权，分别为建行和农行的抵押权。一般而言，依据我国物权法不难确定同一个抵押物上成立的多个抵押权之间的清偿次序：一是，登记的抵押权优先于未登记的抵押权；二是，同为登记的抵押权，按照“先登记，先受偿”规则，若是同一天登记的，按照债权比
例清偿；三是，未登记的抵押权，不分先后，按照债权比例清偿。然而，本案中需要解决的问题是，当次序在先的抵押权随着债务的清偿消灭后，如何处理后次序的抵押权。若认为后次序抵押权在先次序抵押权消灭后可以自动递进，那么金爵酒店东楼若拍卖价为300万元，由于农行递进为第一顺位的抵押权人，其150万元的债务可以全部优先受偿。若认为后次序抵押权不得递进，只能被固定在原次序，则金爵酒店东楼300万元的拍卖价款中，应先扣除第一次序的200万元债权额，即该200万元由金爵酒店所有，并由一般债权人受偿，而农行优先受偿金额为剩余的100万元。
二、抵押权顺位的“升进主义”规则
（一）“升进主义”规则的含义
法国，日本和我国台湾地区均采用这种“升进主义”的立法例。这种立法理论是建立在传统民法关于抵押权的性质上的基础上，强调抵押权的“随附性”，或称之为抵押权的“从属性”，即认为抵押权是为担保债权的是实现而设立的物权，它必须从属于它所担保的债权，即债权是第一位的，抵押权是第二位的。
（二）“升进主义”是否公平
1是否存在不当得利
若采用“升进主义”，原来居于后次序的抵押权人，本来仅仅具有就先次序抵押权人受偿后的余额优先受偿的机会，而现在由于“升进”，跃居为先次序抵押权人，无异于得到意外的利益，即有获得不当利益之嫌。
2是否对其他债权人造成不公平
后次序抵押权人，只是次序靠后的抵押权人，其仍然享有抵押权，因此，其地位本来就优先于一般债权人。当抵押物上设定多个抵押权时，是经过登记公示程序的。一般债权人完全可以知晓该抵押财产上已设立抵押权，因此，若一般债权人认为“升进”会导致其财产责任的减少，降低了其债权的保障，那么其完全可以要求债务人提供别的担保，因此，后次序抵押权人的“升进”不会对一般债权人的利益造成损害。当然，“升进”不会对后次序抵押权人之后的抵押人利益造成损害，因为“升进”让所有的后次序抵押权人的次序都提前了，即第二次序抵押权人变为第一次序抵押权人，第三次序抵押权人变成了第二次序抵押权人，因此，不存在不公平的问题。
三、抵押权顺位的“固定主义”规则
（一）“固定主义”规则的含义
抵押权顺位的“固定主义”规则是指，抵押权设立后，抵押权的顺序位置保持不变。次序在先的抵押权消灭后，次序在后的抵押权并不升进，而是固定在其原来的次序。
1德国的“所有人抵押权制度”《德国民法典》第1163条第1项规定：为担保某债权而已设定抵押权的，在该债权未成立时，抵押权归属于土地所有人；债权消灭时，土地所有人取得其抵押权。《德国民法典》第1196条第1项规定：土地债务也可为土地所有人而设立。换言之，土地所有人以自己的名义，并依自己的意思表示而于不动产登记机关实施土地债务的设定。之后土地所有人若发现有适当的融资机会时，即可以该土地债务供作担保而获得融资，抑或将该土地债务保留于自己之手，供作他用。
2瑞士的“空位担保位置制度”
瑞士是德国的邻邦，其法律在很多方面与德国具有共通点。《瑞士民法典》对于抵押权的规定深受德国民法典的影响，规定了与德国所有人抵押权制度相关联的空位担保位置制度。根据《瑞士民法典》第792条第1项和第814条第2项，当在某不动产上设立了不同次序的不动产担保时，即使先次序的不动产担保权消灭，后次序的不动产担保权人也不得请求升进其次序，不动产担保权一旦消灭，即留下空位担保位置。这时，不动产所有人可以设定新的不动产担保权。
（二）“固定主义”规则的法理基础
主张“固定主义”规则者认为，原居于后次序的抵押权人本来只有就先次序抵押权人受偿后的余额受偿的机会，而今却因为偶然情事，跃居先次序优先受偿，且就债务人为设定后次序抵押权而负担的利息较高，条件苛刻，因此，若升进，不利于债务人利益的保护。
四、小结
抵押权顺位的“升进主义”规则和“固定主义”规则，各有其历史渊源，前者来源于日耳曼法，后者来源于罗马法。两种规则的不同表面上看是抵押权的次序是自动升进还是始终固定，产生这种区别的根源在于抵押权的从属性和抵押权独立性的观念差别，而这种观念的差别来自于对抵押制度的作用的认识，即抵押权究竟是以“保全抵押”为中心还是以“投资抵押”为中心。
由于我国长期审判实务中采用抵押权顺位的“升进主义”规则，因此，若立法上突然改为“固定主义”规则，必将破坏长期建立起来的保全抵押制度，而且，抵押权独立化的实现需要其他配套设施和制度的配合，在相关制度尚未健全时，完全否认抵押权的从属性而引入独立性，必将引起一系列弊端。笔者认为，虽然“固定主义”规则更适合抵押权未来的发展趋势，也更有助于我国金融资本信用关系和不动产信用关系的发展，但是我国暂时还不具备实践其的土壤，因此还需要从多个角度进一步研究，才能使我国的抵押权制度臻至完善。
[参考文献]