论澳门刑法典之特色

论澳门刑法典之特色
作者：王仲兴
1996年1月1日起生效的《澳门〈刑法典〉》，已经施行3年有余。在临近澳门回归之际，对澳门刑法典（注：刑法典必须同时符合3 个条件：在实体内容上，是指专门地、系统地规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律；在程序形式上，是指由最高立法机关按照特定程序通过的基本法律；在法律体系上，是指在某一国家或者地区只有一部具有法律效力的法律。）的特色进行全面的阐述，并对其急需解决的问题进行探讨，具有不容忽视的理论意义和实践意义。
一、澳门刑法典的制定特色
1995年11月14日由澳门总督签署公布的第58／95／m 号法令（以下简称《法令》）称：“基于过渡期之要求，更鉴于现行《刑法典》（指1886年《葡萄牙刑法典》——本文作者注）通过至今已逾一百年，因此一直以来在澳门明显有需要通过一部新《刑法典》。”这段文字表明了立法者对制定《澳门刑法典》必要性的认识，反映了制定的特色。笔者认为，可以从以下5个方面更全面、更具体地认识《澳门刑法典》的制定特色。
1.澳门刑法典是对1886年《葡萄牙刑法典》的扬弃。
1995年12月31日之前，澳门地区长期适用1886年的《葡萄牙刑法典》。1982年葡萄牙颁布了新的刑法典，却没有延伸到澳门地区适用。因而，出现了这样一种独特的现象：葡萄牙本土适用的是1982年《葡萄牙刑法典》，而澳门地区继续适用1886年《葡萄牙刑法典》。
从历史上看，1886年葡萄牙刑法典比1852年葡萄牙刑法典要进步得多。诸如在量刑上更注重犯罪事实，封建色彩渐稀，资本主义成分更重。但是，1886年刑法典颁布时，葡萄牙还处于君主制社会，因而反映的是当时社会的状况。在其生效的1百多年时间中，曾经多次修改，特别是1954年和1972年作了重大修改，然而无论内容和体系仍然存在许多不合时宜、落后于时代的问题。例如，第381～388条的决斗罪、第401 ～404条的通奸罪、第107条的未成年人的年龄界限、量刑时要求考虑行为人的个性因素，对偷渡、走私等行为及其处罚未做出明确的规定等。（注：米健等著：《澳门法律》第三章刑事法律部分，澳门基金会出版1994年1月第1版。）这样一部连葡萄牙本土都废弃的刑法典，是无法适应远在亚洲的现代澳门情况的。
由此可见，澳门刑法典是为了适应即将迈进21世纪的澳门的政治、经济和社会现实的迫切需要而孕育诞生的。其产生的唯一途径是弃旧图新：彻底否定1886年刑法典，重新制定一部新刑法典。
2.《澳门刑法典》是澳门第一部刑法典和第一部基本法律。
1974年“4.25”葡萄牙革命后建立的政权组织——葡国革

命委员会推行非殖民化政策，承认澳门属葡国管制下的中国领土，规定澳门享有行政、经济、财政及立法自治权。1976年由葡萄牙国会通过的《葡萄牙共和国宪法》以其第5条，对此作了法律上的确认。1976 年由葡萄牙国会颁布、1979年和1990年修改，被称为澳门小宪法的《澳门组织章程》，不仅以其第2条作出了明确的法律上的确认，而且1990年4月17日经葡国议会修订的《澳门组织章程》又进一步扩大了澳门总督和澳门立法会的立法权力；第72条还特别规定，葡国主权机关通过的法律只有明确规定适用于澳门并在澳门政府公报公布的，才能在澳门施行。这样，澳门政府具有了实际的和相当大的立法权。此外，葡国国会于1991年6 月通过的《澳门司法组织纲要法》，也为澳门地区自身的立法廓清了道路。与此同时，葡国为了推进澳门的立法和司法自治，从1974年4月起，渐渐地减少了为澳门制定法律或者将葡国的国内法延伸到澳门，葡国制订的刑事法律一般不再适用于澳门。这样，《澳门刑法典》在澳门的制定就具有了合法性和可能性。
澳门政府拥有立法权后，委托葡萄牙法律专家着手起草的《澳门刑法典（草案）》于1991年上半年问世，然后由澳门政府法律翻译办公室译成中文。1995年7月25 日澳门立法会通过《为核准〈刑法典〉之立法许可》的《法律》（以下简称《法律》）。1995年11月14日澳门总督以第58／95／m号《法令》公布了新的澳门刑法典，并规定自1996年1 月1日起开始生效；与此同时，宣布废止1886年《刑法典》（但是，其中妨害国家安全罪——第141条至第176条继续生效至1999年12月19日）；此外，宣布废止一系列单行刑法。自此，《澳门刑法典》成为澳门自己制定的第一部刑法典和第一部基本法律，迈开了法律本地化的第一大步。
葡萄牙和澳门地区公认的基本法律是五大法典：民法典、刑法典、商法典、民事诉讼法典、刑事诉讼法典。《澳门刑法典》成为澳门立法会自己制定的第一部刑法典和第一部基本法律，在制定时间上居于五大法典之首，有其必然性。首先，取决于刑法在整个法律体系中的地位和作用。《法令》序言指出：“以《刑法典》作为开展各大法典之本地化程序并非偶然，原因系《刑法典》本身代表着对公民之第一项基本保障，亦为体现某一社会之价值观之参考依据。”正因为刑法“代表着对公民之第一项基本保障”，因而使它成为首先要制定的基本法律；其次，取决于刑法在法律体系中的相对稳定性。刑法是人类历史上最早出现的法律部门，无论在和平稳定的社会还是在急剧变化的社会，刑法具有相对稳定性；最后，刑法

在制定上具有技术上的优势，即内容相对简单且制定相对容易。其实，在诸多法典之中，优先制定刑法典，是古今中外的普遍规律，中国大陆除了宪法之外，刑法典和刑事诉讼法典也是最早制定的基本法律。
3.在立法指导思想上，具有强烈的过渡意识。
过渡时期的澳门地区面临着3大问题：法律本地化、公务员本地化、中文成为官方语言。这3大问题在澳门法律界具体体现为4大问题，即法律本地化、法律人才本地化、法律两语化、法律系统化。
在起草、审查、通过《澳门刑法典》的各个环节中，立法者始终有这样的强烈意识：使刑法典既能够在1999年12月19日回归之前适用，又能够在1999年12月20日后适用，使之尽可能地与回归后的澳门接轨。在主观上表现为强烈的过渡意识。
具体来说，《澳门刑法典》的强烈过渡意识表现为两个方面。其一，《澳门刑法典》的基本内容大体上符合澳门地区的实际情况，具有相当的稳定性和现实性，可以长期适用，这本身就表现为强烈的过渡意识；其二，《澳门刑法典》尽量不规定与回归后的澳门现实相冲突的内容，表现出相当的超前性。如果出于回归前的现状考虑，对有冲突而又不得不用的内容，采取两个办法处理，其中之一，就是继续沿用原有的法规，在澳门刑法典中不作规定。例如，《法令》第9 条以“废止一八八六年《刑法典》”为题在第一项规定：“废止由一八八六年九月十六日之命令通过且公布于一八八六年十二月十四日第四十九期《澳门政府公报》副刊之《刑法典》，但该法典第二卷第二编（妨害国家安全罪——第一百四十一条至第一百七十六条）除外，该编继续生效至一九九九年十二月十九日。”又例如，《法令》第11条以“侮辱葡萄牙共和国象征”为题规定：“至一九九九年十二月十九日为止，《刑法典》第三百零二条规定之刑罚，适用于该条所指、且针对葡萄牙共和国旗帜、国歌、纹章或徽之事实。”
这样，《澳门刑法典》将成为1999年12月20日之后澳门特别行政区刑法典的蓝本。修订并且通过后的《澳门刑法典》，既是澳门特别行政区法律的一个重要的、必不可少的组成部分，又是中华人民共和国法律特别是刑法的一个重要的必不可少的组成部分。
4.澳门刑法典是专家学者心血的凝聚。
澳门立法会在澳门刑法典制定工作中的作用是不言而喻的。除了拥有立法权的地位及其作用外，立法会在法典如何更加符合澳门实际情况上也是下了很大功夫的。例如，通过后的刑法典比刑法典草案在刑罚量上加大了，在刑罚程度上加重了。但是，总的来说，通过后的刑法典与刑法典草案相比

，变化不是很大。这不能不谈到刑法典的起草者。
澳门刑法典是澳门政府委托葡萄牙著名的刑法学家 jorge de figueiredo dias（注：葡国科英布拉大学法学院教授、澳门大学法学院教授，在葡国刑法学界具有极为重要的地位和影响。）主持起草的。以jorge de figueiredo dias为首的专家学者自始至终具体起草刑法典草案。他们以理性的态度和高度的理论素养，执着地追求真理，令人敬佩。正是这样，澳门刑法典在内容上具有很强的科学性，在体系上具有很强的系统性，在风格上具有很强的统一性。
5.澳门刑法典具有很强的先进性。
澳门刑法典以德国刑法典和意大利刑法典为范本，吸收了并且注入了许多适合现代社会发展的新思想和新观念，融入了国际公约和国际条约的内容，在总则和分则部分都有许多新发展。
二、澳门刑法典的内容特色
1.罪刑法定原则是澳门刑法典明文规定的唯一的基本原则。
澳门刑法典中的罪刑法定原则，具有如下特点。
首先，从形式上看，刑法典正文第1 条就开宗明义地规定了罪刑法定原则，使其居于极为显著、突出、重要的地位。刑法典明文规定的刑法基本原则，只有罪刑法定原则，从而使其具有唯一性的特征；该条不仅规定了该原则的具体内容，而且明白无误地将“罪刑法定原则”作为标题规定在该条的内容提示中。
其次，从内容上看，《澳门刑法典》的第1条和第2条用较多的文字规定了罪刑法定原则及其派生原则，具体、详尽、明确。例如，对于受刑事处罚的行为，不仅要有事实，而且必须以之前的法律明文规定可以科处刑罚者为限；对于某一危险状态是否可以科处保安处分，也必须以该危险性状态是否由法律明文规定为限；由罪刑法定原则派生出来的不容许类推原则和有条件地不溯及既往原则。
再次，从历史上看，澳门刑法典的罪刑法定原则是对1886年《葡萄牙刑法典》罪刑法定原则的扬弃。1886年刑法典第15条规定：“不具有本法典规定的罪行性质的行为不属犯罪”，同时又规定了两种例外：一是由特别法律规定为犯罪的，二是军事罪行。尽管它规定的也是罪刑法定原则，但是其缺陷与不足显而易见。澳门刑法典在内容上、形式上、地位上都远远超过了它。
最后，从现实上看，可以认为澳门刑法典的罪刑法定原则是《澳门特别行政区基本法》罪刑法定原则的具体化。《基本法》第29条第1 款规定：“澳门居民除其行为依照当时法律明文规定为犯罪和应受惩处外，不受刑罚处罚。”在此，罪刑法定原则是作为公民的一项基本原则确定下来的。澳门刑法典将这一原则具体化和刑法典化了。
2.在犯罪与刑罚关

系中，体现了以刑罚为重和轻刑缓罚的精神。（注：具体内容见本作者撰写的《澳门刑法典的制度》，杨贤坤、邓伟平主编：《澳门法律研究》，中山大学出版社1997年8月第1版。）
首先，突出地体现了以刑罚和处罚为重心的特色。《法律》第1 条以“标的”为题，开宗明义地规定：“赋予总督在新《澳门刑法典》范围内，就刑罚之延长及保安处分与有关前提之事宜之立法许可。”其中，“刑罚之延长及保安处分”放在突出的地位，而“有关前提之事宜”即违法犯罪问题则放在次要地位。《法律》第2 条从“意义及范围”角度对第1条的“标的”作了铨释。其中的第1款涉及刑法任务及刑罚目的问题，第2款涉及保安处分问题，第3款涉及延长刑罚问题，第4 款的重点仍然是保安处分的处罚。《法令》的前言共10段文字，其中6 段专门谈刑罚和保安处分，而专门谈违法犯罪问题的只有1段。在《法令》的12个条文中，专门谈刑罚和保安处分的有3条，而专门谈违法犯罪的却没有1条。《刑法典》第二编“事实”的第一章，规定的是犯罪及犯罪构成问题，却冠之以“处罚之前提”的标题。
其次，《刑法典》第40条以“刑罚及保安处分之目的”为题，在第1 款规定：“科处刑罚及保安处分旨在保护法益及使行为人重新纳入社会。”许多条文阐发了上述刑罚的目的，体现了报应刑与教育刑相结合，并且以预防为重点的观念。
再次，刑罚体系发生了重大变化。法典明文规定禁止设置死刑、无期徒刑或者期间不确定的剥夺自由刑。其他刑种也由多变少，由繁而简。旧刑法典有8个刑种：徒刑、监禁、中止政治权利、限制迁居和外出自由、罚金、申戒、对公职人员的特别处罚（如撤职、停职、训诫）及驱逐出境等。（注：米健等著：《澳门法律》第三章刑事法律部分，澳门基金会出版1994年1月第1版。）澳门刑法典废除了重监禁刑罚和轻监禁刑罚之区分，摒弃苦役，取消禁锢，只规定了徒刑，实行自由刑的单一化；同时当罚金能适当及足以实现处罚之目的时，须科处罚金，以避免实际科处短期徒刑。这样，澳门刑法典只有三种刑罚：主刑有徒刑和罚金；附加刑有禁止执行公共职务。
第四，从整个刑罚量来看，法典采取轻刑化政策。与草案进行自身的纵向比较，刑罚适度加重；与其他国家和地区进行横向比较，刑罚具有平缓、轻刑的特点。
最后，保安处分。保安处分，是指刑罚之外的针对某些特别对象而采取的预防犯罪的行政处罚措施，是刑罚的必要的和重要的补充手段。澳门刑法典确立了适用保安处分的目的、法定原则及禁止类推，明确了适用对象原则

上仅限于因精神失常之不可归责者，规定了具体种类，即收容、业务之禁止、驱逐出境。
3.国际法优先于国内法。
澳门刑法典除了在内容上直接吸收国际刑法的基本内容，将其直接规定在刑法分则之中外，在刑法的效力范围问题上体现了国际法优先于国内法原则。
其一，澳门缔结和参加了一系列国际条约、国际公约、国际协定。如关于麻醉品、贩奴、海盗、空中劫持以及在公海上作非法广播等国际公约、国际条约和国际协定。
其二，澳门刑法典第4 条以“在空间上之适用之一般原则”为标题规定空间效力问题时，其中有这样的词句：“但适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定另有规定者，不在此限。”第5条第2项以“在澳门以外作出之事实”为标题规定刑法的空间效力问题时，也有这样的词句：“如审判在澳门以外作出之事实之义务，系源自适用于澳门之国际协约或属司法协助领域之协定，则澳门刑法亦适用于该等事实。”
4.程序法律规范与实体法律规范的部分交融。
尽管程序法与实体法有着合作协助的关系，但有着严格的区别和分工。一般而言，刑法典和刑事诉讼法典在规定的内容上是各司其职的，只有效力范围问题有些重复。但是，澳门刑法典和澳门刑事诉讼法典在规定的内容上出现了彼此交叉融合的现象。例如，刑法典没有规定犯罪的概念，而刑事诉讼法典却规定了犯罪的概念：“犯罪：对行为人科处刑罚或保安处分所取决之前提条件。”而刑法典第四编的“告诉及自诉”，严格地说，应当属于刑事诉讼法范畴。
三、澳门刑法典的形式特色
1.结构体系清晰。
从广义的角度来看，澳门刑法典由3部分法律文件组成。第一部分：1995年8月7日公布的第11／95／m 号《为核准〈刑法典〉之立法许可》的《法律》；第二部分：1995年11月14日公布的第58／95／m 号《法令》；第三部分：《刑法典》。
从法律程序来看，是先《法律》再《法令》最后《刑法典》的逻辑程序关系；从法律效力来看，《刑法典》是根据《法律》特别是根据《法令》才发生法律效力的；从法律地位来看，《法令》为主，《刑法典》为辅，《刑法典》是《法令》的附件（注：《法令》第1 条（《刑法典》之核准）规定：“核准《澳门刑法典》，此法典以本法规附件之形式公布，且为本法规之组成部分。”）；从基本内容来看，正文的主干应当在《刑法典》部分，这才是内容主体，而《法令》的《法律》只相当于序言。总之，有《法律》和《法令》才有《刑法典》，《刑法典》的效力由《法律》特别是《法令》而产生；只有《法律》和《法令》，没有《

刑法典》，澳门刑法典不复存在，只有《刑法典》，没有《法律》和《法令》，澳门刑法典依然存在。
从狭义的角度来看，澳门刑法典仅指第三部分：《刑法典》。在狭义的刑法典中，法律明文规定了卷、编、章、节、条5个层次。卷分为二：第一卷总则，第二卷分则。编分为十二：第一卷分为七编，第二卷分为五编。章不是必要层次，有的编下分章，有的编下没有分章。节与章一样，也是选择层次，不是必要层次。条是法定层次中的基本单位，在刑法典中自始至终由第1条顺序编到第350条，自成系统，不受卷、编、章、节的约束。刑法典总共有350条，其中，第一卷总则为127条，第二卷分则为223条。除了上述5个法定层次外，还有3个约定层次：款、项、段。
值得提出的是分则体系。在第一层次上，法典将分则分为5 编：侵犯人身罪、侵犯财产罪、危害和平及违反人道罪、妨害社会生活罪、妨害本地区罪。大体上采取的是个人、社会和地区（政府）的排列顺序，与我国刑法分则沿用的国家、社会、个人的排列体系正好相反。《法令》宣称：“《刑法典》分则系以侵犯人身罪作为开首部分，从而彻底及有建设性地脱离传统之制度，藉此肯定了人之尊严为此刑事制度中之根本价值。”尽管种类分别和排列顺序属于形式范畴，而形式不一定都反映内容，但是形式毕竟是对内容的反映，应当追求形式和内容的完美与和谐。澳门刑法典分则体系的优点，是逻辑结构清晰，轻重顺序分明，并且表明了立法者对人权价值取向的强烈追求。
2.每条都有内容提示或者标题。
澳门刑法典采取了很值得借鉴的办法：包括《法律》、《法令》、《刑法典》在内的每一个条文，自始至终都采取内容提示制或者标题制。这种方式对于理解和适用法律条文是有益的，因为它揭示了主题，使人对内容明白无误，并且便于查找，有助于司法和守法；反过来说，这种方式对于制定法律条文也是有益的，因为它要求立法者注重体系结构、内容与标题相符，促进和推动立法。
这里，特别要指出的是，澳门刑法典对罪名的规定，基本上采取的是提示方式，少数采取的是明示方式。（注：刑法对罪名的规定，通常采取3种方式：一是罪名明示，即在分则规范性条文中，一开始就规定了罪名，如“第×××条盗窃罪”；二是罪名提示，即在分则规范性条文中，一开始只是提示了罪名，如“第×××条盗窃”；三是罪名暗示，即在分则规范性条文中，既没有明示罪名，也没有提示罪名，只是规定罪状的方式。中国大陆刑法典就采取这种方式。）尽管提示方式比不上罪名明示方式先进，但

是至少比暗示方式先进得多。其实，实行罪刑法定原则在立法形式上的前提，是应当在条文中采取罪名明示方式，至少也应当采取罪名提示方式。这样，有利于罪刑法定原则得到确实地、认真地贯彻执行。
3.实行了法律词语索引制度。
澳门刑法典对自身出现的法律词语，实行了索引制度。这种便于查找的优点，对于理论研究和实践贯彻都是有益的。
四、急需解决的问题
1.在形式上，对澳门刑法典的中文版本亟待重新翻译，认真修改。
法律的公开性和普遍约束力，决定法律的文字表述应当具备通俗易懂和准确明确的特征。法律应当是民众的法律，而不应当由于语言和文字的限制，使之只成为少数人的专利。文字的艰涩难懂，使人难以明白法律条文的准确含义，不利于司法操作，不利于法制宣传，与民主法治格格不入。从长远来看，不仅要实现法律中文化，而且必将形成以中文为主的格局。无论是从当前急需的迫切程度，还是从社会发展的长远观点，都需要将中文文字修订的任务摆在首位。至于修订的具体路径，可以这样考虑：由于已经有了一部澳门刑法典的中译本，而且具备了几年司法实践和理论评析的基础，因而在修订时，应当以中文版本为基础、葡语版本为参考，进行一榄子修改，不仅修改文字，而且修改内容。
2.在内容上，仍然需要一个磨合过程。
从一定意义上讲，对于中国而言，近代法律都是外来文化。拿来主义是必要的，但是这种移植的步骤要平稳，内容要贴切，要符合实际情况，要与时代相适应。粗制滥造，囫囵吞枣，都是不合适的。例如，澳门刑法典在刑事责任年龄上实行二分法，以16岁为分界点，多少有照搬痕迹。大陆法系的刑事责任年龄，通常都受制于地理位置：热带地区的责任年龄偏低，寒带地区的责任年龄偏高。地处亚热带地区的澳门却以地处寒带地区的葡国的责任年龄为准，不免与周边国家和地区有着很大的反差。又例如，刑种一下子由8种减少为3种，有嫌操之过急。刑种偏少，处罚量偏低，处罚强度偏弱，有恐消弱刑罚威慑力。即使确认这样是适合澳门本地区实际情况的，但是对于一个高度开放的社会来说，不考虑与周边国家和地区协调，会出现许多麻烦。大量的事实证明，这样的地区往往是犯罪者的乐园，会造成各地犯罪者蜂涌而至、社会治安急剧恶化的局面。
3.在死刑上，有待于特区政府的抉择。
澳门刑法典明确规定禁止设置死刑。澳门特别行政区基本法对是否设死刑的问题，未作规定。这与香港特别行政区基本法的规定有所不同。（注：香港特别行政区基本法第28条规定：“禁止任意或

非法剥夺居民的生命。”这一规定意味着法律可以规定死刑，依法剥夺犯罪者的生命是可以的。而且，从香港的立法和司法实践来看，香港的法律规定有死刑，而且香港最高法院也多次进行过死刑判决，只不过是多年来没有执行过。澳门特别行政区基本法在相应的第28条中就没有有关死刑的任何规定。也就是说，澳门基本法既没有设置死刑的规定，也没有不设死刑的规定。这样的规定，正是澳门基本法的特殊之处。）这是因为在《澳门特别行政区基本法》起草过程中，始终存在废与立两种截然不同的意见，不宜草率匆忙决定。
“九九”回归后，面临着3种抉择：（1）可以继续保留不实行死刑的制度。（2 ）可以由将来澳门特别行政区立法机关规定实行死刑制度。（3）可以继续维持澳门特别行政区基本法的规定，对死刑仍然不作出明确规定，留有余地。这一切都留待澳门特别行政区立法机关解决。
4.在体系上，刑法典与特别刑法（注：特别刑法，是指刑法典之外的单行刑法和附属刑法的合称。）之间需要协调统一。
自澳门刑法典颁布以来，对特别刑法没有进行全面认真的清查整理工作，以至于二者之间存在着矛盾和冲突。《出版法》第37条（从刑）规定：“对于滥用出版自由罪法院在有罪判决内得处下列从刑：a ）将有罪裁判公布；b）良好行为的担保；c）暂时禁止业务或职务。”在此，至少有两点是与澳门刑法典相违的：一是澳门刑法典只有“附加刑”，没有规定“从刑”；二是澳门刑法典的附加刑只有一种：禁止执行公共职务。而《出版法》规定的“暂时禁止业务或职务”则在名称和内容上都不尽相同；至于《出版法》把“将有罪裁判公布”和“良好行为的担保”作为从刑，不仅刑法典没有规定，更与法理相违。不进一步理顺澳门刑法典与特别刑法的关系，是有损于法律的统一性和权威性的。
五、结语
在“一国两制”思想指导下，由葡萄牙共和国参与的、澳门政府制定的、中国认可的澳门刑法典，是澳门立法局制定和澳门总督公布的第一部刑法典和第一部基本法律。其功绩之大，不言而喻，因为它完成了从无到有的历史进程，实现了零的突破。怎么赞誉，怎么褒扬，都不过分。从另一个方面来看，由于时间太紧，任务过重，语境不同，环境差异，澳门本身法律人才匮乏，难免会出现这样或者那样的缺陷与不足。总的来讲，瑕不掩瑜，澳门刑法典是一部值得赞赏的刑法典。
澳门回归在即，加强澳门刑法典的宣传与加紧对实践经验的总结，是十分必要和十分迫切的。与此同时，澳门刑法典的修订也势在必行。我们相信，经过认

真修改的澳门刑法典会更加完美。