关于债权的消灭时效制

债权的消灭时效制度

近现代民法有债权的消灭时效制度。按照这一制度，在法律所规定的债权的消灭时效期间届满后，债权人便丧失胜诉权，债务人从而可以拒绝返还所欠的债务。但在债权附有抵押权、质权或留置权的担保时，对于债权罹于消灭时效后，此等担保物权是否罹于消灭时效，进而担保物权的设定人可否请求返还标的物，不仅是学说理论而且也是各国立法上的重要问题。我国司法实务中已经发生了抵押权、质权和留置权所担保的债权罹于消灭时效后，债权人可否就抵押权、质权和留置权的标的物受债权的清偿的问题。有鉴于这一问题的重要意义，论者特设本章予以研究。

一德国法

(一)请求权的消灭时效

德国民法典将取得时效和消灭时效分别规定，取得时效(ersitzung)作为物权的一种原始取得方法被规定于物权编;消灭时效(verjahrung)被规定于总则编，立法体例上异于法国法和日本法，而同于韩国法和我国台湾地区民法。

本来，在德国法律的发展上，无论消灭时效或取得时效，皆为因时间的经过而引起法律关系变动的制度，承认它们的共同理由，均在于对长期存在的事实的尊重、对举证困难的补救和对在权利上睡眠的人的惩罚。但因德国民法典建立了完善的不动产登记制度、善意取得制度和短期消灭时效制度，结果使二者的共同点销声匿迹，不复存在。

德国民法典的消灭时效制度，是在后期历史法学派的领导人、潘德克吞法学之代表人物的温德沙特(Windscheid，1817-1892)创建请求权概念的影响下被规定下来的。受该氏关于请求权思想的影响，立法者剔除

了以往的"诉权消灭时效"(klageverjahrung)，而于民法典第194条第1项规定：一方请求他人作为或不作为的权利(即请求权)，得罹于消灭时效。明定请求权得因法定期间的经过而消灭。之所以规定该请求权消灭时效，其重要理由，在于举证上的考虑和利益。易言之，德国民法典第194条第1项的请求权消灭时效，其立法目的在于保护债务人。1888年公布的德国民法典第一草案立法理由书就此写道："请求权消灭时效的存在理由和目的，乃在于限制一方当事人(债权人)依陈旧的请求权而要求对方(即债务人--作者注)继续履行其债务" 。惟因请求权概念在1888年以前，尚未形成为一个普通的、学术上的概念，所以民法典第194条第1项关于请求权概念的定义是很抽象的。这一概念虽然是消灭时效的基础性概念，但它在实体法体系上究竟居于何种地位当此之时还不明确，于是围绕该概念和其他概念的差异，学者展开了讨论。

1.请求权和"actio"(诉权、诉讼)、"Klage"(诉、诉讼)

如所周知，在罗马法时代，因公法和私法的区分尚不显明，所以罗马法体系，实际上是具有私法内容的诉讼法体系，称为"actio 体系"。actio，其意为"诉权"、"诉讼"，是私权和权利的保护之间的不可或缺的媒介。

学者温德沙特在谈到"actio"(诉权、诉讼)时，提出应以"请求权"概念代之，并以之作为勾通私权和诉权的桥梁。德国普通法时代， actio(诉权、诉讼)与Klage(诉、诉讼)，被解为"由被侵害的权利所衍生的、要求给予裁判上的保护的权利"。

关于actio(诉权、诉讼)和权利的关系，有主张actio(诉权、诉讼)是"权利的附加物或权利的构成部分"者，也有主张actio是权利本身的另一种表现形式者等等，各种主张，不一而足。对此，温德沙特说，actio(诉权、诉讼)并不是由权利所派生出来的，而是与权利分离的、独立存在的事物。Actio(诉权、诉讼)，不仅表示请求权的实体的权能(actio的实体的、事实的侧面)，而且也表示诉讼的权能(actio的诉讼的侧面)。某人享有actio(诉权、诉讼)，不仅意味着他享有实体上的请求权，而且也意味着他可以主张裁判上的请求权。

2.请求权和债权

对债权来说，请求权是其本质的内容。一般而言，债权发生，请求权也就发生。因此，由债权是要求特定的人为给付的权利这一德国民法典为债权所下的定义来看，请求权和债权似乎没有差异。也正因为如此，相当多的学者(包括温德沙特)均等量齐观地把握债权和请求权的概念。实际上，债权的内涵，并非请求权一语所能概括(描述)。债权除有请求权的效力外，还有受领给付并保持该种受领的效力，称为"债权的受领保持效力"。债权的履行期(清偿期)尚未届至时，债权人尽管享有债权，但并无请求权。最后，附停止条件的债权、不作为债权，债权尽管已依契约而成立，但在所约定的条件成就前，也不发生请求权。可见，请求权和债权并不是同一概念。请求权，是债权的本质的要素，为债权所蕴涵。债权和请求权的区别，在于请求权是实现债权的手段。不过，现代学者通常把对于人的请求权解为债权，而把物权的请求权解为异于债权的事物，称为"物权请求权" 。

德国民法典第194条第1项规定："请求权得因消灭时效的完成而减损其力量"。易言之，请求权得为消灭时效的客体，而支配权、形成权等，不得为消灭时效的客体。但这并不意味着民法典上的一切请求权俱会罹于消灭时效。例如依德国民法典，下列请求权即不得罹于消灭时效：第一，请求解除共有关系的请求权 ;第二，基于不动产相邻关系而对邻地的请求权 ;第三，要求更正不动产登记簿册或船舶登记簿册的记载的更正请求权 ;第四，因亲属法上的关系所产生的请求权等等。

(二)消灭时效的效力

德国民法典第222条第1项规定："消灭时效完成后，义务人有拒绝给付的权利。请求权已罹于时效，而义务人仍为履行给付的，不得以不知时效已经届满为由而请求返还。义务人以契约承认或提供担保的，也同"。

可见罹于时效的请求权，并不是请求权本身消灭，只是义务人(债务人)主张抗辩权时，该请求权失其力量。义务人取得永久抗辩权，至于义务人是否行使该抗辩权，则完全听其自由。该永久的抗辩权性质上属于"反对权"(Gegenrecht)，故时效完成后，债权人不得违反义务人的意思而强制实现请求权。在诉讼上，法院不得依职权主动适用消灭时效，仅在债务人援用时，法院才可以适用消灭时效。又因请求权罹于时效后，具有自然债务的性质，因而也有受领给付的能力，故债务人不主张抗辩权，而仍为给付时，不得以不知时效为由而请求返还。其以

契约承认其债务，或提出担保的，请求权仍回复其力量。而且，以抵押权或质权所担保的债权请求权尽管罹于消灭时效，但权利人仍得就担保标的物受清偿。此外，德国民法典第390条还规定："债权受有抗辩权的对抗的，不得主张抵销。已罹于时效的债权，在其时效未完成时，已适于与其他债权相抵销的，不因时效的完成而排除其抵销。"

德国普通法时代，对消灭时效的效力，学者有不同的见解，归纳起来，主要有三说：

第一，诉权消灭主义。由萨维尼所倡。认为消灭时效完成后，权利本身依然存在，仅其诉权归于消灭。这一主张由来于罗马法，德国普通法宗之。

第二，权利消灭主义或强效力说(starke Wirkungstheorie)，温德沙特所倡。认为消灭时效完成后，不单请求权消灭，而且权利本身也消灭。

第三，抗辩权发生主义或弱效力说(schwache Wirkungstheorie)，由叶鲁图曼(Ortmann)所倡。认为消灭时效完成后，权利的请求权不消灭，义务人取得抗辩权(永久抗辩权)。

以上三说，德国民法典采第三说，即"抗辩权发生主义或弱效力说"，认为罹于消灭时效的债权得作为自然债务而继续存在。从而，罹于消灭时效的债权请求权，只要债务人不主张抗辩权，其效力便与一般请求权的效力没有二致。

(三)被担保债权的消灭时效与担保物权的关系

对于被担保债权的消灭时效和抵押权、质权的关系，德国民法典第223条第1项规定："以抵押权或者质权所担保的请求权，虽罹于时效，但权利人仍得就担保标的物受清偿"。

从法制史上看，德国民法典该条规定系源自于古罗马法。其意义为：被担保债权罹于消灭时效，动产质权、抵押权和船舶抵押权应继续存在。也就是说，尽管债权罹于消灭时效，但债权本身并不消灭。所以权利人以担保标的物受债权的清偿，即具有正当性。正因为如此，学者施陶丁格(Staudinger)针对德国民法典第一次委员会对

消灭时效的效力采"强的效力说"而批判道：这是完全错误的，应采"弱的效力说"。并特别指出："消灭时效的效力仅在于减轻义务人的责任(使义务人享有给付拒绝权)，而债务关系本身依然存在" 。

(四)被担保债权的消灭时效和留置权

德国民法典的留置权观念，与瑞士、日本、韩国和我国台湾地区民法的留置权观念不同，不认留置权为一种独立的担保物权，而仅以之为债权的一种特别效力，在一定条件下，债权人于相对人未为给付前，得拒绝自己的给付。益见德国民法典的留置权，实际上相当于同时履行抗辩权。依德国民法典，该抗辩权不仅可以对债权的请求权行使，而且对物权请求权的物的返还请求权也可行使。

被担保债权罹于消灭时效后，留置权人可否行使留置权，学者从德国民法典第223条第1项的立法目的出发，认为应采肯定主义，即可以行使。例如，修理自行车的报酬请求权，依新修正的德国民法典(2002年1月1日施行的《债法现代化法》)第196条的规定，虽因三年间不行使而减损其力量，但于时效完成后，权利人仍可将留置的自行车拍卖，就拍卖所得的价金，清偿债权。

二法国法

(一)被担保债权的消灭时效与质权、留置权

法国民法典上的质权契约，因是为担保债权而订立的，故属于附随于债权的契约。也就是说，法国民法典的质权契约，是以被担保债权的存在为前提的。被担保债权因清偿、抵销、更新和债务免除而消灭时，质权也归于消灭。但是，对于债权罹于消灭时效时，质权是否也会消灭，法国民法典未设明文规定。

对此，有学者认为，只要质物由债权人占有中，债权即应解为不罹于消灭时效。

例如，尤吉阿(Guillouard)说："质物在债权人占有期间，债权并不因消灭时效的完成而消灭。因为，为了担保债务的清偿，使债权人占有质物的事实，是以债务人永久性地承认债务的存在为前提的" ; 另外，Aubry et

Rau也认为：债务人之使债权人占有质物的事实，即在表示永久性地承认对于债权人之有债务，故债权人的债权不罹于消灭时效。

泰兹(Thézard)说：只要债权人占有质物，就说明债权继续存在，从而质权不罹于消灭时效。也就是说，只要债务人不清偿债务，即使债权的消灭时效期间届满，债务人也不得请求返还质物。

这些学说，尽管在表述上存在差异，但均主张：债权人占有质物时，即视为债务人在永久地承认债务的存在，从而债权不罹于消灭时效。学说上称为"永久承认说"。

留置权，法国民法典没有把它规定为一种独立的物权，而是分别规定于民法典各条文中。对于留置权所担保的债权罹于消灭时效后，留置权是否消灭，法国民法典未有涉及。学者一般认为，对于留置权和债权的消灭时效的关系，应作质权和债权的消灭时效关系同样的理解：债权罹于消灭时效后，债权人(留置权人)仍然可以变卖占有的留置物所得的价金受债权的清偿。

(二)被担保债权的消灭时效与抵押权

法国民法典规定了三种抵押权：约定抵押权、法定抵押权和裁判抵押权。约定抵押权(Des hypothèques conventionelles)，依法国民法典第2124-2133条的规定，是不动产所有人为担保债务的履行而依契约把不动产提供给债权人的抵押权。

法定抵押权(Des hypothèques legales)，是依法律的直接规定而成立的抵押权。例如，就夫的财产为妻设定的抵押权，就监护人的财产为未成年人、禁治产人设定的抵押权等属之。法国民法典的法定抵押权，旨在保护无行为能力人和生活中的弱者的利益。盖夫或监护人对于妻或被监护人的财产的管理如有不当，则妻或被监护人便取得损害赔偿请求权。为了担保该请求权，于是成立法定抵押权。

裁判抵押权(Des hypothèques judiciaires)，即依判决或裁判上的行为而成立的抵押权。这种抵押权，是债权人取得对于债务人的给付判决或确认判决后而于债务人的财产上设定的。

法国民法典第2180条第2项规定："抵押权的时效，在债务人占有不动产时，因使抵押权发生的债权的诉权的时效期间之经过，为债务人的利益而完成"。即债务人占有抵押不动产时，抵押权的时效和被担保债权的消灭时效，同时完成。同条第3项规定："抵押不动产由第三人占有时，抵押权的时效，因第三人应取得所有权的时效期间(第2265条)的经过，而为该第三占有人的利益而完成"。即抵押权因抵押不动产本身的取得时效期间之完成的间接效果而消灭。

三日本法

(一)被担保债权的消灭时效与抵押权

在日本，消灭时效的效果，一般认为是实体权消灭，所以被担保债权罹于消灭时效时，抵押权也随同消灭，从而抵押权的设定人可以请求注销抵押权的登记。日本民法第396条规定："抵押权，除非与其担保的债权同时，不因时效而对债务人和抵押人消灭"。对此，学者解释说：抵押权，仅在被担保债权因时效的经过而消灭时消灭，而不能同担保债权分离单独罹于消灭时效。

(二)被担保债权的消灭时效与质权

日本学者一般认为，被担保债权罹于消灭时效后，因债权消灭，依被担保债权和质权间的附从性关系，所以质权也随同消灭，从而质权的设定人(债务人或第三人)可以请求返还标的物。此点较为特殊，值得注意。

(三)被担保债权的消灭时效与留置权

留置权，日本民法将其规定为一种独立的物权。该法典第295条第1项规定："占有他人的物的人，就该物产生债权时，在自己的债权受清偿前，得留置之。"论其性质，属于一种法定担保物权。依解释，日本民法留置权的主要机能，系在于间接强制债务人履行债务。在债务人的其他债权人申请拍卖留置物时，留置权人在受自己债权的清偿前，可以拒绝把留置物交付给申请拍卖的债权人。

日本民法第300条规定："留置权的行使，不妨碍债权消灭时效的进行。"所称"留置权的行使"，指"继续占有留置物";所称"不妨碍债权消灭时效的进行"，指留置权人行使留置权时，因非行使债权，所以债权的消灭时效照旧进行，而不发生中断或停止。债权罹于消灭时效后，一般认为，留置权并不消灭。

四我国台湾地区民法的规定

我国台湾地区民法第144条关于消灭时效，采抗辩权发生主义，即债权虽然罹于消灭时效，但债权本身并不因此而消灭，仅减损请求权的力量。第145条第1项规定："以抵押权、质权或留置权担保之请求权，虽经时效消灭，债权人仍得就其抵押物、质物或留置物取偿。"第2项规定："前项规定，于利息及其他定期给付之各期给付请求权，经时效消灭者，不适用之。"这些规定与德国民法典的规定大致相同。之所以这样，是因为这些规定是由德国民法典而化出的。

台湾地区民法第880条规定："以抵押权担保之债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人，于消灭时效完成后，五年间不实行其抵押权者，其抵押权消灭。"是为抵押权因除斥期间的经过而消灭的规定。立法理由书说："谨按抵押权为物权，本不因时效而消灭。惟以抵押权担保之债权已因时效而消灭，而抵押权人于消灭时效完成后，又复经过5年不实行其抵押权，则不能使权利状态永不确定，应使抵押权归于消灭，以保持社会之秩序" 。论者认为，抵押权为不占有标的物的物权，自不应使其久悬不决，否则会有害于抵押人的利益。况外国立法例，如德国民法典第1170条、1171条、瑞士民法典第871条均规定不动产担保物权得因一定期间的经过，依公示催告程序宣告为无效，故规定抵押权得因除斥期间的经过而消灭，应认为妥当。

五我国大陆法的应有立场

通过以上考察，我们看到，对于债权罹于消灭时效后，担保物权应否继续存在，从而应否将担保标的物返还给担保物权的设定人，除日本民法的规定较特殊外，大多数国家或地区的民法典的规定大体相同，即债权罹于消灭时效后，担保它的留置权、质权和抵押权等，原则上并不消灭，而是一仍其旧，继续存在。其中，德国民法典对这一点的规定尤其明确。考各国民法典，尤其是德国民法典之所以作这种规定的原因，是因为这些国家的民法

典制定之时，物权和债权的区别的思潮正甚嚣尘上，认为物权为具有绝对性的支配权，债权为具有相对性的请求权，从而对于物权的保护应较债权为重。这表现在立法上，即是规定债权应罹于消灭时效，而物权则否。进而这些民法典规定：消灭时效的客体为债权的请求权，作为支配权的物权，不得为消灭时效的客体。

的确，在德国、日本及中华民国民法制定时，物权与债权之严格区分的思想正处于炽烈时期，且在学说和立法上作这种区分也确有其必要。除法国民法典外，德、日民法典及中华民国民法在立法思想上均受到了潘德克吞法学的影响而采取五编制立法体例。而五编制立法体例，正是以物权和债权、财产权和身份权的区分为前提的。因此可以推知，德国和中华民国民法之所以规定只有债权的请求权始可适用消灭时效，而物权的支配权则否，乃是受到了概念法学的直接影响的结果。

德国、日本与中华民国民法之所以严格区分物权和债权的不同，从而规定仅债权得适用消灭时效，而物权则否，乃是因为这些民法典制定之时，各国社会生活相对平稳、财产关系相对简单，财产的归属、利用关系(物权关系)与财产的交易关系(债权关系)的界限不仅十分清楚、明了，而且所谓"债权的物权化"或"物权的债权化"等，也都没有出现。

但是，在迈入20世纪的门槛后，尤其是在20世纪的上半期，人类的社会生活乃发生了急剧变化。此间，人类先后经历了1914年-1918年、1937年-1945年的两次世界大战，以及1929年-1933年的世界性经济危机，此外，还发生了无数次的地区冲突、局部战争和社会动荡。所有这些均无不严重地动摇了德、日民法典与中华民国民法制定时赖以区分物权和债权的社会基础，物权和债权的楚河界限因此被打破。亦即，物权和债权的分际已丧失其绝对性，并出现了"债权的物权化"(如"买卖不破租赁")或"物权的债权化"，以及在某些场合，某一权利究竟为物权或债权已颇难判定(出现了既不单纯属于物权，也不单纯属于债权的"第三种权利")的现象。在这种背景下，如果仍然一如既往地把消灭时效的客体限定于债权的请求权，也就没有必要而且也不可能。从而对于支配权的物权，如抵押权、质权和留置权是否均不得适用消灭时效，也就不能不重新检讨。尤其在现代社会资源有限、社会财货需要不断加速其周转和循环才能保持其价值或使之增值的情况下，尽管仍应继续维持物权和债权的区别于不坠，但对于把消灭时效的客体仅限于债权的请求权的做法必须予以检讨。

我认为，在抵押权、质权、留置权和其他权利移转型担保(如让与担保)权所担保的债权罹于消灭时效后，如均认为这些担保(物)权不随同消灭而是永续存在，当属不妥。在把消灭时效的客体规定为债权的请求权的同时，应对债权罹于消灭时效后，担保(物)权的存续期间予以限制，即规定仅可在债权罹于消灭时效后的一定期间内存在。鉴于我国现行民法并无德国、瑞士民法典的不动产担保物权得因一定期间的经过而依公示催告程序宣告为无效的制度，所以可以考虑通过规定除斥期间来限制债权罹于消灭时效后担保物权的存在。又鉴于抵押权成立后，抵押标的物仍由债务人或第三人占有，所以抵押权所担保的债权罹于消灭时效后，抵押权存续的除斥期间应当较短，可以考虑规定为3-5年;而质权、留置权，其成立因以债权人占有标的物为要件，所以其存续的除斥期间应当较长，可以考虑规定为6-8年。

出处:载《外国物权法研究》法律出版社2004年版

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