司考专题讲座班民法讲义

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李建伟民法提纲

一、民法的基本框架结构(民事权利体系)配偶权

身份权亲属权(婚姻法)

亲权

人身自由、人格尊严

人身权一般人格权人格独立、人格平等(宪法、民法通则)

人格权

物质性人格权:

生命权、健康权、身体权

具体人格权精神性人格权:(民法通则)

姓名权/名称权、肖像权

名誉权、隐私权、荣誉权

著作权及邻接权(著作权法)

知识产权专利权(专利法)

商标专用权(商标法)

继承权(继承法)

股权(公司法等)

事不动产所有权(土地管理法、城市房地产管理法)

权所有权动产所有权(民法通则)

利共有

建筑物区分所有权

占有地役权

建设用地使用权

物权用益物权宅基地使用权(物权法、民法通则等)土地承包经营权

他物权典权

特别法上的用益物权(水法等)抵押权

担保物权质押权(物权法、担保法)

财产权留置权

合同之债

单方允诺之债(合同法以及保险法、海商法等单行法)

缔约过失之债

一般侵权之债

债权侵权之债(侵权责任法)

特别侵权之债

无因管理之债(民法通则)

不当得利之债

观察与结论:

1.平等主体之间的人身、财产关系均在调整之列

2.以财产法为中心,物权与债权是财产权的两大支柱

3.物权与债权二者的各自独立体系以及二者之间密切关系是难点

4.法律行为是统领民法上的法律实施的核心概念

5.对人身权、物权、债权、知识产权、继承权、股权等最重要的理论分类体系是最重要的理论支撑点

【例1】甲被乙家的狗咬伤,要求乙赔偿医药费,乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的?(09-3-1,单选)

A 甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系

B 甲请求乙赔偿的权利属于绝对权

C 甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效

D 乙拒绝赔偿是行使抗辩权

二、物权与债权的关系

特别提示:物权与债权的区别,乃是学好物权法以及整个个民法的基础之基础。具体考点集中在一物多卖与无权处分两个点上。

(一)物权作为绝对权、支配权、对世权;债权作为相对权、请求权、对人权绝对权,是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现并可对抗不特定人的权利,如人身权、物权、知识产权等。由于绝对权的义务主体不特定,故又称对世权。

物权同时也是支配权:直接支配标的物并实现其利益的权利,无需他人的积极义务协助。

相对权,是必须通过义务人实施一定的行为才能实现并只能对抗特定人的权利,最典型者莫过于债权。由于相对权的义务主体是特定的,故又称对人权。

债权也属于请求权:请求特定对方为或者不为一定行为的权利。

二者的区别在于:

1

2前者法律关系中的权利义务不对应,权利人享有权利但无义务,义务人负有义务但不因此而享有权利;在后者法律关系中,双方主体的权利义务具有相对性。

3

能是针对特定人产生效力的权利。

4

种不公开的权利,仅在特定当事人之间具有约束力,故不具有公示性,所以债权人一般不得向第三人主张侵权责任。

5权的侵害通常采用损害赔偿的补救方式。

举例:作为地役权的通行权的理解:积极义务与消极义务

(二)物权的排他性、优先性与与债权的相容性、平等性1.“一物多卖”的考点之一

——所有权的强烈排他性:同类绝对排斥

——债权的完全相容性与一物多卖合同的有效性

合同法解释二第15条出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。

结论:

——合同(债权)都有效

——只有一人能够取得所有权

——在“一物多卖”场合(“一物多卖”的考点二)

甲→→→乙(6.1)100万

房屋

→→→丙(6.2,恶意?)120万

→→→丁(6.3,恶意?)150万

甲丁未办理过户手续的三人:相容;平等;都有机会得到履行。

一旦办理过户手续?:乙丙的请求:

——确认甲丁合同无效?

——否认丁的所有权?

——请求丁承担侵权责任?

——请求甲承担违约责任!

2.物权效力优先

物权>物权;

物权>债权;

债权//债权。

含义及其应用——

其一,在破产场合

(资产)1000万甲→→→乙(3年前)1000万债权

→→→丙(2年前)1000万债权

→→→丁(1年前)1000万债权设置抵押?

思考三个问题:

1.三个普通债权?:债权平等性

2.三个抵押债权?:物权之间的优先性、顺位性

3.一个抵押债权,两个普通债权?:物权优先于债权

其二,人保与物保的区别之一:

举例: 1000万元借款

甲→→→乙(主债权人,当事人)

(主债务人,第三人)

X

↖丙↗(保证人,当事人)

Y

(房1000万,车200万、股票800万元,其他1000万元)

思考问题:从乙的角度,希望丙提供提供人保还是物保?

结论:债权人只享有一般债权vs 优先受偿权

(2)两个例外:

——买卖不破租赁

在合同转让中理解买卖不破租赁

甲→→→乙(承租,余3年)

转让↓↙

↓↗(租金?)

就以后3年的房屋占有、使用,谁优先?

——债权物权化:预告告登记:效力及其适用期间

物权法第20条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。

预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

3.1签约买房→→→→→→→→→→→→→→→明年4.1登记过户

3月(12.1可办理

→→明年3.1)

思考问题:

1.预告登记的对象是物权还是债权;

2.预告登记后该权利的性质发生变化了吗?

3.预告登记的真正效力在于对抗,对抗的实质含义是什么:不阻止债权发生,

但阻止物权发生。

【例1】甲公司开发写字楼一幢,于20XX年5月5日将其中一层卖给乙公司,约定半年后交房,乙公司于20XX年5月6日申请办理了预告登记。20XX年6月2日甲公司因资金周转困难,在乙公司不知情的情况下,以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款,银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?(09-3-8,单)

A.抵押合同有效,抵押权设立B.抵押合同无效,但抵押权设立

C.抵押合同有效,但抵押权不设立D.抵押合同无效,抵押权不设立

【例2】

(1)甲父向乙开发商购买预售房屋一套,支付部分价金。为防止开发商再处分该屋,甲父办理了预告登记。后房价大涨,乙开发商又将该房屋出售与不知情的丙,并交付了房屋钥匙,丙随即入住。一个月后,甲父查知实情。下列说法不正确的是:()

A、乙开发商又将该房屋出售与丙,属于无权处分,所签订房屋买卖合同效力待定

B、由于丙是善意,且该房屋已经交付,丙可善意取得该房屋

C、假设该房屋由于遭雷击起火而毁损灭失,风险由丙承担

D、由于甲父已经办理了预告登记,故甲父可以要求丙返还该房屋

(2)假设两年以后,甲父死亡,甲继承其父该屋所有权,但未办理产权变更登记,现甲将房屋出售与丁,下列说法正确的是()

A、由于未办理产权变更登记,故甲实际未取得房屋所有权

B、由于未办理产权变更登记,故甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同效力待定

C、尽管未办理产权变更登记,甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同有效,但丁不能取得房屋所有权

D、只有甲办理了产权变更登记,甲将房屋出售与丁的房屋买卖合同才有效,丁才能取得房屋所有权

(三)物权的追及效力与债权的相对性

——追及效力受合法取得、有权占有的阻断

——债权的相对性决定其被动性

[例1]王进在商场购物时,丢失手表一块。顾客程才拾得后出售给张军,后将其送给女友杜兰。杜兰在一次公园旅游中借给闺蜜姚红,姚红游园中不小心该手表被一小偷偷去,小偷在路边将这块表以低价格卖给下夜班回家路上的工人陈平。问:陈平与王进是同事,王进发现手表,王进可否向陈平请求返还手表?

【例2】甲公司将自己所有的10台机器出租给了乙公司,乙公司未经其同意,将其低价出售给知情的丙公司,丙公司又将其出租给丁公司。丁公司对上述交易过程完全不了解。下列哪些选项是正确的?

A.丙、丁之间的租赁合同有效

B.甲公司有权请求丁公司返还机器,并且无须补偿其任何损失

C.甲公司有权请求丁公司返还机器,但是应补偿其损失

D.甲公司无权请求丁公司返还机器,但是丁公司应当补偿甲公司的损失

【例3】下列案件,哪些适用返还原物?(2000年卷二43题,多选)

A张某借了王某的手表并把它卖给刘某,刘某以为是张某自己的手表而买之,王某要求刘某返还

B,王某在不知情的情况下收下,李某要求王某返还C

D赵又将羊卖给孙某,赵某得款后迟迟不付

钱某的羊款,钱无奈要求赵某返还两只羊

【答案】1,是。2,AB。3,BC

《合同法》

第58条合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

第97条合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。

《物权法》第242条占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任。

(四)权利救济的区别

1. 物上请求权的体系与债权请求权的双重保护

——返还原物

——排除妨害;

——消除危险;

——恢复原状

——损害赔偿请求权物权/债权的保护,但债权仅依赖于它)

2. 诉讼时效适用上的区别:

——物权请求权无时效限制

——占有请求权有除斥期间的限制

——债权请求权有诉讼时效期间限制

《物权法》第33条因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。

第34条无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物。

第35条妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第36条造成不动产或者动产毁损的,权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

第37条侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿,也可以请求承担其他民事责任。

第245条占有的不动产或者动产被侵占的,占有人有权请求返还原物;对妨害占有的行为,占有人有权请求排除妨害或者消除危险;因侵占或者妨害造成损害的,占有人有权请求损害赔偿。

占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起一年内未行使的,该请求权消灭。

《诉讼时效规定》

第一条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:

(一)支付存款本金及利息请求权;

(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;

(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;

(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

总结:物权在被保护的优势——

1.保护手段的多样性与单一性;

2.保护力度的深刻:时效的期间的适用与不适用

三、民事法律行为

(一)法律事实的分类

事件(自然事件、生活事件)合同(债权)行为

处分(物权)行为(登记交付抛弃)

法律行为婚姻行为

收养行为

法律事实(意思表示行为)遗嘱行为

代理行为

行为

无因管理、不当得利行为

法律关系事实行为侵权行为、违约行为

(非意思表示行为)先占、添附、拾得、发现等行为

创作、发明行为

(二)事实行为与法律行为的区分

1. 有无意思表示:前者不需要;后者必需

【例4】关于民事权利,下列哪一选项是正确的?(川08-3-1,单)

A.抵销权属抗辩权B.权利的行使不都是事实行为

C.支配权的客体只能是物D.请求权基于基础权利受侵害而发生

2.法律后果的发生依据:前者依据法律的直接规定;后者由当事人的意思自治

3. 行为效力分类:前者不存在效力分类,后者有2-4种效力类型,依据当事人的行为能力、意思表示真实与内容合法与否(1)与行为能力的关系上的具体区别

(2)与意思表示的关系的具体区别

(3)与内容合法的关系的具体区别

兹举一例:今有三人小强、大强与老强,分别5岁、15岁、55岁,分别从事同样的五项行

为;购买钻戒、订立遗嘱、结婚、写诗一首、在候车室捡到可乐瓶一只,三人对应的法律效果分别是?

【例1】张强7岁,有绘画天才。他作的画很受人们的喜爱,有的还获了奖。张强对他的

绘画作品:(95-3-10,单选)

A享有著作权。因为绘画是合法行为,不论作者有无民事权利能力B。因

C为绘画

是一种民事法律行为,要求作者应具有相应的民事行为能力

D

【例2】杨某15周岁,智力超常,大学三年级学生。杨某因有某项发明,而与刘某达成转让该发明的协议。该转让协议的效力如何?(99-2-11,单选)

A B C D

【例3】下列行为中,哪些构成无因管理?(08-3-55,多)

A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养

B.乙见邻居家中失火恐殃及自己家,遂用自备的灭火器救火

C.丙(15岁)租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治

D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤,遂自购一井盖铺上

【例4】甲将自己收藏的一幅名画卖给乙,乙当场付款,约定5天后取画。丙听说后,表示愿出比乙高的价格购买此画,甲当即决定卖给丙,约定第二天交货。乙得知此事,诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间,被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人?(08-3-9,单)

A.甲B.乙

C.丙D.丁

(三)非法律事实与法律行为①的区分

1.那些不归法律以及民法所调整的行为,以好意施惠为例——

不能简单地将好意施惠理解为日常生活中人与人之间的无偿关系行为,其实民法所调整的法律行为也包括无偿的情形,如赠与合同此类的无偿合同行为等。好意施惠的本质特征在于当事人欠缺法律行为上的效果意思,也没有受其拘束的意思,所以不会发生私法上的效果,所以也就不受民法调整。

又如:婚约属于道德调整的范畴,不能产生民事法律关系,不属于民事法律事实。像“甲对乙说:如果你考上研究生,我就嫁给你”,这种情形属于婚约,不受我国大陆的民法调整,不能成立民事法律关系。下列“无偿”约定属于好意施惠关系:

(1)搭便车;

(2)乘客叫醒另一乘客到站下车;

(3)顺路代为投递信件;

(4)邀请参加宴会、舞会、郊游;

(5)请吃饭、请看电影等。

2. 委托于代理的区别

①法律行为:是以意思表示为核心要素,发生民事效果的表示行为。民事法律行为所产生的法律效果,通常就是从事法律行为的民事主体希望发生的法律效果。

《合同法》第396条委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。

(1)没有委托,照样可以发生代理关系,如法定代理、指定代理的场合,被代理人与代理人之间不存在委托(合同);

(2)存在委托的,受托人从事的不一定是代理行为。这一点比较难理解,关键在于掌握代理乃法律行为,而根据《合同法》第396条规定,受托人受托从事的是“事务”,包括法律行为也包括事实行为以及不具有民商法律意义的行为。比如,甲委托乙买瓶可乐,乙去商店买下一瓶可乐的行为就是代理行为,但是,甲委托乙代记笔记、代看孩子或者到车站代接一下自己母亲到车站,乙记笔记、照看孩子或者接人的行为就不是代理行为。

3.好意施惠过程中可能基于事实行为而发生法律关系

例1:甲乙邻居,一天甲搭乘乙的便车上班,乙违章行驶车速过快发生车祸,导致甲受伤致残。问:甲如何向乙主张救济?

例2:甲乙邻居,一天甲搭乘乙的便车去签约,乙自己选择了一条线路赶往目的地,不想途中遇上大堵车,导致甲严重迟到,错过了订约时间,大受损失。问:甲如何向乙主张救济?例3;甲一天外出乘坐出租车,司机丙违章行驶车速过快发生车祸,导致甲受伤致残。问:甲如何向丙主张救济?

【答案】例1:请求乙承担侵权责任(搭乘车本身属于好意施惠,不成立合同关系,所以无谓违约责任;例2:无权主张任何救济;例3:请求丙承担违约责任(存在运输合同关系)或者侵权责任。

【例1】下列哪些情形构成意思表示?(07-3-51,多选)

A.甲对乙说:我儿子如果考上重点大学,我一定请你喝酒

B.潘某在寻物启示中称,愿向送还失物者付酬金500元

C.孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某

D.何某向一台自动售货机投币购买饮料

【例2】下列哪种情形成立民事法律关系?(06-3-1,单选)

A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜

B你考上研究生,我就嫁给你C

劝酒,致乙酒精中毒住院治疗

D

四、意思表示

(一)构成三要素

1.目的意思(也即必备条款),以合同为例

——必备条款及其意义:合同法12条、14条(当事人、标的物、数量条款)

——重要条款(价款、质量、履行时间地点方式等):12与61、62条

——其他条款(包装方式)

合同法第12条合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

(一)当事人的名称或者姓名和住所;

(二)标的;

(三)数量;

(四)质量;

(五)价款或者报酬;

(六)履行期限、地点和方式;

(七)违约责任;

(八)解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

合同法解释二第一条当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。

合同法第61条合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第62条当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,适用下列规定:

(一)质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(二)价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。

(三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。

(四)履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。

(五)履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。

(六)履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。

思考问题:离婚协议、遗嘱的目的意思个包括哪些?

2.内心的效果意思

发生一定的私法效果(合同、遗嘱、婚姻等)的意思。区别于好意施惠、事实行为的最重要因素。

思考问题:结婚的效果意思包括哪些?

3.外在的表示行为

——明示:口头、书面、肢体语言(拍卖举牌)

——默示:推定(事实合同)与沉默(民通意见66)

民通意见第66条一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。

合同法解释第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条

第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。

【例1】教授甲举办学术讲座时,在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格,告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告,以为签字簿是为签到而设,遂在上面签名。对乙的行为应如何认定?(05-3-1,单选)

A乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B

C成立买卖合同但需乙最后确认D

【例2】甲、乙在火车上相识,甲怕自己到站时未醒,请求乙在A站唤醒自己下车,乙欣然同意。火车到达A站时,甲沉睡,乙也未醒。甲未能在A站及时下车,为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此,应如何处理?(05-3-22,单选)

A B

C D【例3】

有零食、酒水供房客选用,价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验,又未留意标价单,误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结账时酒店欲按标价收费,关某拒付。下列哪一选项是正确的?(07-3-1,单选)

A B

C D

再总结:需要说明的几个问题

1.法律关系可以由法律行为、事实行为、事件等引起,但法律行为引起法律关系者,必含有意思表示在内。

2.在好意施惠等道德层次的关系中,可能发生由事实行为引发的法律关系,如请客吃饭中毒、搭便车发生车祸等。

(二)意思表示与法律行为(◆)

1.在单方法律行为:一个意思表示一个法律行为,意思表示的生效就是法律行为的成立,如遗嘱

2.在双方/多方法律行为:多个意思表示的合意

五、法律行为的成立、生效与效力

(一)类别及其相互关系

有效的民事行为(民事法律行为①)

民事行为(法律行为)确定无效的民事行为

效力有瑕疵的可变更、可撤销的的民事行为

效力待定的的民事行为

民事行为

①民事法律行为:是指具有合法性特征的法律行为。

其中:合同有4类

婚姻有3类:不存在效力待定的婚姻

遗嘱有2类:不存在可撤销的遗嘱与效力待定的遗嘱

【例】关于宣告死亡,下列哪些选项是正确的?(09-3-51)

A.宣告死亡的申请人有顺序先后的限制

B.有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事行为有效

C.被宣告死亡的人与其配偶的婚姻关系因死亡宣告的撤销而自行恢复

D.被撤销死亡宣告的人有权请求依《继承法》取得其财产者返还原物或给予适当补偿

(二)民事法律行为的成立与生效

1.成立的含义:意思表示的完成即为法律行为的成立(事实判断)

2.生效的含义:当事人的意思表示具有合法性(价值判断)。

生效的条件

a 行为能力——欠缺者会导致行为的无效或者效力待定

b 意思表示真实——违反者会导致行为的可撤销

c 内容合法(与公序良俗的关系)——违反者会导致行为的无效

d 部分行为的形式合法

3.成立与生效的关系:三种模式

合同法第44条依法成立的合同,自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。

第45条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同,自条件成就时生效。附解除条件的合同,自条件成就时失效。

当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就;不正当地促成条件成就的,视为条件不成就。

总结:

模式一——成立暨生效

模式二——成立,尔后生效:3情形

——合同法44.2:须批准/登记的(三个涉外合同)

——45:附延缓条件的

——46:附始期的

模式三——成立,但不能生效:4情形

——无效的行为

——被撤销的行为

——被拒绝追认的效力待定行为

——附条件未实现的行为

思考问题:婚姻、遗嘱行为如何适用上述规则?

婚姻:登记是婚姻的成立要件兼生效要件;

遗嘱:死因行为,待遗嘱人死亡时生效。

(三)三种效力瑕疵行为的真正区别

1.效力待定的行为

(1)起始效力状态:效力未定;

(2)最终处理结果,有两个命运:

自始有效;

自始无效

6.1 →→→→→→→→→→→6.9↗有效:追认

少年买卖玉戒↘无效:否认或撤销

成立,→→起始效力状态:待定?→→→最终处理结果

2.可变更、可撤销的行为:

(1)起始效力状态:一成立就是有效的、直至被撤销前;

(2)最终处理结果有二:

——最终很可能一直也是全部或者部分有效的:

a 放弃撤销权的

b 超过除斥期间的

c 选择变更的

——最终只有一种情况下是自始无效的,即被撤销的。

6.1 →→→→→→→→→→→6.9↗有效(3)

新郎买卖玉戒↘无效(1)

成立,→→起始效力状态:有效→→→最终处理结果

3.无效的民事行为:52—53条

(1)起始效力状态:无效的

(2)最终处理结果:无效

6.1→→→→→→→→→→→→→→→6.9:无效

买卖毒品

成立,→→起始效力状态:无效的→→→最终处理结果

结论:

1.三者的实质区别在成立时的始点。合同的起始效力状态有4,但最终处理结果只有两种:合同无效;合同有效。

2.常见的真正考点在于:问“行为的效力”,是指该行为的起始状态而非最终处理结果

3.在合同领域,合同生效后才产生违约的问题,否则只会产生缔

约过失违约

【例1】喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套,交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查,该小区设计中并无网球场和游泳池。下列哪些选项是正确的?(08-3-54,多)

A.赵某有权要求退房

B.赵某如要求退房,有权请求宏大公司承担缔约过错责任

C.赵某如要求退房,有权请求宏大公司双倍返还购房款

D.赵某如不要求退房,有权请求宏大公司承担违约责任

【例2】乙公司以国产牛肉为样品,伪称某国进口牛肉,与甲公司签订了买卖合同,后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病,某国进口牛肉滞销,国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的?(09-3-56,多选)

A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同

B.乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同

C.甲公司有权决定履行该合同,乙公司无权拒绝履行

D.在甲公司决定撤销该合同前,乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款

【例3】王某以5万元从甲商店购得标注为明代制品的瓷瓶一件,放置于家中客厅。李某好奇把玩,不慎将瓷瓶摔坏。经鉴定,瓷瓶为赝品,市场价值为100元,甲商店系知假卖假。王某下列请求哪些是合法的?(08-3-63,多选)

A10万元 B5万元

C5万元D100元

【例4】甲向首饰店购买钻石戒指2枚,标签标明该钻石为天然钻石,买回后即被人告知实为人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉,历时1年零6个月,未果。现甲欲以欺诈为由诉请法院撤销该买卖关系,其主张能否得到支持?(20XX年卷三6题,单选)

A1年期间

B

C2年诉讼时效

D

引申:本题主张位于责任可否受到支持?

总结:以欺诈为例,受到欺诈以后的多救济途径及其选择

六、物权变动模式

(一)物权与变动的含义

物权:所有权、担保物权与用益物权

变动:设立、变更、转让和消灭

(二)两种情形

1.基于合同行为的物权变动

法律行为,也即合同

——标的物所有权转移合同

——担保物权合同(抵押合同)

——用益物权合同(质押合同)

2.基于合同以外原因的物权变动

——司法文书、政府的征收决定、继承、受遗赠、合法建造、拆除等

举例:略。

(三)债权行为与物权行为的区分原则

区分物权行为与债权行为

区分物权与债权

买卖合同+登记/交付=所有权转移

(债权行为)(物权行为)(物权变动)

据例:甲与乙在3月1日签订一份买卖彩电合同,3月2日乙交付5000元,3月3日甲将彩电交付给乙。

区分原则的含义:

1.效力不同:

——合同(债权行为)的债权效力表现在:要求交付彩电(财务之债);要求交付价款(货币之债);

——交付或者登记(物权行为)的效力表现在:彩电所有权

转移;货币所有权的转移

【例1】郑某开办公司资金不足,其父将3间祖屋以25万元卖给即将回国定居的郭某,但其父还未来得及办理过户手续即去世。郑某不知其父卖房一事,继承了这笔房款及房屋,并办理了登记手续。随后,郑某以3间祖屋作抵押向陈某借款10万元,将房产证交给了陈某,但没有办理抵押登记。下列哪些选项是正确的?(川08-3-57)

A.郑某的父亲与郭某之间的房屋买卖合同有效

B.郑某享有房屋的所有权

C.郑某在其父亲去世后,有义务协助郭某办理房屋过户手续

D.陈某对房屋不享有抵押权

【例2】乙买甲一套房屋,已经支付1/3价款,双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔,要求解除合同,乙不同意,起诉要求甲继续履行合同,转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的?(07-3-6,单选)

A

B

C

D

【例3】20XX年4月2日,王某与丁某约定:王某将一栋房屋出售给丁某,房价20万元。丁某支付房屋价款后,王某交付了房屋,但没有办理产权移转登记。丁某接收房屋作了装修,于20XX年5月20日出租给叶某,租期为2年。20XX年5月29日,王某因病去世,全部遗产由其子小王继承。小王于20XX年6月将该房屋卖给杜某,并办理了所有权移转登记。

如王某生前或王某死后其继承人小王欲出卖房屋前向丁某请求返还房屋,下列选项正确的是:(07-3-94,不)

A某返还房屋B

C D

2.物权行为不影响债权行为的效力:

《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,

除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

【例1】1998年10月5日甲向乙借款1000元,同时签订了一份质押合同,约定甲于同年10月8日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙,甲如期交付。稍后,母牛生下小牛一头。下列选项中哪些中正确的?(00-2-41/97-2-60,多选)

A98年10月5日C

B效时间98年10月8日D小牛应归甲所有,但可作为质权标的

3 兰天股份公司(上市公司)的董事长甲,因单位房改急需款项。遂将其个人所有的兰天股份公司股票质押给乙,借款10万元。有关该事例中质押合同效力的下列表述中,哪一个

是正确的?(1998年卷二14题,单选)A质押合同自甲与乙签订质押合同之日生效

B C

D

3.债权行为是否影响物权行为的效力?

德国:不影响,无因性理论;

中国:影响,有因性理论。详见后文

(四)基于法律行为的三种物权变动模式

1.意思主义(法日中)

(1)物权的设定与移转仅仅因当事人的债权意思表示而发生效力。这意味着,只要买卖合同成立生效,即使标的物尚未交付或变更登记,价金也未交付,标的物的所有权已于此时由出卖人之手移转给买受人之手。

(2)非经登记或者交付的物权变动,不得对抗第三人。换言之,登记或交付是物权移转的对抗要件。

以买卖为例的公式:

(有效的)买卖合同=所有权转移+登记/交付>第三人

举例1:甲乙在某年4月1日法国巴黎就一栋楼房买卖达成协议并签字,约定4月8日办理变更登记手续,但在4月6日甲又将楼房卖与丙并办理变更登记手续。则结论:乙在4月1日取得房屋所有权;但不能对抗丙。

2.物权形式主义(德台)

以德国民法典为代表。如前所述,标的物所有权的移转除了买卖合同外,还需要当事人就移转标的物所有权所达成的物权合同再加上登记或者交付,始能移转所有权。

以买卖为例的公式:

(有效或无效的)买卖合同+登记/交付=所有权转移

举例2:某年4月1日,甲乙在德国柏林巴黎就一栋楼房买卖达成协议并签字,4月8

日办理变更登记手续。但在4月16日甲乙之间的合同被法院宣告无效。则结论:乙在4月1日取得要求甲交付房屋并办理变更登记的债权;在4月8日取得房屋所有权;4月16日的判决不影响乙对房屋的所有权享有。

3.债权形式主义(瑞韩中)

物权变动公式可以表述为:

(1)物权变动以债权行为有效为前提;

(2)登记或者交付是物权变动的生效要件

以买卖为例的公式:

(有效的)买卖合同+登记/交付=所有权转移

举例3:某年4月1日,甲乙在瑞士伯尔尼就一栋楼房买卖达成协议并签字,4月8日

办理变更登记手续。但在4月16日甲乙之间的合同被法院宣告无效。则结论:乙在4月1日取得要求甲交付房屋并办理变更登记的债权;在4月8日当初曾取得房屋所有权;4月16日的判决导致乙最终不能取得房屋的所有权。

4. 总结:三种模式的对比与核心区别

登记的效力问题:对抗主义还是生效主义?

合同(债权行为)与登记(物权行为)的关系:无因还是有因?

(五)我国立法选择及具体体现

1.基本原则:债权形式主义

《物权法》第9条不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

依法属于国家所有的自然资源,所有权可以不登记。

第23条动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。第24条船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人。

结论:

1.登记是不动产物权变动的生效要件,公式化具体表述:

有效债权行为+登记=不动产物权变动

2.交付是动产物权变动的生效要件,公式化具体表述:

有效债权行为+交付=动产物权变动;

3.对于船舶、飞行器、机动车等重要交通工具的物权变动,非

经登记,不得对抗第三人,用公式表示:

有效债权行为+交付=物权变动+登记﹥第三人。何为此处的不能对抗第三人?

举例4:某年4月1日,甲乙在中国北京就一辆现代汽车买卖达成协议,次日并交付,

约定4月8日办理变更登记手续。但在4月3日甲从乙处借车后,次日又以自己的名义卖与不值知情的丙并交付、办理变更登记手续。则结论:乙在4月1日取得要求甲交付汽车并办理变更登记的债权;在4月2日取得汽车所有权;但乙的所有权不得对抗丙,并最终取得汽车所有权。

据此,再来正确理解物权法分则的以下物权变动及其条文——

建设用地使用权——139

第139条设立建设用地使用权的,应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

不动产抵押权——187

第187条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

动产质权——212

第212条质权自出质人交付质押财产时设立。

有价证券质权——224

第224条以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。

股权质权——226.1

第226条第1款以基金份额、股权出质的,当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的,质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的,质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立

知识产权质权——227.1

第227条第1款以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

应收帐款质权——228.1

第228条第1款以应收账款出质的,当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

2.例外:意思主义

土地承包经营权——第127、129条

第127条土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。

第129条土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

地役权——第158条

第158条地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

动产抵押权——第188、189条

第188八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

第189条第1款企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

意思主义的两大难点:

1.合同行为的双重效力:既有债权与又有物权

2.何谓对抗第三人?

地役权合同=地役权+登记﹥第3人

◇甲(需役地人,地役权人)→→→◆乙(供役地人,义务人)↓↓

司考民法名师讲义:意思表示不自由的法律行为

司考民法名师讲义:意思表示不自由的法律行为 司考民法讲义:意思表示不自由的法律行为。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考民法讲义:意思表示不真实的法律行为 司考民法讲义:法律行为的成立与生效要件 2014司考民法名师讲义:民事权利能力 2014司考民法名师讲义:民事权利 意思表示的不自由,指在意思表示形成阶段,因遭受外在不当行为的影响,使得表意人不能按照自己内心的真实意愿自由、自主地形成意思表示,以致表意人表示出来的意思并非真实意愿的情形。意思表示的不自由包括四种:①欺诈;②胁迫; ③乘人之危;④显失公平。 (一)欺诈 《民通意见》 68.一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。 1.欺诈的构成要件与法律效果。 (1)欺诈的构成要件有四:①一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实;②对方因此陷入错误认识(欺诈与错误具有因果关系)(见【例1】);③对方因此作出不真实的意思表示(认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系);④欺诈具有不正当性(《民通意见》第68条)。(2)因欺诈所实施的法律行为的效力:①因欺诈订立且损害国家利益的合同无效(《合同法》第52条)。②因欺诈订立但未损害国家利益的合同,为可撤销的合同(《合同法》第54条)。③因欺诈订立的遗嘱无效(《继承法》第22条)。 【例1】甲有一件清代瓷器,收藏家乙闻讯前来收购。为了卖个好价钱,甲谎称该瓷器是明代万历年间制品,开价200万元,乙明知甲说的是谎话,仍以200万元购买了该瓷器。不料半年后,该类瓷器的市价狂跌。乙于是以欺诈为由起诉,请

司考刘凤科刑法讲义:危害行为

司考刘凤科刑法讲义:危害行为 司考刘凤科刑法讲义:危害行为。2014年司法考试复习已经开始,刑法是司法考试复习的重点,法律教育网为考生整理了危害行为这一节的讲义,希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接: 司考刑法辅导:特殊正当防卫 司考刑法辅导:自救行为 司考刑法辅导:犯罪未遂 司考刑法辅导:犯罪中止的自动性 (一)概述 1.刑法上的危害行为:基于人的意识和意志支配实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为三特征: (1)有体性(客观要素):身体活动包括举动和静止,不包括犯意形成与流露。 (2)有意性(主观要素):刑法只调整有意识和有意志支配和控制的行为,而不包括反射动作、睡梦中的举动等等。 (3)有害性(实质要素):刑法只禁止在客观上危害社会的行为,对社会无害的身体举止不会被规定在刑法中。其社会危害表现为法益侵犯性(对法益的实际侵犯和侵犯危险)。 2.刑法上的行为包括实行行为、预备行为、教唆行为、帮助行为。其中实行行为是刑法的中心概念,因为实行行为是刑法分则规定的、具有法益侵犯急迫可能性的行为,是刑法主要禁止的行为。 (1)实行行为的判断标准: 第一,形式上符合客观构成要件,而且具有法益侵害的紧迫性(“着手”属于实行行为的起点)。实行行为通常是刑法分则规定的,但刑法分则规定的行为并不一定是实行行为,有可能属于预备行为。 第二,属于类型性的法益侵害行为,即从社会相当性上评价属于社会生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行为。

(2)直接正犯与间接正犯。 行为人以自身的直接、积极的身体活动实行犯罪的,是直接正犯(直接实行犯)。 行为人通过支配他人进而支配犯罪事实的,是间接正犯(间接实行犯)。 (二)作为与不作为的关系 1.概念。 作为:即积极的行为,指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。体现为违反禁止规范,有多种表现形式,如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。 不作为:即消极的行为,指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。体现为违反禁止规范与命令规范。 2.不作为犯罪的分类。 真正(纯正)不作为犯:刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。如遗弃罪,丢失枪支不报罪,不报、谎报安全事故罪,不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。 不真正(不纯正)不作为犯:行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。法律敎育网 3.作为与不作为的关系。 (1)作为与不作为的竞合:案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。 (2)作为与不作为的结合:成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。 (三)不真正不作为犯的成立条件 不作为与作为的相当性取决于行为人应当阻止危险但未排除或者控制既存的危险。 1.作为义务的发生根据。 (1)基于对危险源的支配产生的监督义务。 (2)基于与法益的无助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务。 (3)基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。 2.作为可能性。

2016司考民法讲义:共同共有

2016司考民法讲义:共同共有 2016司考民法讲义:共同共有。司法考试复习是一个艰苦的旅程,法律教育网深知考生的艰辛,为考生整理了司法考试基础知识,供大家参考。 一、共同共有的概念和特征 1、概念 共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部,不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征 (1)共同共有是不分份额的共有。在共同共有关系存续期间,各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。 (2)共同共有的发生以共有人之间存在共同关系为前提。如夫妻关系,共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。 (3)共同共有人平等地享有权利和承担义务。 二、共同共有的内部关系 1、使用收益:共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮 须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理 保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担

对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,由共同共有人共同负担。 三、共同共有的外部关系 因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,共同共有人共同享有债权、承担债务。 【重点法条】:《物权法》第102条(上述) 四、共有物的分割 共同关系消灭时共同共有转变为按份共有,因此可以主张分割共有物,其分割方法与按份共有的完全相同。 五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产 我国《婚姻法》第13条规定:“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。 2、家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产,不属于家庭共有财产,而属于家庭成员的个人财产。 家庭共有财产的主体范围应如何界定,在我国学者间存在不同的认识。通说认为,家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产

司考刘凤科刑法讲义:诈骗罪

司考刘凤科刑法讲义:诈骗罪 司考刘凤科刑法讲义:诈骗罪。俗话说“得民刑者得天下”,刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了诈骗罪的名师讲义,供考生复习参考。 精彩链接: 司考刘凤科刑法讲义:盗窃罪 司考刘凤科刑法讲义:侵犯财产罪 司考刘凤科刑法讲义:诬告陷害罪 司考刘凤科刑法讲义:非法拘禁罪 第二百六十六条诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。 知识要点: (一)行为结构 行为人实施欺骗行为→对方(被骗者)产生错误认识→对方(被骗者)基于错误认识处分财产→行为人或第三者取得财产→被害人遭受财产损害。 1.行为人实施了欺骗行为:虚构事实与隐瞒真相,即让对方陷入处分财产的认识错误的行为。 (1)行为内容:在具体状况下,使对方产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分。调虎离山、掉包类型的欺骗不成立诈骗罪,而是成立盗窃罪。 (2)欺骗方法:语言欺骗与文字欺骗,包括明示或默示的虚假举动表示。 (3)欺骗方式:作为或者不作为(即有告知某种事实的义务,但不履行这种义务,使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识,进而利用这种认识错误取得财产的)。 (4)欺骗程度:必须达到足以使一般人能够产生错误认识的程度。对自己出卖的商品进行夸张,如果处于一般商业惯例许可或者社会容忍范围内,而交易本身还有讨价还价余地的,不具有使他人处分财产的具体危险,不是欺骗行为。

司考民法学讲义:自然人的民事行为能力

司考民法学讲义:自然人的民事行为能力 司考民法学讲义:自然人的民事行为能力。2014年司法考试备战已经悄然拉开了帷幕,为了各位考友能够更好地复习应战,法律教育网的小编为大家整理了自然人的民事行为能力的内容,希望能对各位考生的备考有所帮助。 精彩链接: 司考民法学讲义:自然人的民事权利能力 司考民法学讲义:物与有价证券 司考民法学讲义:民事法律关系 司考民法学讲义:民法的基本原则 一、自然人民事行为能力的概念 1、民事行为能力是民事主体独立实施民事法律行为的资格。 具有民事权利能力,是自然人获得参与民事活动的资格,但能不能运用这一资格,还受自然人的理智、认识能力等主观条件的制约。易言之,理智不健全的权利能力者,若任其独立参与民事活动,可能会损害自己,也可能会损害别人。所以,有民事权利能力者,不一定就有民事行为能力,两者确认的标准不同。 2、民事行为能力的有无与自然人的意思能力有关。 意思能力是对自己行为所发生何种效果的预见能力,自然人有无意思能力属于事实问题,我国现行立法技术对心智正常人采取年龄主义划线,即达到一定年龄即认定其有行为能力;而对成年精神病人,则采取个案审查制。 自然人在因过错侵害他人权利而须负民事责任时,能不能自负其责,不仅取决于意思能力,还与责任能力有关,责任能力是自然人对自己行为加害后果承担责任的能力。民事行为能力与民事责任能力既有相同之处,也有不同之处,有民

事行为能力人,同时也是有民事责任能力人,但限制民事行为能力人,是有责任能力的,而不是限制责任能力。 二、自然人民事行为能力的类型 1、完全民事行为能力 (1)类型: A、成年无精神病人。18周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。 B、具有固定劳动收入的未成年人。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。 (2)效果。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为,其实施的民事法律行为的效力不会因其欠缺行为能力被否认。 2、限制民事行为能力 (1)类型。 A、10周岁以上不满18周岁的未成年人。 B、不能完全辨认自己行为的精神病人。 (2)效果。 A、限制民事行为能力人可以独立实施纯获利益的法律行为(如接受奖励、赠与、报酬)。 B、限制民事行为能力人可以独立实施的与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为。 C、未经其法定代理人同意,限制民事行为能力人签订的与其行为能力不相适应又不属于纯获利益的合同,属于效力待定的合同。

司法考试民法讲义最新版

民法学讲义 第一章民法概述 第一节民法的概念和调整对象 一、民法的概念 1、概念: 民法,是调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 2、性质 (1)部门法、实体法 (2)民法起源于罗马私法,是调整社会普通成员之间关系的法律。在这个法律中,以个人利益为核心,以人的平等和自治为理念,当事人之间处于平等的地位;与私法判然有别的是公法,它是以国家利益为核心,体现公共秩序、政治管理的法律,在这个法律中,当事人之间是命令与服从关系,处于不平等的地位。 二、民法的含义 1、形式上的民法与实质上的民法 形式上:民法典;实质上:各种相关法律 2、广义的民法与狭义的民法 (1)广义的民法就是指所有的私法规范,包括调整人身关系、财产关系、亲属关系、知识产权关系以及商事关系的法律规范; (2)狭义的民法,仅仅指调整人身关系和财产关系的法律,通常不包括亲属法、知识产权法和商事法等法律规范。 3、民法典与民法通则 (1)民法典是按一定的逻辑体系和价值判断将各种民事制度规定于一部法律内的法律文件。在法制史上,比较有影响的民法典是法国民法典和德国民法典,在我国历史上,清末和民国时期曾制定过民法典。 (2)中华人民共和国成立后,于1986年公布并施行了民法通则 三、民法的调整对象 1、平等主体之间的财产关系 民法调整的财产关系,是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产所有和财产流转为主要内容的权利与义务关系。特点: (1)主体法律地位平等。 主体平等并非指当事人在所有情况下地位均为平等,只要当事人在从事法律活动,发生法律关系时地位是平等的,我们就认为主体的法律地位是平等的。 【题例】甲为某市市长,乙为甲的秘书。某日,甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失,遂向甲借钱1000元用于购物。问甲乙之间的借钱是否受民法调整? (2)包括财产所有和财产流转两种关系。 A、财产所有关系是指民事主体因对财产的占有、使用、收益和处分而发生的社会关系; B、财产流转关系是指民事主体因对财产进行交换而发生的社会关系。 C、财产所有关系是财产流转关系的发生前提和主体追求的直接后果;而财产流转关系则是实现财 产所有关系的基本方法。 2、平等主体之间的人身关系 民法调整的人身关系,是指平等主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利与义务关

5.21刘凤科刑法YY讲座笔记整理

5月21日晚19:30 刑法公益讲座 刑法上的因果关系与事实认识错误 刘凤科 刑法上的因果关系 (对应讲义P30-P37) 刑法上的因果关系是指危害行为(实行行为)与危害结果(构成要件意义上的实害结果)之间的一种引起与被引起的关系。 (一)因果关系的理论意义 1.解决能否将实害结果归属于实行行为的问题。但因果关系与是否需承担刑事责任并无直接联系。需牢记:因果关系与刑事责任是两码事! 2.影响故意犯罪未完成形态的判定和过失犯罪是否成立的认定。实行行为导致了实害结果,才可能构成犯罪既遂。没有因果关系与无法证明具有因果关系(没有证据证明的,就是不存在的),在罪的认定上具有完全一样的效果。 3.影响结果加重犯的认定。必须基本犯罪行为与加重结果之间有因果关系,才可能成立结果加重犯。 4.影响罪数认定。实害结果归属于同一个行为,只可能成立一罪;实害结果分别归属于不同的危害行为,则可能成立数罪。 (二)刑法上因果关系的特点 1.刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的共性:客观性(是否具有因果关系,不因任何人的意志而转移;但因果关系错误是指客观因果发展与行为人预想的不同,与本考点无关)、顺序性(P31页最下方案例,行政责任上认定的因果关系,并不必然符合刑法上因果构成。必须是先有行为、后有结果,才可能具有刑法上的因果关系)、相对性、规律性、复杂性。客观性、顺序性是比较容易考查的内容 2.刑法上的因果关系的特殊性:内容的特定性。某些犯罪必须符合一定的发展过程,才认为具有因果关系。重点注意诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪的因果关系。 诈骗:被害人因错误认识处分财物、行为人因此而取得财物,才成立刑法上的因果关系;被害人基于将信将疑的心理而处分财物,也成立因果关系。 敲诈勒索:被害人因恐惧心理而处分财物,才成立刑法上的因果关系。 (须注意:被害人不是基于错误认识或恐惧心理,而是基于对行为人的怜悯心理处分财物,不认为行为人的行为与被害人具有因果关系,不可能构成诈骗罪或敲诈勒索) 抢劫:行为人完全压制被害人反抗、强行取得财物,才成立刑法上的因果关系。 (三)刑法上因果关系的认定 1.合法则的因果关系。能从自然经验法则判断行为导致法益陷于现实危险,并直接导致实害后果出现,则可以直接认定行为与结果之间的因果关系。 实行行为合法则(符合客观规律必然)地造成了结果时,结果就是实行行为的危险的现实化,应当直接肯定因果关系,将结果归属于实行行为。 (1)假定的因果关系。行为导致结果发生;但如果没有行为人的危害行为,由于其他原因,该结果仍会出现。此情况下,仍应认定危害行为与实害结果间的因果关系(2)可替代的充分条件。

司考民法钟秀勇讲义:不当得利

司考民法钟秀勇讲义:不当得利 司考民法钟秀勇讲义:不当得利。2014年司法考试复习的大幕已经拉开,很多考生投入了新一年的复习之中。为了帮助广大考生更好地进行复习,法律教育网整理了不当得利的名师讲义,希望能够帮到大家。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:无因管理 司考民法钟秀勇讲义:债的分类 司考侵权责任法笔记:高度危险责任 司考侵权责任法笔记:网络侵权责任 《民法通则》 第九十二条没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。 《民通意见》 131. 返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。 不当得利要件及类型图 不当得利,指没有合法根据,使他人受到损失而自己获得利益的事实。其中取得不当利益的人叫受益人,财产受到损失的人叫受害人。因不当得利没有合法根据,虽属既成事实亦不受法律保护,受益人取得的不当利益应当返还给受害人。 不当得利制度旨在调整欠缺法律依据的财货变动,使无法律上原因而受利益,致他人受损害者,负返还所受利益的义务。不当得利制度的规范目的重在去除不当得利,而非损害赔偿,故:得利少于损失时,返还的数额以得利为准;得利大于损失时,返还的数额以损失为准。此外,不当得利之债不以当事人的过错为构成要件,仅在确定返还范围时须考虑受益人主观上究为善意或恶意。

一、不当得利的构成要件 不当得利之债的构成要件有四:①一方获得利益(包括:财产积极增加与财产消极增加);②他方受有损失(包括:财产积极减少与财产消极减少);③获得利益与受到损失之间具有因果关系(在给付型不当得利中,以给付关系替代因果关系); ④获得利益没有法律上的原因(采用非统一说:(a)给付型不当得利,指自始或嗣后欠缺给付目的;(b)非给付型不当得利,指欠缺保有利益的法律权利或法律原因)。 二、不当得利的排除情形 (一)给付型不当得利的排除情形 虽符合给付型不当得利的构成要件,但法律特别规定受害人不得请求返还,因而排除不当得利之债的效力。有四种情形:①给付系履行道德上的义务(如对亲属误以为有扶养义务而扶养;对救助自己生命的人支付报酬;对玉成其事的媒婆支付报酬;民间的礼尚往来)。②债务人为清偿未到期债务而给付。③因清偿债务而给付,于给付时明知无给付义务的。④因不法原因而给付(如支付赌债、行贿、支付毒资、支付嫖资、支付给二奶包费)。但不法原因仅在受领一方存在的除外(如对绑架者支付赎金;索贿)。 (2005-3-10)在下列何种情形中,乙构成不当得利? A.甲欠乙500元,丙在甲不知情的情况下自愿代为偿还 B.甲大学新建校区,当地居民乙的房屋大幅升值 C.甲以拾得的100元还了欠乙的债务 D.甲雇人耕田,雇工误耕了乙的数亩待耕之田 【答案】D (二)其他排除情形 1.强迫得利。指受损人因其行为使受益人受有利益,但违反了受益的意思,不符合其经济计划的情形。此时,应就受益人的整个财产,依其经济上的计划认定其应当偿还返还的范围。例如:开垦(如种植果树)他人预定作为垃圾处理场的土地;油漆他人即将拆除的围墙;维修他人预定拆除的房屋等等。衡诸于受益人的经济计划,应认定受益人应偿还的价额“为零”,不必返还。 (2002-3-17)送奶人误将王某订的牛奶放入其邻居张某家的奶箱中,张不明所以,取而弃之。张某行为的性质应如何认定?

2015司法考试刑法分则笔记(刘凤科讲义摘录)

分论概说 罪状 一、简单罪状:仅规定了犯罪名称,没有具体描述犯罪特征的罪状 二、叙明罪状:对犯罪构成特征做了详细描述的罪状 三、引证罪状:引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪特征的构成特征 四、空白罪状:没有说明具体的犯罪构成要件,但指明了必须参照其他法律法规的罪状 罪名 一、单一罪名:一个条文只表达一个罪名 二、选择罪名:一个条文规定了多个选择行为,既可以概括使用,也可以分拆使用 三、概括罪名:条文规定了多类型的行为也只构成一个罪名,不数罪并罚 注意规定 一、刑法在已做基本规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定 二、判断注意规定的方法:假设取消这条条文,条文中事项的处理结论依然如此的为注意规定 法律拟制 一、指将原本不符合某项规定的行为,也按照该规定处理 二、判断法律拟制的方法:假设取消这条条文,条文中事项的处理结论与实际规定不符的为法律拟制 三、常考法律拟制: 1、非法拘禁罪、聚众斗殴罪中超越拘禁必要,过失致人伤残、死亡,按照故意伤害罪、故意杀人罪论处 2、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪超出必要,过失致人伤残、死亡,按照故意伤害罪、故意杀人 罪论处 3、非法组织卖血、强迫卖血罪故意或过失导致他人伤害的,按照故意伤害罪论处 4、聚众“打砸抢” ,致人伤残或死亡的,按照故意伤害罪、故意杀人罪论处,毁坏或抢走公私财物,按抢劫 罪论处 5、抢夺罪,携带凶器抢夺的,依照抢劫罪论处 6、盗窃、诈骗、抢夺罪,为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或暴力相威胁的,按抢劫罪论处 7、信用卡诈骗罪中,盗窃信用卡并使用的,或者对ATM机使用的,依照盗窃罪论处 8、为卖淫、嫖娼通风报信的,依照窝藏、包庇罪论处 危害国家安全罪 (犯本章罪名的,应当剥夺政治权利,可以并处没收财产) 间谍罪 一、行为方式:参加间谍组织;或者接受间谍组织及其代理人任务;或者为敌人指示轰击目标 二、法律规定:国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的,触犯叛逃罪和本罪数罪并罚 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪 一、行为对象:情报,做缩小解释,只包括涉及国际安全利益和其它不公开事项 二、区分: 1、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪:境内境外,主观明知境外包括港澳台地区 2、非法获取国家秘密罪:行为时没有为境外传播意图,但获取后提供境外的,定本罪 3、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪:秘密得具体内容 三、“为境外”相对于窃取、刺探、收买来讲是有为境外的目的;相对于非法提供来讲是客观事实 资助危害国家安全犯罪活动罪:资助本法102至105条规定的犯罪(分裂国家的犯罪行为),构成本罪 1、资助的主体和对象没有特殊限定(都可以是境内外的机构、组织、个人) 2、行为限于资助。如果还参与共同组织、策划、实施102至105规定的犯罪,以相关犯罪的共犯论处 叛逃罪:国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃。第二款:掌握国家秘密的国家工作人员在叛逃的(不要求履行公务期间),从重处罚。注:发生叛逃行为就既遂,不要求进行危害国家安全行为 危害公共安全犯罪 放火罪:防火行为必须危害公共安全,否则成立其他犯罪(故意毁坏财物罪等) 一、行为方式:包括作为和不作为方式;引起危险或负有义务不作为亦可构成本罪 二、犯罪形态:开始点火是着手;独立是既遂 三、用放火等方法杀人,危害公共安全的,成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯,择一重罪处罚。用放火 等方法杀人,没有危害公共安全的,只成立故意杀人罪 注:用防火、爆炸等方法伤害他人或者过失致人死亡,或者毁坏他人财物,危害公共安全的,成立放火罪、爆炸罪等。没有危害公共安全的,分别成立故意伤害罪(致死)过失致人死亡罪或故意毁坏财物罪 四、放火罪是故意犯罪、失火罪是过失犯罪。若故意、过失存在疑问,造成严重后果,直接按照失火罪处理 投放危险物质罪

2020年司考民法-物权法讲义:共同共有

2020年司考民法-物权法讲义:共同共有 一、共同共有的概念和特征 1、概念 共同共有是指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部,不分份额地、平等地享有所有权。 2、特征 (1)共同共有是不分份额的共有。在共同共相关系存续期间,各共有人对共有物享受的权利与承担的义务没有份额之分。 (2)共同共有的发生以共有人之间存有共同关系为前提。如夫妻关系,共同劳动、共同生活的父母、女子关系等。 (3)共同共有人平等地享有权利和承担义务。 二、共同共有的内部关系 1、使用收益:共有人之间享有平等的权利和义务 2006-3-7 2、共有财产的处分和重大修缮 须经全体共有人一致同意。 3、共有物、共有财产的管理 保存行为和改良行为皆须全体共有人同意 4、共有物的管理费用负担 对共有物的管理费用以及其他负担,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,由共同共有人共同负担。 三、共同共有的外部关系

因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上,除共有人另有约定外,共同共有人共同享有债权、承担债务。 【重点法条】:《物权法》第102条 四、共有物的分割 共同关系消灭时共同共有转变为按份共有,所以能够主张分割共有物,其分割方法与按份共有的完全相同。 五、共同共有的类型 1、夫妻共有财产 我国《婚姻法》第13条规定:"夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,归夫妻共同所有,双方另有约定的除外。夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。 2、家庭共有财产 家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。家庭共同劳动收入中作为家庭成员各自消费的财产和已在家庭成员间已分配了的财产,不属于家庭共有财产,而属于家庭成员的个人财产。 家庭共有财产的主体范围应如何界定,在我国学者间存有不同的理解。通说认为,家庭共有财产的主体只能是对家庭财产的形成做出过贡献的家庭成员 3、遗产分割前共同继承的财产 共同继承的财产是指在继承开始后,遗产分割前,两个以上继承人依法所继承的被继承人的遗产。人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第177条指出:"继承开始

司考刘凤科刑法讲义:非法拘禁罪

司考刘凤科刑法讲义:非法拘禁罪 司考刘凤科刑法讲义:非法拘禁罪。俗话说“得民刑者得天下”,刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了非法拘禁罪的名师讲义,供考生复习参考。 精彩链接: 司考刘凤科刑法讲义:故意伤害罪 司考刘凤科刑法讲义:强制猥亵、侮辱妇女罪 司法考试刑法要点:非法经营罪 司法考试刑法要点:骗取出口退税罪 第二百三十八条非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。 犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重处罚。 法益:他人现实的身体活动自由,即“现实的自由说”(限定说)。理论上还有“可能的自由说”(非限定说)。 (一)成立条件 1.行为对象:他人(具有身体活动自由的自然人),并要求认识到其自由被剥夺的事实。 2.行为内容:非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。 (1)直接拘束他人的身体(如捆绑他人四肢,使用手铐拘束他人双手)与间接拘束他人的身体(如将他人监禁于一定场所,使其不能或明显难以离开、逃出)。 (2)剥夺人身自由的方法包括有形与无形的方法。

(3)可以暴力、胁迫方法拘禁他人与利用他人的恐惧心理予以拘禁(如使被害人进入货车车厢后高速行驶,使之不敢轻易跳下车)。 (4)包含作为与不作为方式。 (5)非法拘禁是一种持续行为。 3.非法性:不具有违法阻却事由。 4.责任条件:故意,但不以出卖、勒索财物为目的。 (1)以非法绑架、扣留他人的方法勒索财物的,成立绑架罪。 (2)以出卖为目的非法绑架妇女、儿童的,构成拐卖妇女、儿童罪。 (3)收买被拐卖的妇女、儿童后,非法剥夺其人身自由的,数罪并罚。 (二)非法拘禁罪的处罚 1.第1款:“具有殴打、侮辱情节的,从重处罚”是一项基本规定,应当适用于前三款。 (1)在行为人非法拘禁他人,使用暴力致人伤残、死亡的情况下,则不能再适用“具有殴打情节的,从重处罚”的规定。 (2)如果侮辱行为表现为暴力侮辱,则不能再适用“具有……侮辱情节的,从重处罚”的规定,否则违反了禁止重复评价的原则。 (3)如果侮辱行为表现为暴力以外的方式,则应适用“具有……侮辱情节的,从重处罚”的规定。 2.第2款:非法拘禁行为与死亡结果之间的关系。 (1)结果加重犯:非法拘禁致人重伤、死亡,是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡(结果加重犯),重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系(直接性要件)。行为人对重伤、死亡结果必须具有预见可能性。 (2)想象竞合犯:行为人明知某种拘禁行为本身会导致他人死亡,却实施该拘禁行为,因而致人死亡的,成立非法拘禁罪与故意杀人罪的想象竞合犯;非法拘禁行为本身致人轻伤的,属于想象竞合犯。法律敎育网 (3)法律拟制:非法拘禁后使用暴力致人伤残、死亡的,成立故意伤害罪或者故意杀人罪。非法拘禁使用超出拘禁行为所必需的范围的暴力致人死亡,而没有杀人故意的,才适用《刑法》第238条第2款后段的规定,认定为故意杀人罪。

2016司考民法讲义:合同的订立

2016司考民法讲义:合同的订立 2016司考民法讲义:合同的订立。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义,希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快! 一、合同订立的程序 法律将当事人达成协议的过程拆解成两个阶段:一个是主动要求和对方订立合同方的意思表示,被称之为要约;另一个是对主动方提出订立合同的意思加以同意的意思表示,被称之为承诺。 (一)要约 1.要约的要件 ①要约必须是特定人的意思表示。 ②要约必须是向特定的对方当事人发出的意思表示。 ③要约必须具备合同成立的必要条款,即要约必须是对方已经同意即可成立合同的意思表示。 ④要约必须是表明一经对方同意即可成立合同的意思表示,即要约必须是将最终决定合同成立的权利交给对方的意思表示。 提示:要约与要约邀请的区别 要约给了受要约人一个承诺权(意定形成权);要约邀请没有给受邀请人以承诺权。 (1)法律有规定的,直接依据法律规定来认定: 价目表的寄送、拍卖广告、招标公告、招股说明书、商业广告属于要约邀请。例外:

①商业广告的内容符合要约条件的,视为要约。例如在广告中表明有效期或者标明“款到即发货”字样的,就是要约。 ②商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。(《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条) (2)法律没有规定的,审查该意思表示是否完全符合要约的要件,凡是不符合要约的要件但又是希望和他人订立合同的意思表示即为要约邀请。具体为: ①是否具备合同成立的全部必备条款,若具备则为要约,若不全具备则为要约邀请。 ②表意人是否表明受该意思表示的约束,如表明对方同意即成立合同的为要约,反之为要约邀请。 ③是否向特定之当事人作出,若向不特定多数人作出的意思表示则为要约邀请。但有例外,构成要约的商业广告及悬赏广告两种。 2.要约的生效(第16条) 要约到达受要约人时生效。 采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。 3.书面形式的要约、承诺生效,是到达主义,不是了解主义。 4.要约的撤回与撤销 (1)撤回是阻止要约生效;撤销是消灭要约效力。

司考刘凤科刑法讲义:故意杀人罪

司考刘凤科刑法讲义:故意杀人罪 司考刘凤科刑法讲义:故意杀人罪。2013年司法考试已经结束,很多考生开始了2014年司法考试的复习。在司法考试复习初期,主要复习刑法和民法部分,法律教育网为考生整理了刑法分则部分的名师讲义,本文主要讲解故意杀人罪。 精彩链接: 司法考试刑法要点:非法经营罪 司法考试刑法要点:骗取出口退税罪 司法考试刑法要点:信用卡诈骗罪 司法考试刑法要点:贷款诈骗罪 第二百三十二条故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。 1.法律拟制为故意杀人罪的情形: (1)非法拘禁使用暴力致人死亡的; (2)刑讯逼供或暴力取证致人死亡的; (3)虐待被监管人致人死亡的; (4)聚众“打砸抢”致人死亡的; (5)聚众斗殴致人死亡的。 2.数罪并罚: (1)强奸过程中杀害前来阻止的第三人的,强奸罪与故意杀人罪并罚。 比较:抢劫过程中杀害前来阻止的第三人的,只成立抢劫罪一罪,属于抢劫致人死亡。 (2)强奸妇女、奸淫幼女过程中或者之后杀害被害人的(故意的情形),强奸罪与故意杀人罪并罚。 比较:强奸妇女、奸淫幼女致使被害人死亡的(过失的情形),成立强奸罪的加重犯。

(3)非法拘禁、刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人之后,故意杀害被害人的,数罪并罚。 比较:非法拘禁行为本身过失导致被害人死亡的,成立非法拘禁罪的结果加重犯。 非法拘禁之后的暴力行为导致被害人死亡的,拟制为故意杀人罪一罪。法律敎育网 刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人行为本身导致被害人死亡的,法律拟制为故意杀人罪一罪。 3.牵连犯:为杀人而非法侵入住宅或者毁坏财物。 比较:为杀人而盗窃枪支的,数罪并罚。 4.自杀相关行为 (1)相约自杀:二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。 (2)引起他人自杀:行为人所实施的某种行为引起他人自杀身亡。 (3)教唆或帮助自杀。 当教唆、帮助(与共同犯罪中的教唆、帮助不是等同概念)自杀的行为,具有间接正犯性质时,成立故意杀人罪。 第一,欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人,使其自杀的,属于故意杀人罪的间接正犯。 第二,凭借某种权势或利用某种特殊关系,以暴力、威胁或者其他心理强制方法,使他人自杀身亡的,成立故意杀人的间接正犯。 第三,行为人教唆自杀的行为使被害人对法益的有无、程度、情况等产生错误,其对死亡的同意无效时,也应认定为故意杀人罪。 法律教育网编辑整理,转载请注明出处。

司考刘凤科刑法讲义:共同犯罪概述

司考刘凤科刑法讲义:共同犯罪概述 司考刘凤科刑法讲义:共同犯罪概述。俗话说“得民刑者得天下”,刑法的复习在司法考试复习中是非常重要的。法律教育网为考生整理了共同犯罪概述的名师讲义,供考生复习参考。 精彩链接: 司考刘凤科刑法讲义:犯罪的未完成形态 司考刘凤科刑法讲义:事实认识错误 司考刘凤科刑法讲义:紧急避险 司考刘凤科刑法讲义:刑法上的因果关系 一、共同犯罪的概念 共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪。 二、共同犯罪与犯罪构成的关系 (一)共同犯罪与犯罪构成 共同犯罪以具备犯罪构成为前提:共同犯罪没有特殊的犯罪成立条件,其特殊性体现在各个行为人的犯罪故意与犯罪行为的“共同”点之上。 1.犯罪概念具有不同含义,共同犯罪在有的情形就是指具备客观要件意义上的共同犯罪。 甲(15周岁)求乙(16周岁)为其抢夺作接应,乙同意。某夜,甲抢夺被害人的手提包(内有1万元现金),将包扔给乙,然后吸引被害人跑开。乙害怕坐牢,将包扔在草丛中,独自离去。关于本案,下列哪一选项是错误的?(2012年试卷二第9题) A.甲不满16周岁,不构成抢夺罪 B.甲与乙构成抢夺罪的共犯 C.乙不构成抢夺罪的间接正犯 D.乙成立抢夺罪的中止犯 答案D.

2.成立共同犯罪,只要符合同一个犯罪成立条件即可,对量刑情节(加重情节或者减轻情节)不作一致性要求。 (二)共同犯罪中“共同”的理解 对于共同犯罪中“共同”的理解,理论上存在三种观点,即行为共同说、完全犯罪共同说与部分犯罪共同说。其中部分犯罪共同说是当前司法考试中坚持的观点,属于司法考试中每年必考的知识点。法律敎育网 部分犯罪共同说认为,二人以上虽然共同实施了不同的犯罪,但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时,则在重合的限度内成立共犯。根据部分犯罪共同说,只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与故意(具有重合性质),便成立共犯,在成立共犯的前提下,又存在分别定罪的可能性。 部分犯罪共同说这一考点的难点在于如何判断两罪之间具有重合性质。下面对常见的重合性质的情形做了归纳: 1.法条竞合的情形:在普通法条规定的犯罪范围内成立共同犯罪。 2.当两种犯罪所侵犯的同类法益相同,其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重,从规范意义上说,严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时,也存在重合性质,能够在重合范围内成立共同犯罪。 3.两种犯罪所侵犯的同类法益不完全相同,但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益,在重合范围内成立共同犯罪。 4.在犯罪性质转化的情况下,如果数人共同实施了转化前的犯罪行为,而其中的部分人实施了转化行为,但他人不知情的,应就转化前的犯罪成立共同犯罪。 法律教育网编辑整理,转载请注明出处。

司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效

司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效 司考民法钟秀勇讲义:法律行为的成立与生效。为了让大家更好地迎接2014年司法考试,法律教育网的小编为大家编辑整理了以下内容,希望对大家的复习有所帮助,正所谓“良好的开端是成功的一半”,大家必须重视基础阶段的复习,务必夯实好基础知识点。 精彩链接: 司考民法钟秀勇讲义:法律行为的分类 司考民法钟秀勇讲义:法人的民事能力 司考民法钟秀勇讲义:精神损害赔偿 司考民法钟秀勇讲义:紧急避险 1.法律行为的成立 法律行为的成立,指法律行为在客观上已经存在。(1)法律行为的一般成立要件有三:①当事人;②标的;③意思表示(单方法律行为仅须一个意思表示;合同须要约与承诺合致)。法律有特殊要求时,法律行为的成立需要特殊成立要件:①实践行为(要物行为)须交付标的物。例如:定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同,自标的物交付时成立。②要式法律行为须作成法定形式。例如:遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式(五种),否则遗嘱未成立。 2.法律行为的生效 法律行为的生效,指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件,产生行为人所意欲的法律效果。法律行为的成立属于事实判断,而法律行为的生效属于价值判断。原则上,法律行为自成立时起生效,但有下列例外:①附生效条件和附始期的合同,在条件成就或期限届至前,成立但未生效。②效力待定的合同,成立但未生效。 3.法律行为的一般生效要件有三: ①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③不违反法律的强制性规定和公共利益。 4.行为人具有相应的行为能力

(1)无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的纯获利益的法律行为、与其年龄、智力和精神健康状况相适应的法律行为,有效。 (2)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同属于效力待定的合同;依法不能独立实施的单方法律行为(订立遗嘱、抛弃贵重物品所有权)无效。无民事行为能力人依法不能独立订立的合同无效;依法不能独立实施单方法律行为无效。 (3)法人超越经营范围订立合同,原则上有效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的,无效。 5.意思表示真实 所谓意思表示真实,指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情况下,如果仍然不加区分地维持其效力,要么会损害表意人的利益,要么会损害他人利益或者公共利益,均非正义。故不真实、不自由的意思表示,具有效力上的瑕疵。 (1)意思表示不自由:①因欺诈、胁迫订立的损害国家利益的合同无效。②因欺诈、胁迫订立的合同未损害国家利益的,为可撤销的合同。③因欺诈、胁迫订立的遗嘱,无效。④因乘人之危、显失公平订立的合同,为可撤销的合同。 【例一】乙对甲谎称自己的传家宝B首饰为宋代文物,甲对首饰颇有研究,认得这是明代文物。虽如此,甲、乙约定,甲以A房屋与乙的B首饰互易。(1)根据《民通意见》第68条的规定,欺诈的构成要件有四:①一方故意告知虚假事实或者故意隐瞒事实;②对方因此陷入错误认识(欺诈与错误具有因果关系);③对方因此作出不真实的意思表示(认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系); ④欺诈具有不正当性。(2)乙的行为不构成欺诈,因甲没有陷入错误认识,甲、乙间的合同有效。法律敎育网 【例二】甲告诉乙,如果乙不同意用B首饰换自己的A房屋,就天天用针扎乙的相片。乙迷信,担心甲这样做,就同意用B首饰换A房屋。(1)根据《民通意见》第69条的规定,胁迫的构成要件有四:①故意预告实施危害;②对方因此陷入恐惧(胁迫与恐惧具有因果关系);③对方因恐惧作出不真实的意思表示(恐惧与不真实的意思表示具有因果关系);④胁迫具有不正当性(目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当)。(2)甲的行为构成胁迫,甲、乙间的合同虽有效成立,但有效力瑕疵,乙享有撤销权,乙撤销合同后,合同自始无效。 【例三】乙家的房屋因故倒塌,全家无处居住,乙找到甲想购买甲的A房屋。甲不同意出售,要求乙用B首饰互换,乙视B首饰为镇宅之宝,极不情愿,但迫于形势还是答应了甲的要求。彼时,A房屋价值约35万元,B首饰价值约30万元。

2016司考民法讲义:抵押权

2016司考民法讲义:抵押权 2016司考民法讲义:抵押权。法律教育网为考生整理了司法考试名师讲义,希望能够给考生带来一些帮助。祝大家学习愉快! 一、担保物权的概念和特征 1、概念 担保物权,又叫做价值权,是与用益物权相对应的他物权,指的是为确保债权的实现而设定的,以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的权利。 2、特征 与用益物权相比担保物权具有如下之特征: (1)担保物权是以支配标的物的价值为其内容 (2)担保物权是以确保债务的履行为目的 (3)担保物权具有从属性 由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的,所以所有的担保物权均从属于其所担保的债权。也就是说,担保物权所担保的债权为主权利,因此通常称之为主债权;而担保物权则作为其从权利。担保物权的从属性体现在下述三个方面 A.发生上的从属性 担保法第五条规定:担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。 B.转移上的从属性 主债权发生转移,担保物权也随之发生转移。 C.消灭上的从属性

主债权消灭,担保物权也相应的消灭。 (4)不可分性 所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担保物权的存续及整体性;反之,担保物权所担保的债权进行分割、部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性。 由于不可分性非常抽象,特举二例说明如下: 例1:甲有三间住房用以担保其对债权人乙的40万元债权,若甲将其中一间转让给丙所有,那么乙的抵押权不受任何影响仍然是对原有的三间住房享有抵押权,盖担保物权作为物权是直接支配标的物的权利与其分割转让等没有任何关系。 例2:甲有三间住房用以担保对其债权人乙的40万元债权,若乙将自己债权中的20万元转让给丙,那么担保物权不受任何之影响,即甲的三间住房仍然担保乙和丙的40万元债权整体。 (5)物上代位性 担保物权均具有物上代位性,所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的,有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如,保险金、损害赔偿金等。 物上代位性是由担保物权的价值权性导出的。由于担保物权支配的是标的物的价值而非其实体,所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭,而是只要其价值没有灭失就不会归于消灭。 二、抵押权的概念和特征 1、概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产,在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。

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