《合同法》总复习

《合同法》总复习

第一章合同法概述

第一节合同的概念和特征

最主要的问题是合同的概念和合同的特征。合同的概念主要掌握合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。要点是合同行为、协议和合意。

第二节合同的分类

其中主要是以下的几种分类：

第一种分类是诺成性合同和实践性合同。诺成性合同最主要的特征是“一诺即成”，大多数的合同是属于诺成性合同的。实践性合同在意思表示一致的前提下，还要有行为，这样合同方才成立。比如一般的赠与合同、保管合同和寄存合同。但是要注意的是，经过公证的赠与合同和具有救灾、扶贫等具有公益性质的合同，是诺成性合同。

第二种分类是要式和不要式合同。所谓的式，指的是合同的成立，是否要采用特定的形式。这种形式的要求，一般是法律、行政法规作出的规定。比如中外合资经营合同和技术转让合同等，都是要式合同。

第三种分类是双务和单务合同。所谓的务，指的是义务。多数合同是双务合同，典型的单务合同是赠与合同。对于借用合同，学者之间有不同的理解，如果把借用合同看作是诺成性合同，那么就是双务合同；如果是看作实践性合同，那么就是单务合同。

第四种分类是有偿合同与无偿合同。所谓偿，是指是否支付了对价。赠与合同和借用合同，一般来说是无偿的；而委托合同，可以是有偿，也可以是无偿。

第五种分类是主合同与从合同。从合同是因主合同成立而成立的。比如借款合同下的担保合同。

第六种分类是有名合同与无名合同。所谓有名合同，是指法律上有规定的合同，而无名合同可以参照合同法总则或者是类似合同。

第三节合同法的概念和意义

第四节合同法的基本原则

合同法的基本原则主要是自愿原则，诚实信用原则、合法原则、平等原则、鼓励交易原则等。其中自愿原则和鼓励交易原则是合同法所特有的原则。

第二章合同的订立

第一节合同订立的形式

口头形式方便快捷，但是口说无凭，难有证据；书面形式比较的规范；还有一种是推定形式，往往是由交易习惯决定，并且受大众的认可。

第二、三节合同订立的一般程序

（一）要约

要约成立的条件是本章的重点。要约应具备四个构成要件：第一，要约人的缔约能力的要求；第二，要约人有明确订立合同的意思表示；第三，要约向特定的相对人发出；第四，要约的内容要确定。一般来说应该具备标的、数量、质量、价格等主要条款。注意，商业广告符合要约条件的，视为要约。

要约的效力，即要约何时生效，立法上有两种主义，第一，投邮主义，第二，到达主义。我国合同法采用到达主义，要约到达对方当事人方为生效。

要约的撤回与撤销。要约的撤回，要求撤回的通知在要约未达受要约人或者与要约同时到达受要约人，方生撤回的效力。当要约已经到达受要约人，要约此时已经生效，而在受要约人未作出承诺前，要约人可以撤销要约。但在以下情形时，要约不得撤销：第一，要约中确定了承诺期限或者以其他形式表明要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销

的，并且已经为履行合同作了准备工作。

要约的失效有四种事由：第一，受要约人直接向要约人明确表示拒绝，拒绝的通知到达要约人时，要约失效；第二，要约人依法撤销要约；第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺；第四，受要约人对要约作出实质性的变更。所谓实质性的变更，主要是指标的物、价格、质量、数量的变更，一般来说，包装方式，运输方式等不视为实质性的变更。但是，如果要约人在要约中明确表示的条件而被受要约人更改时，视为实质性变更。

（二）承诺

承诺的要点是首先是承诺的概念。承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺应该符合以下条件：第一，承诺必须是受要约人作出的；第二，承诺应该在规定的期限内到达受要约人；第三，承诺应该与要约的内容完全一致；第四，承诺应该以要约要求的一致的方式作出。承诺的效力也是到达要约人生效，承诺生效，合同成立。

承诺的撤回，必须是在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人方生撤回的效力。

承诺只能撤回，不能撤销。

第四节合同的内容

合同的内容，就是合同的权利和义务。而合同条款是合同内容的表现形式，是合同内容的载体。合同的内容一般应当包括合同法的第十二条所规定的示范性条款，也叫主要条款，比如有当事人的名称、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。注意主要条款与普通条款，一般条款与特别条款的区分。

合同的权利，主要是有以下几个特征：请求权（请求对方为一定行为或不为一定行为的权利）、受领权、平等的权利和执行力（即请求法院强制执行的权利）。

合同的义务，主要是给付，所谓给付，是指为一定行为或不为一定行为。合同的义务群，还包括主义务、从义务和附随义务等。

第五节合同的成立

当事人达成合意，即当事人意思表示一致，合同即为成立。应该注意的事项有：关于签字盖章的问题，合同法上规定的是合同自当事人签字或者盖章时成立；当事人要求签订合同确认书，合同方成立的，应该自确认书签订时合同成立。

第六节缔约过失责任

缔约过失责任发生于缔约过程之中，也就是“先合同义务”，是来源于民法中的诚信原则。主要的表现有：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；还有其他的违背诚实信用原则的行为。

缔约过失责任构成要件有：第一，缔约过失责任是发生在合同的订立阶段；第二，该责任是因为违背了诚实信用原则而产生；第三，其主要是引发的“信赖利益”的损失；第四，缔约的当事人主观上有过错。

第三章合同的效力

第一节合同的生效时间

合同的生效要件有：第一，主体要有民事行为能力；第二，意思表示真实；第三，合同不违反法律、行政法规和社会公共利益；第四，符合法律规定的形式。

第二节附条件和附期限的合同

合同的附条件和附期限问题。条件是指可能发生的，而期限则是确定能到来的。附条件的合同可以分为附解除条件和附延续条件。解除条件是指合同中所确定的民事权利和民事义务应当在所附条件成就时，失去法律效力；而延续条件是指合同约定的条件成就时，合同才发生效力。条件还可以分为肯定条件和否定条件。肯定条件是以某种客观事实的条件出现为其条件的内容；否定条件是以某种客观事实的不发生为其条件的内容。要注意的是，如果当事人

不正当的阻止所附条件成就的，应当视为条件已经成就；凡是当事人不正当的促成所附条件成就的视为条件不成就。

第三节效力待定的合同

效力待定的合同主要是三种：一种是合同的主体不合格；一种是无权代理人订立的合同；一种是无权处分。而相对人一般享有催告权和撤销权，有权人享有追认权和拒绝权。具体的内容请详细看教科书。

第四节可变更、可撤销合同可变更、可撤销合同，是在合同已经成立、生效和确定的发生效力的前提下，因为在订立合同时意思表示的瑕疵，而可由撤销权人行使撤销权予以撤销或者变更的合同。主要有以下几种类型：第一，显失公平。显失公平应该注意的是在订立合同时显失公平，而且是纯粹经济上利益的不公平；第二，重大误解。主要是在订立合同时对合同的标的、数量、当事人等发生了错误的认识，影响到了当事人所应享受的权利和承担的义务；第三，欺诈、胁迫和乘人之危。

对撤销权的行使要注意两个问题，第一，是撤销权的行使要通过法院来进行；第二，是撤销权应该在规定的期限内行使，撤销权人行使撤销权的期限为一年，该期限从知道或者应该知道撤销事由之日起开始计算。从合同成立之日起5年不行使消灭。

第五节无效合同

无效合同是确定无效、自始无效的合同。主要包括：第一，欺诈、胁迫，损害国家利益；第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；第三，以合法形式掩盖非法目的；第四，损害社会公共利益；第五，违反法律、行政法规的强制性规定。合同的无效，要由法院或者仲裁机构来予以确认。认定无效后的法律后果，主要有返还原物，赔偿损失，没收。

要注意的是，法定代表人或者非法人单位的负责人的越权行为为有效，不得对抗善意的第三人。

第四章合同的履行

第三节合同履行的规则

合同的履行，如有约定，按“约定优先”的原则；如果没有约定，按照合同法第61条、62条的规定履行。合同约定不明确且无法协议确定的内容按以下规则确定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地旅行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应该给对方必要的准备时间。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第四节合同履行中的第三人

这是涉及第三人利益的合同，分为向第三人履行的合同和由第三人履行的合同，但第三人在这两种情况下，均不为合同当事人。

第五节同时履行抗辩权

适用于互付债务，没有先后履行顺序的双务合同。

第六节先履行抗辩权

在双务合同中，约定有先后履行顺序的，负有先履行义务的一方当事人未依照合同约定履行债务，后履行债务的一方当事人可以拒绝对方要求自己履行。

第七节不安抗辩权

在双务合同中，约定有先后履行顺序，应先履行义务的一方当事人，发现后履行一方当事人的财产状况显著减少，可能危及先履行一方当事人债权实现时，赋予有先履行义务一方当事

人的抗辩权。

要注意的是不安抗辩权的行使条件是：后履行义务的当事人经营状况严重恶化；后履行义务的当事人转移财产、抽逃资金，以逃避债务；后履行义务的当事人丧失商业信誉；后履行义务的当事人的其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情形。

第五章合同的保全

（一）代位权是因债务人怠于行使自身的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。这种向债务人的债务人直接追索的权利被称为“直索权”。其构成要件为：两个债权分别合法、有效，并且已到期；债务人怠于行使其权利（所谓的“怠于”的判断标准是指债务人不以诉讼或者仲裁的方式行使自身的债权）；债务人怠于行使权利有害于债权人权利的实现；人身性质的债权不得代位。代位权的行使范围以债权人的债权为限。代位权行使后，债权人与债务人之间，债务人与其债务人之间相应的债权债务关系消灭。

（二）撤销权是指当债务人实施减少其财产而损害债权人债权的民事行为时，可以请求法院对该民事行为予以撤销，使已经处分了的财产恢复原状，以保护债权人债权实现的权利。债务人的不当处分财产行为主要包括：债务人放弃到期债权；债务人无偿转让财产；债务人以明显不合理的低价转让财产。

第六章合同的变更和转让

合同的变更在狭义上不包括合同的主体变更。主体的变更叫合同的转让。合同的转让分为三类，一是合同的权利转让，此时不需要对方当事人的同意，通知即可；一是合同义务的转让，此时需要对方当事人的同意；一是合同权利义务的概括转让，此时也需要对方当事人的同意。第七章合同权利义务的终止

第一节合同权利义务终止的原因

（一）解除

解除通常是单方的意思表示即可；解除应该符合法律规定或者约定；解除是一种形成权，不需要经过法院，通知到对方就生效；解除后，双方不再履行合同，不影响一方向另一方追索责任的权利。清偿：债务按约定履行，即为清偿。

（二）抵销

1．法定抵销。双方互付同种类以到期债务，为使相互间所负同等数额的债务同归于消灭一方意思表示为法定抵销。

2．约定抵销。抵销权为形成权通知到达对方即产生抵销的效果。非同种类债务，经双方协商，也可抵销，此被成为约定抵销。

（三）提存

由于债务人的原因而无法向其交付合同的标的物时，债务人将该标的物提交给提存机关而消灭债务的制度。我国公证处为主要的提存机关。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担，提存的费用由债权人负担。若提存机关不当处置标的物，提存机关应承担相应的责任。（四）免除

免除是单方行为；一般应采用书面形式；到达对方生效，无须对方表示。

（五）混同

混同是因债权债务同归一人，致使债权债务关系归于消灭的事实。

第八章违约责任

第一节违约责任的概念和特征

违约责任是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。其特征有：以违反义务为前提；违约是针对权利人而言，属于补偿责任；可以由当事人约定。

第二节违约责任的构成要件

（一）违约行为；

（二）不存在法定或约定的免责事由（法定一般指不可抗力；约定的免责事由由双方当事人在合法的前提下约定）

第三节违约行为的责任方式

预期违约和实际违约。预期违约分为明示违约和默示违约。实际违约有拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行。具体的相关规定见教课书。

第四节违约的承担责任的方式

（一）继续履行

（二）赔偿损失（包括直接损失和间接损失，间接损失是可得利益的损失，由原告举证证明）；（三）支付违约金（违约金不以实际损失为前提，具有惩罚性；违约金与惩罚金的关系是先支付违约金，不足部分再予以补足；违约金过高或者过低的，人民法院可以适当的予以调整；一般违约金不应该超过合同总额的20%）；（三）定金（订立合同时约定，不超过合同总额的20%；有担保性质，预先支付，给付定金的一方违约，丧失要求返还定金的权利；接受定金的一方违约，则双倍返还定金；当既有违约金的约定，又有定金的约定时，由守约方选择，择一行使）。

第五节双方违约的情形

双方根据应当承担的责任，分别承担责任。因第三人因素而造成的违约，由合同的一方当事人付赔偿责任，产生的求偿问题，由赔偿的合同一方当事人向第三方要求赔偿。

第六节违约的免责事由（主要是指不可抗力）

第七节责任竞合

违反合同造成对方人身或者财产损失，同时成立侵权责任时，由受害方择一行使。

这次债权主要考合同法认真看发条再结合书本