3Q大战

“3Q大战”事件反垄断问题思考与分析

魏士廪

2010年11月20日，3Q大战被工信部出面叫停，通报批评两公司，并责令双方均向社会公开道歉，停止各自的技术攻击等“自力救济”行为。两公司分别向社会作出了“敬畏”用户的道歉声明后，很快从“技术战”进入了“法律战”。然而，从目前看，除了双方的“不正当竞争”和“名誉权”诉讼外，前段时间颇吸引眼球的“反垄断”问题尚未在两者之间进入“兵刃”之战。但是，3Q大战加之某些律师的举报，使得3Q的反垄断问题进入了国家工商总局“密切关注”的视野。若最终腾讯公司因此被国家工商总局以涉嫌垄断行为立案调查，腾讯公司为此付出的代价以及3Q的商战方式足以告诫其他企业，反垄断问题必须引起企业的足够重视，否则，将损失惨重。针对3Q的反垄断问题，媒体多有报道，不少专家也发表了各自的意见，其中，社科院法学研究所组织的3Q大战研讨会中某些专家认为3Q大战不适用反垄断法的观点，笔者不敢苟同。为厘清3Q的反垄断问题，以下是笔者对3Q大战的反垄断问题的一点思考与分析。

一、3Q大战涉嫌垄断行为的表现

根据媒体报道，3Q事件所涉嫌的垄断行为大致有：

1、QQ与其他公司（金山/搜狗/可牛/傲游/百度）联合声明不兼容360；

2、QQ故意不兼容360软件；

3、对用户附加不合理的条件进行交易（二选一、Q币补偿）。

其他诸如侵犯消费者隐私、侵犯公司名誉等与排除、限制竞争关系不大的行为不属于垄断行为，应当适用反垄断法之外的有关法律来解决。

二、对上述行为的反垄断思考与分析

1、不兼容360的联合声明是否构成垄断协议中的联合抵制交易行为

（1）法律规定

A、《反垄断法》13条规定，禁止具有竞争关系的经营者就联合抵制交易达成垄断协议。

B、《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定（征求意见稿）》第七条规定，“（三）联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易”。

（2）成立条件与分析

按照《反垄断法》规定，首先，该联合抵制行为者之间应具有竞争关系；其次，达成了联合抵制交易的垄断协议或已实施；最后，不属于《反垄断法》第15条规定的7条合理抗辩情形。

就成立条件的第一条，腾讯、金山、搜狗、可牛、傲游和百度这六家公司尽管都有各自的主打产品，但在搜索、软件安全、浏览器等方面，某些公司之间是存在着一定的竞争关系的。成立条件的第二条关键是分析不兼容是否构成抵制交易。从客观事实来看，对于软件，兼容是交易的前提条件，软件不兼容即无法与相关软件进行信息交流，从而无法与相关交易人实施交易，因此，故意不兼容应当构成抵制交易。从排除、限制竞争的效果以及对用户及社会效益的影响来看，腾讯等六家公司的联合抵制行为很难属于《反垄断法》第15条规定的7种合理抗辩情形。这种联合抵制一旦完全实施将会严重排除、限制360参与行业的竞争，并严重地损害用户利益和社会经济的整体运营效率。

（3）处罚：根据《反垄断法》的规定，即使上述六公司没有实施上述协议，只要达成了有关垄断协议，有关反垄断执法机构即有权对此处以五十万元以下的罚款。如果上述协议已实施，有关反垄断执法机构有权责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

2、故意不兼容如何认定为滥用市场支配地位？

软件不兼容是否可视为拒绝交易？本文对软件兼容与交易的关系的前述论述已证明故意拒绝兼容，即可构成拒绝交易。

（1）、法律规定

A、《反垄断法》第17条规定；禁止经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。

B、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》第四条规定：（二）中断与交易人的现有交易；（五）拒绝交易相对人在生产经营活动中以合理条件使用其必需设施。

（2）成立条件及分析

根据《反垄断法》有关规定，构成拒绝交易的滥用市场支配地位行为应具有以下条件：A、具有市场支配地位；B、拒绝交易；C、拒绝交易无正当理由。

确定市场支配地位的前提是界定相关产品市场。就本案而言，涉案产品主要是腾讯QQ与360安全卫士等产品不兼容。据报道，360有3亿多用户中（免费），有6000万左右被强制卸载(360)，360目前损失了20%的客户。通过供给需求弹性分析等方法，我们可以初步确定即时通讯软件产品为相关产品市场，中国大陆为相关地域市场。据艾瑞咨询研究报告显示，腾讯公司在即时通讯市场的份额已经达到76.2%。该数据可否作为认定市场份额的依据？根据唐山人人公司诉百度滥用市场支配地位一案审判法官对市场支配地位的看法，其应有科学严谨的数据统计和分析。我们相信艾瑞咨询也应该有自己的统计和分析标准，但是否能与《反垄断法》所要求的界定相关产品市场的范围以及市场支配地位的标准一致，目前难以得知。但从证据的角度和公平的角度而言，我们可以依据该数据推定腾讯公司在即时通讯软件产品市场占有市场支配地位。腾讯公司可以从公司掌握的确切数据、市场竞争状况、市场进入障碍、用户对其产品的依赖程度、公司的财力与技术条件以及对商品价格、数量或其他交易条件的控制程度等方面证明自己不具有市场支配地位。在腾讯公司无法推翻上述推定的情况下，腾讯公司在即时通讯软件相关产品市场即具有市场支配地位。

软件故意不与相关软件兼容是否构成拒绝交易？软件兼容本身不是交易，但却是交易的必备前提条件，不兼容必然无法交易。从这个角度来讲，我们认为故意不兼容就构成拒绝交易。

故意不兼容特定软件是否具有正当理由？从腾讯公司的陈述来看，主要理由是360“八大谎言”，但从中国经营报的一则报道中（https://www.360docs.net/doc/fc17331221.html,/i/2010-11-26/175********.shtml），我们了解到事情最初的起因缘自QQ软件管理和QQ医生自动升级为QQ电脑管家，涵盖了云查杀木马、系统漏洞修补、安全防护，系统维护和软件管理等功能，而这也是目前360

安全卫士的主流功能。这让360感到强烈的不安。360发布直接针对QQ的隐私保护器工具，宣称其能实时监测曝光QQ的行为，并提示用户“某聊天软件”在未经用户许可的情况下偷窥

用户个人隐私文件和数据。引起了网民对于QQ客户端的担忧和恐慌。10月14日，针对360隐私保护器曝光QQ偷窥用户隐私事件，腾讯正式起诉360。大战在2010年11月3日晚达到高潮，腾讯发布公告：刚刚作出了一个非常艰难的决定——在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。腾讯向社会多次辩解自己的反击迫于无奈，自己已被360逼到生死边缘。从事情的经过，我们很难赞同腾讯公司理由的正当性。从该拒绝兼容的后果来看，不仅让360有3亿多用户中（免费），有6000万左右被强制卸载(360)，而且严重限制了360的竞争。该行为同时损害到许多无辜的用户利益。当然，“看似自残”行为本身也可能会暂时使腾讯丧失部分客户。其实，敢实施“自残行为”本身也从另一面显示了腾讯公司对自己控制市场的自信和能力。

如果软件故意不兼容不能视为拒绝交易，可以通过合理性分析和排除、限制市场竞争的效果分析考虑适用反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

（3）处罚。如果上述抵制交易的行为成立，那么，有关反垄断执法机构有权责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

3、对消费者的二选一和Q币补偿方案如何认定为滥用市场支配地位？是否构成附加不合理条件交易或其他滥用市场支配地位行为？

（1）法律规定---本行为可能涉及到限制交易、附件不合理条件交易或差别交易三种情形，笔者更倾向于本行为属于附加不合理条件交易的情形。

A、《反垄断法》第17条规定，具有市场支配地位的经营者不得（五）附加不合理交易条件进行交易。

B、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定（征求意见稿）》第六条规定了具有市场支配地位的经营者不得附加不合理条件交易以及不得（四）附加与交易标的无关的交易条件。

（2）成立条件与分析

A、具有市场支配地位；

B、附件不合理条件；

C、具有正当理由。

鉴于本文前述内容已对市场支配地位部分做了论述，此处不再重复。

当腾讯公司为了限制和打击竞争对手而不顾用户利益，让用户在360和腾讯之间进行二选一，同时提出用Q币补偿的方案是否构成附加不合理的交易条件。二选一所包含的交易条件便是，如果用户选择腾讯公司就必须卸载360产品，当然，腾讯也会以Q币的形式进行补偿，但并没有给出用户其他的选择余地。这样的交易条件是否合理？是否正当？根据有关法律规定，我们下面对该交易条件的合理性进行分析。在反垄断法框架下，考察一种行为是否合理一般应考虑（一）有关行为是否为经营者基于商业惯例、自身正常经营活动及正常效益而采取；（二）有关行为是否具有排除、限制竞争和损害消费者利益的后果；（三）有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。我们从这三个方面来分析一下让用户二选一的行为是否具有正当理由。为了打击竞争对手，让用户二选一，面对这种情况，一个理性的正常人一般难以认为这是经营者基于商业惯例、自身正常经营活动及正常效益而采取的市场措施；该二选一的行为很明显具有排除、限制竞争和损害消费者利益的后果；同时，该行为如果不被禁止，其示范效果将对经济运行效率、社会公共利益及经济发展产生不良影响。

（3）处罚。如上述滥用市场支配地位的行为成立，有关反垄断执法机构有权也有义务责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。