宪法学与行政法学作业答案part 2

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行政法学

第四章

思考题（P61）：

1.我国的行政机关体系是如何构成的？

答：我国行政机关体系主要由下列行政机关组成。

一、国务院。

（一）基本情况

国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关。国务院直接依据宪法而设立。国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。

国务院会议分为国务院全体会议和国务院常务会议。国务院全体会议由国务院全体成员组成。国务院常务会议由总理、副总理、国务委员、秘书长组成。总理召集和主持国务院全体会议和国务院常务会议。国务院工作中的重大问题，必须经国务院常务会议或者国务院全体会议讨论决定。

（二）国务院的职权

国务院的职权可归纳为几类：抽象行政行为权、对国家权力机关的提案权、执行权、对行政事务的领导权、对行政机关的领导及监督权、行政区划权、部分地区的戒严决定权、人事权及其他被授予的权力等。

（三）国务院的组成。

1、人员组成。国务院由下列人员组成：总理，副总理若干人，国务委员若干人，各部部长，各委员会主任，审计长，秘书长。

2、机构组成。国务院的行政职能部门包括：国务院办公厅、国务院各部委、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院部委管理的国家行政机构和国务院议事协调机构。

目前，国务院共有22个部，5个委员会，17个直属机构，6个办事机构，10个由国务院部委管理的国家局， 40多个国务院议事协调机构。

除上述机构以外，国务院还在港澳两个特别行政区设有派出机构：中央人民政府驻香港特别行政区联络办公室、中央人民政府驻澳门特别行政区办公室。

二、地方各级人民政府

与我国的行政区划相一致，我国的地方人民政府分为省（自治区、直辖市）人民政府、市（州）人民政府、县（区、旗）人民政府、乡（镇）人民政府四级。地方各级人民政府

是地方各级人民代表大会的执行机关，是地方各级国家行政机关。地方各级人民政府对本级人民代表大会和上一级国家行政机关负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。

我国的地方各级人民政府均实行首长负责制，即省实行省长负责制、自治区实行自治区主席负责制、市实行市长负责制、州实行州长负责制、县实行县长负责制、区实行区长负责制、乡实行乡长负责制、镇实行镇长负责制。省长、自治区主席、市长、州长、县长、区长、乡长、镇长分别主持地方各级人民政府的工作。

地方各级人民代表大会分别选举并且有权罢免本级人民政府的省长和副省长、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长。新的一届人民政府领导人员依法选举产生后，应当在两个月内提请本级人民代表大会常务委员会任命人民政府秘书长、厅长、局长、委员会主任、科长。

地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则，设立必要的工作部门，如厅、局、科等。

除上述地方各级人民政府所共有的基本情况外，我国法律对以下各类地方人民政府还有一些特殊的规定。

可分为县级以上地方各级人民政府、乡镇人民政府和民族自治地方人民政府。

三、特别行政区政府

我国的特别行政区是根据宪法设置的一个享有高度自治权的地方行政区域，它直辖于中央人民政府。目前，我国设有香港和澳门两个特别行政区。

特别行政区政府与中央人民政府实行分权制。中央人民政府负责管理与特别行政区有关的外交事务、防务，有权任免特别行政区的行政长官和政府主要官员；特别行政区享有行政管理权，有权依照特别行政区基本法的规定自行处理特别行政区的行政事务。可以说，特别行政区政府自成体系，是我国的一种特殊的地方政府体系，不属于我国的地方人民政府体系。

特别行政区政府的首长是特别行政区行政长官。特别行政区政府对特别行政区立法会负责，执行立法会通过并已生效的法律，定期向立法会作施政报告，答复立法会议员的质询。

第五章

关键术语（P73）：

1、公务员

公务员即执行公务的人员。广义上的公务员泛指所有执

行公务的公职人员，不论其在立法机关、司法机关还是行政机关，而狭义上的公务员则指在行政机关行使行政权的公职人员。

2、公务员法

《公务员法》是一部规范公务员行为准则的法律，《中华人民共和国公务员法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议于2005年4月27日通过，自2006年1月1日起施行。这部法律是建国50多年来我国第一部干部人事管理的综合性法律。

第六章

1、职权的内容（见P77）

答：行政职权是具体配置于各个行政主体上的行政权，其具体内容因行政主体的不同而有所不同。但总体而言，行政职权的内容可概括为几个主要方面。对此，学者们的概括角度也有所不同。

其中一种概括为：

(1)行政规范权。指有关行政主体制定和公布行政规范的职权。它表现为行政主体的抽象行政行为，包括：国务院制定行政法规的职权；国务院部委制定部委规章的职权；省级人民政府、省会市人民政府和经国务院批准为较大的市的人民政府制定地方政府规章的职权；县级以上各级人民政府规定行政措施的职权；其他各级行政机关依法发布具有普遍

约束力的决定和命令的职权等。

(2)行政许可权。行政许可系指行政主体准许行政相对人进行一定的作为与不作为。许可证和执照便是行政许可的书面形式。

(3)行政禁止权。行政禁止是行政主体不允许行政相对人进行一定的作为与不作为。行政禁止权通过行政主体的行政命令（禁令）、行政决定和行政措施等行政行为得到体现。

(4)行政形成权。指行政主体通过自己的行政行为使行政法律关系产生、变更和消灭的权力。

(5)行政处罚权。指有关行政主体依法对违反行政法律规范而尚未构成犯罪的行政相对人所给予行政制裁的权力。

(6)行政强制权。指行政主体依法对有关行政相对人实施强制手段的权力，它一般通过行政强制预防（如行政检查）、行政强制制止（如强制约束）和行政强制执行（如直接执行、间接执行和执行罚）等行政行为表现出来。

(7)行政确认权。是行政主体对业已存在的、客观的行政法律关系加以明确的行政行为权。行政确认的功能是使本来就客观存在的行政法律关系明晰化，而不是改变业已存在的行政法律关系。行政主体的行政确认权一般通过证明、公证、确权等行政行为来体现。

(8)行政裁决权等。行政裁决权指行政主体以“中间人”身份决断民事纠纷的权力。

第七章

思考题（P99）：

2.行政行为的合法要件为何？

答：行政行为的合法要件一般包括以下几个方面的内容：（一）符合法定管辖权

管辖权是行政主体或行政主体掌管某特定事务的权利与义务，即权能与资格，行政行为应由有管辖权之机关为之，是为常识，否则，如有管辖错误的事情发生，应属无效。（二）符合法定内容

符合法定的内容，就是行政行为的内容要件，主要指行政行为适法、适当等。

（三）符合正当程序

一般来讲，行政程序系自由的，但是，行政行为的实现，如有法定程序者，必须完成此种程序，行政行为才能有效成立。

（四）符合法定形式

除法律另有规定外，行政行为的实现，需具备法定形式，始能有效。此为行政行为合法要件之形式要件。

4.行政行为的效力为何？

答：行政行为的效力，是行政行为在行政法律关系上所产生的效果或对行政法律关系的当事人所发生的影响。具体来讲，便是行政行为在具备合法的要件之后，在行政法上所

发生的效力。行政行为所具有的一般效力，可分为公定力、确定力、拘束力和执行力。

（一）公定力

行政主体在其管辖的职权范围内所作的行政行为，在原则上应受合法的推定，在未经依法变更或经有权机关加以撤销或宣告无效外，任何人不得否定其效力。

（二）确定力

行政主体的行政行为的内容一经最后决定，非经法定程序，即不得予以变更的效力，亦称为“判断力”。对相对人而言，在行政行为告知或受领后一定期间内，相对人没有异议或提起诉讼，其期间过后即认为行为合法，确定生效，不得再提起行政诉讼。对行政主体而言，同一案件经处理后，非另有法定原因或其他事因，应遵循一事不再理原则，不得再为审理，是为不可变更力。

（三）拘束力

行政行为经有效成立以后，行政主体与相对人及关系人均应受其合法拘束，不得违反，对于因行政行为所引起的权利义务的获得、变更与丧失，均负有接受的义务。同时，一切行政主体在行政行为未经有正当权限的机关予以撤销或变更之前，均应承认其效力，而受其拘束。

（四）执行力

行政行为在成立以后，行政主体必须依行政权，强制使

其内容完全实现。对于相对人而言，在不履行义务或拒绝履行义务时，得强制其履行；对负有不作为的相对人，在不履行义务时，必须强制其遵守。这种强制力，即执行力。

第八章

思考题（P120）：

1.如何理解行政立法的概念和特征？

答：行政立法是指一定范围内依法享有立法权的国家行政机关制定具有法的地位的规范性文件的活动。

特征：

（1）行政立法的主体是国家行政机关；

（2）行政立法权只能有一定范围内的国家行政机关行使。（3）行政立法在性质上是一种具有法的地位和效力的抽象行政行为。

（4）行政立法由国家公务员作为并遵循首长负责制的原则。（5）行政立法在程序上相对简便、快捷和灵活。

（6）行政立法的法定表现形式是行政法规和规章并且在名称上不冠以“法”的称谓。

3.行政立法与其他抽象行政行为有何联系与区别？

答：行政立法只是抽象行政行为中的一种重要类型，除行政立法外，还存在大量其他形式的抽象行政行为。行政立法与其他抽象行政行为的主要区别在于：行政立法具有法的地位和效力，而其他抽象行政行为不具备法的地位和效力。

由于行政立法具有法的地位和效力，因而行政立法文件可以作为行政行为以及法院审判案件的法律依据；相反，其他抽象行政行为虽然也具有普遍的约束力，但由于不具有法的地位和效力，冈而不能作为行政行为以及法院审判案件的法律依据。行政规范性文件能否作为市判案件的法律依据从而被法院在司法的过程中适用，是判断抽象行政行为是否为行政立法的重要标准。

第九章

思考题（P129）：

1.如何理解行政许可的概念和特征？

行政许可是指行政主体根据相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予相对人从事为法律一般禁止的行为的权利和资格的法律行为。

行政许可具有以下基本特征：

(1)行政许可是一种依申请的行政行为。没有相对人的申请，行政主体不能主动实施许可行为。相对人应具备相应法律、法规、规章规定的条件，并向行政主体作出相应的意思表示，即提交许可申请书。

(2)行政许可是一种行政赋权行为。行政主体通过许可，赋予相对人某种法律资格或法律权利。如赋予相对人开业、经营、生产的许可，能使相对人获得某种法律上的权利；赋予相对人从事律师、会计等活动的资格证（如律师证、注册

会计师证等），则使相对人获得了某种法律上的资格。

(3)行政许可以“禁止义务’’的存在为前提。禁止义务属于不作为义务。行政许可是对特定人解除禁止义务的行为。无禁止义务的存在，行政许可便失去了存在的意义。

(4)行政许可通常采取颁发许可证、执照等形式。许可证是行政许可的主要表现形式，《布莱克法律词典》称之为：由适当政府机关经审查后颁发给公民个人、公司法人的，允许其获得某种职业或从事某一行业并服从国家警察权管理的证书。行政许可具备特定的形式要件，既便于行政主体和社会对获得许可的相对人和其他人相区别，也便于行政主体对相对人进行监督检查。

4.行政许可的程序是什么？

答：从时间顺序上看，行政许可程序依次包含以下几个方面：申请与受理，批准，变更，中止，废止，撤销，救济。

第十二章

关键术语（P178）：

1．行政强制

是指行政机关为实现行政目的，采取强制手段对相对人的人身自由、财产予以强行处置的具体行政行为，包括行政强制措施和行政强制执行。

2．行政强制措施

是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

3．行政强制执行

是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

第十八章

思考题（P247）：

1.行政程序的概念与意义是什么？

行政程序是指行政主体实施行政行为时必须遵守的方式、步骤、空间、时限。

意义：（1）行政程序可以确保行政权的有效行使；（2）通过行政相对人的民主参与，扩大公民行使参政权的途径，确保公民民主权利的实现。（3）从程序上保证行政相对人的合法权益。（4）提高行政效率。

第十九章

关键术语（P268）：

1．行政民主原则

是指行政程序必须贯穿民主精神、体现民主意志、符合民主要求。它要求建立与完善行政程序的民主参与机制、行

政程序的民主保障机制及行政程序的民主监督机制。

2．行政法治原则

行政法治原则是中国行政程序的基本原则，也是中国行政程序法的基本原则。它是法治原则在行政程序领域的具体运用，是依法行政原理的具体体现。另一方面，行政程序是行政法治的核心，也是行政法治的症结所在和改革方向。3．行政公平原则

行政公平原则是现代行政程序最基本的原则，是行政民主化的必然要求。行政公平原则对行政程序有所要求，而行政程序对行政公平原则也有所体现。

4．行政效率原则

行政效率原则作为行政程序的基本原则，其基本内涵是：在保障行政相对人基本人权和公平行政的前提下应尽可能提高行政效率。行政程序上的时效制度、简易程序制度、紧急处置程序制度、不停止执行制度、代理制度、格式化行政程序制度，以及对行政行为的顺序制度，均是行政效率原则的体现。

5．行政公开原则

行政公开原则是指对重要的行政行为、与公民权利义务直接相关的行政行为，要通过一定的行政程序让公民了解。在现代社会，行政公开已经成为原则，不公开只是例外。只有在法律明确规定免除公开时，行政机关才能不予公开。

第二十章

关键术语（P279）：

1、信息公开

信息公开或称情报公开、情报自由，是指凡是涉及行政相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定须保密的以外，有关机构均应依法向社会公开，任何公民或组织均可依法查阅或复制。

思考题（P279）：

1、怎样理解听证程序在行政程序中的重要地位？

答：听证程序在行政程序中处于基础关键的地位，它会给行政程序的各个方面带来益处。(1)它有利于行政机关客观、全面地弄清案件事实，听取行为人的意见，获取证据并准确地适用法律，从而使行政机关作出的行政决定具有更大的合法性和公正性，以此提高行政机关的办事效率和执法水平。(2)由于大部分行政案件在经过听证程序后，即可作出合法、公正的处理，因此减少了行政复议案件和行政审判案件的数量，便于强化行政机关内部的自我约束和自我监督。

(3)经过听证程序处理的行政案件即使进入到行政复议或者行政审判阶段，也为其在取得证据、认定事实、使用法律和作出处理方面奠定了基础。此外，由于听证可以公开举行，也便于行政相对人了解案情，便于人民群众对行政机关的执法活动进行监督；同时，也可以进行社会主义的法制宣传和

教育。

听证程序是行政程序的核心内容，是通过公正、公开、民主的方式达到行政目的的重要程序。但是，听证程序烦琐复杂，如果所有的行政行为都适用听证程序，势必影响行政效率。而且，从各国行政实践中也可以看出，听证程序的实际适用范围，也是十分有限的。

第二十一章

关键术语（P300）：

1、行政违法

是指行政法律当事人违反行政法律规范、侵害受法律保护的行政关系尚未构成犯罪的有过错的行为。

2、行政越权

是指行政主体超越法定职权范围而作出的行政行为。3、滥用行政职权

即滥用自由裁量权，是指行政主体在自由裁量权限范围内不正当行使行政权力而达到一定程度的违法行为。

4、行政侵权

是指行政主体不法侵害相对人合法权益而依法必须承担行政赔偿责任的行政行为。

5、适用法律法规错误

是指行政主体在作出具体行政行为时，适用了不应适用

的法律、法规，或没有适用应该适用的法律、法规的违法行为。

6、程序违法

是指行政主体违反行政程序法律规范的行政行为。

7、行政不当

是指国家行政机关及其工作人员的行为，虽不在形式上违法，但不合情理。

8、行政责任

即行政法律责任，是指行政法律关系主体由于违反行政法律规范而应当依法承担的否定性的法律后果。

第二十三章

思考题（P332）：

1.什么是行政复议？有何特征？

答：行政复议，是指公民、法人及其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向复议机关提出申请，复议机关依法对该具体行政行为进行审查并作出决定的法律制度。

主要有以下特征：

(1)行政复议的审查对象主要是具体行政行为的合法性与适当性，并附带审查部分抽象行政行为。(2)行政复议解决的是行政争议。(3)行政复议原则上采取书面审查方式，但当事人申请或复议机关认为必要时，复议机关可以决定调

查取证、当面听取申请人、被申请人及第三人意见。(4)行政复议采取一级复议制，决定以书面作出。

第二十四章

关键术语（P388）：

1、行政诉讼

行政诉讼，是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政机关的具体行政行为并作出裁判的活动。

2、行政诉讼参加人

行政诉讼参加人，是指依法参加行政诉讼活动，享有诉讼权利和承担诉讼义务，与行政诉讼有利害关系的人及其地位相似的人。依据行政诉讼法的规定，行政诉讼参加人具体包括当事人、第三人和诉讼代理人。

3、当事人

在行政诉讼的不同阶段中，当事人有不同的称谓：在第一审程序中，称为原告和被告；在第二审程序中，称为上诉人和被上诉人；在审判监督程序中，称为申诉人和被申诉人；在执行程序中，称为申请执行人和被申请执行人。在行政诉讼中，当事人的称谓，不仅仅只是一个名称问题，它直接表明了当事人在行政诉讼中的诉讼地位及其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务。

4、行政诉讼第三人

行政诉讼的第三人，是指与提起诉讼的具体行政行为有利害关系的原告和被告以外的公民、法人或其他组织。“有利害关系，，是指与被诉具体行政行为存在法律上的直接权利义务关系。如果某人与被诉具体行政行为只存在间接的利害关系或处理结果上的利害关系，不能作为行政诉讼的第三人。

二、思考题（P388）：

行政诉讼中的举证责任有哪些？

答：举证责任，又称“证明责任”，是指法律规定的当事人对一定案件事实有向人民法院提供证据进行证明的责任。行政诉讼的举证责任，是指行政诉讼法规定的行政机关对其作出的具体行政行为负责提供事实根据和法律依据的制度。举证责任包括两方面的内容：一是对特定的案件事实由谁负责提供证据证明，即举证责任的分担；二是不能承担举证责任时可能引起的法律后果。

第二十五章

关键术语（P413）：

1、行政赔偿

行政赔偿是指行政主体在行使行政职权的过程中，因其行为而侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害，由国家承担赔偿责任的法律制度。

2、行政赔偿的范围

在我国的国家赔偿法中，行政赔偿的范围是指能够引起行政赔偿的行政行为的范围。换句话说，行政赔偿的范围是指国家对哪些行为造成的损害应该赔偿，对哪些行为造成的损害不应该赔偿。

思考题（P413）：

1.试述行政赔偿制度的含义及意义。

答：行政赔偿是指行政主体在行使行政职权的过程中，因其行为而侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益并造成了损害，由国家承担赔偿责任的法律制度。由此可以看出：行政赔偿包含几层意思：

（一）行政赔偿必须是由行政主体的行为引起的

并非任何国家机关违法行使职权并造成损害都能引起行政赔偿，只有代表国家行使行政职权的机关一行政机关和经过法律法规授权的组织违法造成行政相对方合法权益损害的才能引起行政赔偿，这在世界各国已经形成了通例。在我国，根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时的行为所造成的损害，受害人有取得赔偿的权利。实践中，由于我国行政授权存在的广泛性，行使行政职权并造成行政相对方损害的机关并不仅仅只有行政机关，还应该包括经过法律法规授权的组织，他们违法行使行政职权造成损害的，国家也应该承担赔偿责任。

（二）行政赔偿必须是由行政主体的职务侵权所引起的行政机关或者其工作人员的行为是多方面的，其中既有民事行为，也有行政行为，当行政机关行使行政职权时，行政机关这时的角色为行政主体，也只有行政主体的行政行为，即职务行为才能引起行政赔偿的发生。行政主体行使行政职权侵害公民、法人及其他组织的合法权益通常是一种侵权行为。所以，行政主体的职务侵权是行政赔偿的必要条件。

（三）行政赔偿必须是由行政主体的违法行为所引起的从行政赔偿的归责原则上看，世界各国采用得很不一致，其中具有代表性的原则有三种：过错归责原则、无过错归责原则和违法归责原则。我国国家赔偿法则采用了违法归责原则和过错归责原则等原则。

（四）行政赔偿必须由国家承担

由于行政主体是代表国家行使行政职权，其违法侵权行为造成的损害无论是由主体的集体决定还是公务人员个人原因造成，为了保证正常的行政秩序，最终的赔偿都应该由国家来承担，并由国家财政来支付。从世界范围来看，行政赔偿经历了百余年的历史，尽管在立法宗旨、立法体例、立法原则等方面都发生了巨大变化，但由国家财政来支付赔偿的制度却一直未变。而且这种国家赔偿的制度也正在向着赔偿制度的法典化、赔偿原则多元化、赔偿类型多样化、赔偿主体范围扩大化、赔偿标准科学化、赔偿程序专业化的方向