公司法讲义

内容回顾：

（一）律师公司业务

律师业务：为客户的交易或者股东权益交易提供法律服务。

服务的对象是持有或者准备持有公司权益的主体。

（二）律师的使命

1. 确保投资交易持久的安全性

（1）你服务的这项投资业务不能够被任何管制法律法规认为无效或者有瑕疵

①从实体和程序上不能和现行的任何法律、法规、规章乃至生效的司法判决所确认的规则相冲突；

②从实体和程序必须符合所有规则所确认的最低的条件。

（2）这项交易本着自由心证和善意第三人的心态来判断这是一个公允的交易

（3）这项交易不能受到来自任何第三方的限制或者禁止

2. 保证这项交易持续的可执行性

（三）方法论：律师怎么来做公司业务

首先，把公司分解成四个要素：

1．股东和实际控制人

2．主营业务

（1）资质

（2）这项主营业务通过具体活动能够给公司带来合法有效的资产

（3）确定业绩的真实有效性

3．净资产

4．管理当局和员工

如果律师对公司的这四个要素都能够非常清楚地了解的话，我们在做公司业务的时候就会了然于心：

第一，你做公司业务的第一个工作就是尽职调查，了解目标公司。靠什么来了解？就是靠这四大要素。

第二，你进一步会发现，公司业务或者客户做交易，最终做了什么事，就是做了这四个要素的组合或者重新组合。你设立公司就是组合这四个要素，如果你做公司变更或者注销、消亡、破产，就是重新分配处置这四个要素。

第五章公司设立业务

当律师接受一个要设立公司的客户委托的时候，你首先心里面要列一个表，这个表列5项：

（1）出资各方设立公司的宗旨；

（2）确认他们能够达成什么样的交易安排；

（3）判断各方的风险承受能力；

（4）帮助识别交易的技术可行性；

（5）准备制作什么样的法律文件。

一、识别出资各方设立公司的宗旨

企业出资人分为四种：

（一）产业投资人

产业投资人通常都是一些有社会抱负、有社会责任感的人，通常他们常说的口头禅是“不太在乎挣钱，我想做点事”。

最大的产业投资人是国家。

国家有两种角色，一种是现在比较认可的新加坡模式，把整个国家财产当做一个经营体，这个经营体的打理者叫“淡马锡集团”。这个模式到现在为止尤其在经济危机发生以后引起全世界都效仿，包括美国。美国是高度自由资本主义社会，

出现经济危机以后，它所采取的做法就是把可能引发整个产业结构风险的那些企业国有化，由国家作为产业投资人来打理。

产业投资人的特点：它投资是为了主导一个生产要素的平台，即形成一个公司，然后控制和引导这个平台，即这个公司向社会公众提供产品或者服务。它通过这个公司向消费者卖产品或者提供服务使公司赚钱，然后通过公司分配利润，实现它投资增值的目标。这是产业投资人最本质的特点。

产业投资人在整个社会产业发展中起到了主导作用，这类投资人通常是企业的实际控制主体。

（二）战略投资人

战略投资人有一个特点，它试图一直伴随产业投资人成长，但是它不试图控制这个企业，它希望达到三个目的：

1．企业分红了，产业投资人分“大头”，它分“二头”；

2．在企业经营过程中，希望能够创设一些关联交易的机会，使得自己的企业和被投资的企业有一些关联交易；

3．希望能够被投资的企业对自己企业的产业链的延伸和发展起到作用。（三）财务投资人

财务投资人不关心企业卖什么、买什么，能赚多少钱，也不关心关联交易。它关心的是36个月之后，或者36个月至46个月之间，这个投资是不是有希望以更高的价格（一般是以10倍为计量单位），把“接力棒”导到下一手。

财务投资人从70年代末在硅谷兴起，最盛兴就是90年代以互联网和生物科技为标志，到现在为止，在新兴国家如火如荼。在“金砖四国”（中国、印度、俄罗斯、巴西），财务投资人非常普遍。

基于财务投资人的目的，产业投资人通常要求它以非常高的溢价来参与这个公司，当然这跟阶段有关系。一般分为四个阶段：

第一个阶段，公司草创期。财务投资人和产业投资人是同等的出资条件，得到同等的股东权益，这些人投资量相对非常小，通常被称为“天使投资人”。

第二个阶段，扩展性的财务投资人。通常的标志就是，这个企业的商业化推广之前，比如一个产品在实验室阶段定型，需要去做产业化扩展的时候，比如要建工厂、买机器、买房子、买地，这个时候进来的就是扩展性的。

第三种是成熟期：工厂也做出来的，需要大规模地向社会推广，建销售网络的时候。

第四期就是纯粹的“过江龙”。很多风投机构当它判断这个企业比如三个月之内就要向证监会提申请要求做发行，过去公认的市场发行的市盈率是20倍去买股票，这个时候它愿意打个对折：10倍。

什么是市盈率？它跟净资产没有关系，就看公司赚钱的能力。如果说这个公司今年的税后利润是1亿，20倍的市盈率就是乘上20即这个公司的市场价值。无论这个公司净资产是1亿、5亿、10亿，我们都不感兴趣，估值的角度是从它赚钱的能力来看。如果你能1年赚1亿，我就承认你这个公司值20亿，这样的话我投10亿进来，我只占你市值的30%。

现在我们国家的新兴市场的扩展已经疯狂到100多倍。现在创业板发行的时候，原来都说“打新股”包赚不赔，现在因为我们政府加上发行人觉得与其让你们在市场上的人赚钱，不如让这个公司多赚点钱，所以它的趋势就是拼命地把一级市场的价格尽可能地抬高，抬高到100倍。也就是说你这个公司挣1亿，我承认你这个公司的市场价值是100亿，泡沫化已经到了非常高的程度。这个时候，第四期的财务投资人愿意按照50倍，争取过“3+6”个月能够实现赚50%—100%，投资回报率相当高。

如果你是“天使投资人”你可能挣100倍的收益，你投资1万，可能挣100万，到了最后一期，你可能投资100万，挣到的是150万，风险和收益是成正比的。

（四）经营者持股

大概从50年代起，从欧洲兴起了为了解决持久的激励约束机制，产生了全员持股的概念，这是从德国开始的，所有的劳动者都应该享受权益。只要我是这个公司的雇员，我有法定的权利参与这个公司的股东权益的分享，就导致了有经营者持股、员工持股的基本概念。

现在在中国也是这样，如果你想吸引战略投资人、财务投资人甚至最后上市，通常都会有经营者成为出资人之一。

二、实例

股东甲：国资，出资土地+房屋+现金，持股52%，产业/实业投资人，董事3人，董事长和财务总监

股东乙：有限公司，出资设备+现金，持股30%，战略投资人，董事2人，运营副总

股东丙：风险投资企业，出资现金，持股10%，财务投资人，董事1人（授权股东甲董事）

股东丁：发明家，出资技术成果，持股8%，实际控制人，董事兼总经理

关键：出资设立公司图什么，出资失败的最大风险是什么，如何分配，能否承受

主营业务：电信增值业务（有一定独特性，需要技术、渠道和资金有效组合）

关键：实际控制权、关联交易、同业竞争、依赖性，对业务持续开拓的贡献

净资产：长期影响力资产+可转换资产+过渡性资产；业绩具有不确定性

团队：技术团队+经营团队+资本经营团队

关键：三个团队的协调（缺乏一个三合一的核心）

三、识别交易的技术可行性

在公司设立阶段，律师去做尽职调查，有两个要点值得注意：

1. 一定要注意核实出资的真实、合法、有效和不受限制性

所谓真实，就是必须在权属和实体上要移交给被投资的企业。

所谓合法，资产的来源、控制和处置必须是合法的。

所谓有效，就是被投资企业能够实际地行使占有、使用、收益、处分的权能。

2. 要特别注意设立公司以及公司后续要做的项目会涉及哪些政府管制部门，对企业的管制程序和要求都是什么样的。

四、以法律文件来落实

真正公司出资的时候，重要的法律文件不是章程。

我们现在的章程要求在工商局强制备案，政府机关希望通过格式化的文件来平衡和保护交易各方的利益，初衷是对的，但是他们低估了交易内容的丰富性。所以现在就引发了出资协议书可能是一个丰富多彩的法律文件，特别能够体现交易各方以及为他们服务的中介机构的智慧成果，章程就变成了一个相对比较苍白的文

在国外也有这样的，国外的章程分为两个部分：一是带有个性交易内容的组织文件，二是纯粹按照公司法规定要求的通行的文件，就像一个通用条款和一个专用条款一样。

需要落实的法律文件：

1. 尽职调查报告

2. 出资协议书

3. 首次股东会需要通过的文件

（1）公司章程基本大法，产生公司基本组织机构

（2）公司基本管理制度：

①“三会”（董事会、股东会、监事会）议事规则；

②特别重要事项：公司的投融资管理制度、公司重大资产的管理制度等。

4. 法律意见书

（一）出资协议书重要条款

第6项：公司经营范围、主营业务

第7项：出资各方在设立公司过程中的权利和义务

第8项：出资各方在公司股东会中的表决权安排

第9项：董事会席位分配和董事会主要职权及议会规则（核心条款）

第11项：公司高级管理人员的产生方式

第12项：出资各方的利润分配比例安排

（二）公司章程重要条款

第15项：公司股权转让的特别规定

第16项：公司对外投资的特别规定

第17项：公司对外担保的特别规定

第18项：公司增资的特别规定

另：关于关联交易的特别规定

五、公司设立交易中的特别事项

（一）公司设立筹办事务在各个股东之间的合理分配

1．关于公司设立的尽职调查

2．代表公司去做各种前置审批许可

3．确定设立筹办结果是所有股东要承担连带责任

（二）公司设立之前的预交易

预交易过程中对公司的后果分成两类：

1．公司设立与否：

如果公司设立的话，无论是以设立当中的公司的名义，还是以出资人的名义，设立之后的公司一定要跟所有的相对方补充一个协议，确认预交易所有的法律后果、权利义务、责任关系。

公司不能设立的话，那就要确定预交易所产生的后果在出资各方之间是按照什么方式来承担责任。这就分内部责任和外部责任，内部责任通常约定按照出资比例来承担预交易的后果。预交易过程中如果产生了谁的过错，过错方要去承担损失，无过错方如果承担了连带责任之后，需要追索有过错方。

2．一定要确定合同的相对方是否善意

（三）公司设立不成的后果：对外责任和内部责任的分配

1. 对外责任：所有出资人承担连带责任。

2. 内部责任划分：通行的办法是按照出资比例，也有的是按照均摊的方法。

3. 如果主要的筹办人在公司设立过程中发生了过错，导致公司设立不成，一定要有一种机制确定证明它有过错，并且最终设立不成的结果是由主筹办人来承担责任。

（四）有争议的有效出资

有争议的有效出资，在法院看来有两个指标：第一，在出资的时刻你确实至少把资产的使用权、占有权、收益权转移给被出资的公司，并且在公司正常经营可预期的期限内，这种权利不会受到限制或者撤销，这样的资产允许你出资。

但是这种资产的出资应该说是非常有挑战性和争议性的，有两个方面：第一，从经济学家角度，包括财务专家，都认为，资产的生命就在于流动，所以只要它能够流动产生效益，就应该鼓励。包括现在有人认为劳务也可以作为出资，虽然我们现在行政规章和司法实践都不赞成这样的做法，但是实践当中很多，尤其是比如这个公司的运行就是靠劳务活动来进行的，那这劳务本身不承认它的股东权益也是说不过去。

但是站在律师这一方来讲，就认为这一类出资它的风险和不确定性很大，因为这一类的资产不是对抗任何第三人的资产，只有物权、所有权才能对抗任何第三人，其出资才是最安全、最稳定、风险最小。而你通过契约或者通过单独个别的权利义务关系而产生的财产权利，都可能因为这个契约的变动、违约等任何原因导致它的不确定性。

所以现在来说这个问题是一个有争议性的问题，至少在司法实践中，只要你能够保证合理期限之内的占有、使用和收益权能够有效地转移到公司的话，确认你这个出资是有效的。如果有第三人提出抗辩说这是无效出资，法院倾向于不支持。

（五）瑕疵出资

现在司法实践普遍认为的瑕疵出资主要有：违法所得；划拨土地；应该办理权属转移而没有办理的；没有评估的资产；有瑕疵的股权；不能实现的债权；等等。

瑕疵出资有两个后果：第一，在争议之前，如果你能够通过有效的方式来消除、弥补这个瑕疵的话，那么这个瑕疵是可以认为不影响你出资的有效性。第二，在瑕疵弥补完结前所发生的责任和损失，由瑕疵方来承担责任。如果公司自己的财产不能够足以负担这个瑕疵出资所带来的对善意第三人的债务的话，其他正常出资人也要承担责任。这是第一个概念，对外的责任。

第二个概念，我国的公司法强调所谓的资本充实、资本稳定、资本维持这样的原则，其他的股东以及公司也有这个权利，要求瑕疵出资的股东消除它的瑕疵。没有消除的情况下，或者这个瑕疵出资已经造成了损失的情况下，公司有权利要求所有的出资人共同承担连带责任来消除这个瑕疵，也就是所谓的补足这个出资。

原则上来讲，是公司设立时候的出资人承担连带责任，后继的股东是不是承担连带责任，视乎它是不是善意。如果它已经知道有瑕疵出资，它仍然成为继任的股东，它也要承担连带责任。如果它是善意的，它在继任的时候是按照不知道有瑕疵支付的对价，那么它不承担连带责任。

（六）交叉持股

交叉持股就是互享出资，不是说一个集团内部分别出资，而是说互相成为股东。

现在很多企业开始向东亚式家族企业模式发展，实际控制人会设立若干中间层的持股公司，然后一个持股公司又去持股一个单独的运营公司。所以至少会形成三个层次的企业体系：最基层是一个做实际运营业务的公司，上面会专门有一个持股的公司，然后这些持股公司上面，又根据不同的需要设计上层的中间层公司来分别持有这几个不同的持股公司，最后才到实际出资人和实际控制人。

交叉持股的目的：第一，转让股权的方便，第二，为了避税。但它可能会导致一个结果：我出1000万设立你这个公司，你成为我的全资子公司，你又反过来增资500万到我这儿，我成为1500万的公司，恶性循环下去。

这在中国并没有法律和司法解释禁止，实践当中在工商局登记的时候，母子公司直接相互持股是不可以，但是如果中间隔了中间层公司的话，它是发现不了的。这种情况在日本和香港是允许的，但是在国内是不可以的。目前来讲，新的司法解释可能会专门提到交叉持股的问题。

（七）认定抽逃投资

承揽某项业务或者承揽某种工程，它一定要求你的注册资本要达到多少，表示你有这个实力去竞标，但是这个企业真正运行并不需要这么多的资本。

这就说到一个新的说法，注册资本这个概念是不是有法律意义？国外很多公司有一个法定股本和实收股本的概念，法定股本都是1块钱（为了减轻法定的责任），实收股本可能是500万、5000万、5亿。但是中国讲究的是，它要求通过注册资本来体现这个公司资本充实，以及对债权人承担责任的能力。

很多人实践中都说这是一个很无趣的做法，因为这个公司一旦经营之后，注册资本和这个公司真正的经营实力没有太多实质性的关系。所以实践中为了要保证注

册资本从事某种经营的要求，出资的时候都凑够这个数，而凑够这个数后就通过各种情况流动，就有可能引发是不是抽逃出资问题。

1．现在确认的抽逃出资有7种方式：

（1）出资之后，钱毫无理由地又回到了出资人手上；

（2）虚构一个不真实的交易或者不需要的交易；

（3）直接虚构一个债务；

（4）虚构利润分配；

（5）虚构公司回购股权交易；

（6）通过恶意的关联交易，让公司承担某种债务，充抵出资；

（7）第三人提供“过桥资金”。

2. 瑕疵出资、抽逃出资会造成三个后果：

（1）把出资人和公司看作一个整体，对外承担的都是连带责任。不管是什么原因，对善意第三人全都是连带责任。

但是有一个例外，债权人是不是在任何条件下都可以追索瑕疵出资人，以及连带追究其他出资人？现在有两种意见，目前主流性的意见是可以无条件地追索，经济界、律师、会计师等认为这种做法过度保护了债权人的利益，而没有保护出资人，因为出资人的出资热情和出资愿望也应该得到法律的保护。

所以目前这个呼声正在提升，就是要考虑：第一，只有当这个公司本身不能够清偿对债权人的债务的时候，债权人才能够追究股东的出资责任和那些非瑕疵出资股东的连带责任。这是第一个呼声，不能是连带责任，是一个补充责任。第二个呼声更进一步，要求债权人要自证是善意的，因为如果它本身已经知道了公司有瑕疵出资的情况，仍然和公司发生交易的话，你再说它有优先权，似乎也不成立。但是这里就有一个举证责任的合理分配问题，公司应该去证明它是非善意的，还是由债权人来证明自己是善意的，这是目前比较有争议的。

在公司内部又分两种情况：第一种情况，公司始终也是瑕疵出资的受害者，尽管可能这种瑕疵出资就是实际控制人。比如在刚才的案例里面，事实上公司真正代表谁的利益，是第一大股东、第二大股东、第三股东、第四股东，是说不清楚的。所以在这种情况下，公司是有可能向任何股东提出追偿的，而且如果当股东之间出现利益冲突的时候，它也可以要求其他的股东承担连带责任。

现在，股东之诉、公司诉股东、股东诉公司都和出资有关系，现在法院都受理，

而且基本上倾向于认定公司是单独的一方，公司主张权利的时候是可以向所有出资人要求他们承担连带责任，类推于它是一个善意的债权人一样。股东追究股东的时候就不能追究连带责任，它只能按照过错责任去追究。

所以关于瑕疵出资、抽逃出资的后果是有三种情况：一是外部的债权人来追索；二是公司来追索；三是其他出资人、股东来追索。

（2）非瑕疵出资的股东有权利单独通过股东会的决议，限制瑕疵出资人的表决权等。这些非瑕疵的、无过错的股东都有权利自行通过股东会来限制瑕疵股东的权利，并且指定一个期限，要求那些瑕疵股东弥补瑕疵。如果说没有弥补的话，这些无过错股东可以进一步自行通过一个股东会决议，撤销瑕疵股东的股东资格和身份。

如果解除了股东资格，目前要求：你必须要办理注册资本减少的法定登记程序，如果你遇到了这样的障碍的话，你应该要去寻找第三人填补出资。

（3）瑕疵出资的股东可能有抗辩，最充分、最有效的理由通常就是时效之诉。现在法院倾向于认为不能以时效作为抗辩的理由。在这个过程中，由瑕疵出资人去承担它无过错的责任，不是说由别人来举证它有过错，而是它自证无过错。

（八）名义出资人和实际出资人

这个问题非常复杂，现实生活中因为各种各样的原因，现在至少有1/3以上新注册的公司存在着名义股东和实际出资人不一致的情况。这个怎么解决？可以归结成两条：一是对内，一是对外。

对内：如果内部相互之间对权利发生了争议，且诉到法院的话，法院认可内部之间有效的协议，并且可以进一步确认由实际的出资人通过变更登记成为名义上的实际控制人。

对外：你所有的约定都无效，对于善意第三人来讲，它只关心你的公示性，因为企业是一个公示性的法人主体，所以它只能靠公示的结果来判断。

但是有一个例外，如果你能够举证证明相对人在它做交易的时候，就已经知道了有名义出资人和实际出资人的情形的话，那么他的追索主张就得不到支持了。这种情况下，应该是以实际出资作为确认出资人的身份、资格和股权的依据。

第六章公司变更业务

一、股权转让与增资业务中律师的任务

（一）识别出资各方交易目的和宗旨

股权转让和增资业务当中，律师的本质任务是什么？其终极的任务还是持久的安全性和持久的可执行性。识别出资各方交易目的和宗旨，这个时候跟公司设立的时候，就有两个显著的不同点：

第一，在转让和增资的交易过程中，绝大多数伴随着公司实际控制权的变动，这跟公司出资的时候是不一样的。凡是发生股权转让、增资的时候，一定是有人不想要控制权，而有人想要实际控制权。

第二，公司转让和增资的交易的过程，对历史的追溯起到了主要的成分。我们律师的工作在追溯历史工作量和任务,远远大于在设计公司设立的时候。公司设立的时候主要的任务是面向未来的设计，而在公司变更的过程中律师的工作是调查核实历史和设计未来同等重要。

所以，你识别出资各方的交易目标和宗旨，就变成了一方面要保证它未来的出资的目标和宗旨安全地实现，另一方面也要保证它接手的不是一个“地雷”。我们以前在很多公开的信息披露里面，都发现了上市公司的并购往往会出现，最后有什么“财务地雷”或者“财务黑洞”等，这说明什么问题？就说明了进行尽职调查的中介机构在从事这项业务的时候，可能没有充分地履行它的职能。

（二）确认交易的基本安排

确认交易的基本安排，比设立的时候增加了复杂量。复杂量在什么地方？总结公司变更业务当中所涉及到的交易安排，比新设一个公司，因为它是在继承一个既有公司的基础上所做的交易安排，所以就有一个既面对解决历史又要展望未来的安排。

所以，确认交易的基本安排，尤其是大家要注意在这个公司变更业务里面，它有不同的时间段。也就是说，我们签约是一个时间段，我们交割、交付对价是一个时间段，我们去办理权属的确认是一个时间段，到真正能够掌控行使实际控制权又是一个时间段，有非常复杂的过渡期。公司变更交易的艺术性也就是你怎么把控住交易过渡期的风险，这跟公司设立时是不一样的。

现在全世界90%的并购，就是我们现在所说的公司的变更业务，因为并购的实质总是可以最终分解为公司增资和股权转让，可能再复杂伴随着公司合并分立，再复杂一点伴随着所谓业务人员和其他交易的重组，但是基础都是公司股权转让和增资。再玄妙的企业并购都是这两个发端起来的，就是股权转让和股权增资。

交易安排由于它是一个继承性的，现有公司之下所做的交易，所以过渡期的交易安排显得特别重要。

（三）判断交易各方的风险承受能力

判断各方的交易风险承受能力，就是要判断承与不承，作为现有权益的出让方可能会蒙受什么损失，付对价的那一方会承担什么风险和损失。

大家就会注意到一个有趣的现象，最简单的拿股权转让协议来说，我和你签一个股权转让协议，我总是在关心我什么时候付你款，什么时候办变更。作为付款方来讲，我担心我付完钱之后你变卦了，甚至你恶意设置了什么情况，被一个所谓的善意第三人扣押了你的股权，使得我的钱付掉了，但是我的权益拿不到，这是作为受让方合理的担忧。作为出让方合理的担忧是，如果这些手续都给你办了，但是你钱不给我，我怎么办？

所以这就是无论是增资，无论是股权转让，都存在交易成与不成风险怎么在各方之间分担。这也是律师要考虑，要替你的客户设计出能够帮它控制和化解风险的方案出来。

（四）交易方案的技术可行性

交易方案的技术可行性，事实上主要针对尽职调查。而这个时候的尽职调查，和设立时候的尽职调查有什么不同？最大的不同就是它增加了两个环节。

我们知道，在做公司设立时候的尽职调查，你的环节都是出资环节：出资人的主体、出资的资产以及它所设定的主营业务。在变更的时候涉及到第二个环节，这个公司已经设立，它运行了一段时间，运行这段时间的财务结果、法律结果、运营经济结果等等，也成为你尽职调查的一个主要的环节。

第三增加的是，你要设计发生了股权转让和增资之后，未来新的公司在财产、业绩、主营业务、治理结构四大要素会发生新的组合，这种新的组合对所有的股东方、出资人包括你的委托人会带来什么实质性的影响。这是所谓对交易方案进行技术论证的尽职调查工作量显著增加的含义。

（五）交易宗旨

从交易的宗旨上来讲，我们可以说作为产业投资人，它参与一个股权变动，不管是增资、减资、股权转让，它的宗旨总结起来就是两条：

第一，它肯定要么是加强，要么是放弃，对所谓组合了生产要素平台的控制，也就是说对公司以及公司四大要素的控制它发生了新的观念，它不感兴趣了，或者

它要进一步想强化控制了，等等。这是基本上从产业投资者来讲。

其他的投资人事实上只有一个基本的目标，它的交易宗旨通常是希望能够实现套利。套利的含义就是说，如果引进一个新的愿意出新的更高溢价的投资人，那么我原来的投资没有变，我也没有退出，但是它增值了。所以说，产业投资人是一种交易宗旨，它的目标是跟控制权有关系，而其他的投资人这个时候只是考虑的是增值，不管是套现退出增值，还是不套现退出增值，这是它参与进行交易的一个基本目的。

对于经营者来讲，股权变动交易所产生的，跟产业投资者是密切相关的，它非常关心的主要还是它在这个交易完成之后，以及在这个交易进行过程中也就是股权变动当中，对它实际控制这个公司运营的控制力的影响程度如何。所以在公司的变动过程中，高管的变动是非常普遍的。很多公司的高管为了避免股东股权的变化而影响自己对公司掌控能力的影响，他就创设了很多的法律手段。

我们现在事实上有两种手段，都是事实上社会公众站在了高管者的立场上来判断的。第一个，就是区分企业的并购叫善意并购还是恶意并购，这个“善意”和“恶意”是针对谁的？如果说是针对公司或者针对公司股东的话，这个说法就不成立，因为有卖有买，必然是双方都情愿的情况下，才能产生出基本的交易出来。当然这种买卖可能会影响到其他人的利益，但是其他的利益有优先权或者其他权利的安排来保证它的利益，所以对于它来讲无非就是这个条件接受与否的问题，而不存在着“恶意”和“善意”的区分。

那么真正说“恶意”、“善意”，是针对谁呢？就是针对公司的高管层，为什么？因为这种变动最主要的后果就可能影响公司实际控制权和公司的治理结构，也就是说可能直接影响到这些高管人员的去留、他们的待遇。尤其这次经济危机，大家看到了，美国所有的企业真正对他们来讲，受影响的就是那些大企业的高管。

国家甚至立法动员各种资源来处理的问题，主要也是一方面要保证有真才实学的高管能够心甘情愿受这个激励来管理这个经济体，同时又要防止他们过分贪婪地滥用代理人的权力，提高企业的代理成本。所以“善意”、“恶意”是针对着高管来的，高管同时也发明了“金降落伞”、“毒丸计划”等，这些都是针对一旦发生了管理层认为是不善意的并购的时候，它会启动一些程序，加大并购方的成本。

这说明请大家注意在这种企业的股权变动，就是增资和转让为基础的并购交易当中，一方面要考虑交易各方主要是出资人之间的利益，同时你要充分地考虑管理层的利益，同时尽可能应该得到管理层的支持，这就是所谓的交易宗旨。

作为经营者来讲，在两个前提满足的情况下，它会非常支持进行这样的交易：第一，它在运营过程中的影响力不受损害，第二，这个交易最终的结果是强化了这个企业可供支配的资源。

这就说到一个基本的价值取向，你会发现所有的公司的管理者，不管是职业经理人还是股东委派的经理层，他们都有一种扩张的冲动，他们觉得他们经营管理的

资产规模越大，范围越广泛，自我实现感就越大，而且获得的报酬也就越高。所以他们可能不会太像出资人、股东那样在意某一项经营行为给企业乃至给股东带来的收益。

所以，对于经营者来讲，它欢迎增资，不太欢迎股权转让，这是归结起来的一个基本结论。对于你来讲，如果能考虑通过增资的交易完成，通常会比股权转让得到管理层乃至股东的支持的成分会更高一些。

二、实例

这个实际的案例实际上是一个公司在设立相当一段时间之后，我们刚才说有四个阶段的财务投资人，在第二阶段有财务投资人介入，所引发的一个“转让 + 增资”的交易。

这个目标公司有1000万的股本，然后它现在设计的情况是，它的股东是单一的一个股东，叫集团公司，集团公司由3个自然人股东持有。这是一个从事软件销售和服务主营业务，而且它相对来说有一定的独特性，是专门进行金融领域做保险的风险分析和估值判断模型这样一种软件服务的目标公司，它最擅长就是接受各金融机构做软件的外包服务业务。设立了不到2年，它的净资产就增加了50%，最近年度末净利润实现了500万。

这时有一个财务投资人站出来，愿意给这个公司增资，也是相信未来36个月之内能够实现公司的上市。所以它基本的交易安排和原有的股东商量的是，第一，它要出资2000万，按照10倍的市盈率来计价，它可以按照500万乘以10这样的估值模型来确认现在公司值5000万。

它怎么进行交易？第一步，首先抛出一个“橄榄枝”，就说你们原来的股东创业很不容易，我愿意一部分让你们套现，你们也应该过稍微和自己的贡献相匹配的生活。我愿意高价收购一部分你们的股权，一部分是让你套现500万，另外一部分我预留作为以后奖励你的团队。因为团队要认购这个股权，本身大家也都没有钱，我通过出钱先预留这个股份在手上，当未来你的企业发展实现了我们预期的目标，我愿意把股权按照很低的价钱，事实上是不需要他们出钱，按照他们每一年所应该获得的奖金，对应地可以分配给他们。

这就是提出转让交易的目标，这个转让交易跟刚刚开始说的转移实际控制权是没有关系的。财务投资人提出股权转让通常是为了提出一个有吸引力的方案，这个方案就是使原有的股东有高价套现的机会，同时还可以给企业的团队得到股权激励的机会，而这些团队的成员可以不用自己实际出资。这是第一方面，授让原有唯一股东所持的10%股权，花500万。

另外用1500万对企业进行增资，使的公司的注册资本由1000万增加到1300万。从这个角度上来讲，你就可以看出，中国的注册资本制度的可笑性，我增资增了一共2000万，事实上导致在公司的注册资本里面出资额只实现了300万。这样

的话，这个目标结果都是因为按照市价就是10倍市盈率计算出来。增资加转让之后，集团公司还持有将近70%的股权，也就是说它的实际控制权不受影响，财务投资人无意影响它的实际控制。

财务投资人只有法律意义上400万的出资额，事实上它出钱是出了2000万，占公司资本的30%左右，其中1200万的增资溢价即为公司的资本公积金。通过这个交易可以看出，财务投资人花了2000万的代价，就在一个净资产是1500万的公司，使得它的净资产从财务上来讲扩大到了3500万，它的出资额从1000万它只占到了其中的400万，从1000万增加到了1300万。

这个交易就是一个典型的财务投资人溢价“增资 + 转让”，实现对一个可能有良好运营前景的公司参股。这个案例里面反映出各方的风险在什么地方？首先是买家承担的风险，就在于它以高溢价接受了股权通过授让和增资的方法，是不是能够取得对应的经济效果。这个经济效果就是要求这个企业必须按照每一年保持15%以上净利润的增长程度，实现在36个月的时候它能够符合公司上市的要求。

当时来说还要求公司要上市的时候，净资产对应的股本不能低于3000万元，每一年的盈利不能低于同期的银行的利息，这些它都能做到。只不过当时因为刚刚开始中小板企业的发行上市，而中小板企业的发行上市当时的市盈率当时都在50倍左右，所以这个财务投资人它是指望通过3年的培育能够从10倍的市盈率出资，最终实现40倍、50倍市盈率退出，所以它愿意付对价，承担这样的风险。

但是它承担风险也不是无止境、无原则，它也有若干的锁定的手段。锁定的手段一般来讲有两个：

第一叫做对赌机制。设定每一年的经营目标，如果说达到了经营目标的话，我可以把我现在代持的那部分股权以较低的或者象征性的价格转让给管理层团队。反过来讲，如果达不到的话，那原有的股东加上管理层就要以出资加上一个合理的时间成本利息来收购、回购我的股权的义务。这通行地都叫做对赌条款或者叫做保值条款。每一年我们都要算一次账，今年净资润的增加或者减少是什么情况，就要引发我们相互之间是你转给我股权还是我转给你股权，就是这样一种基本的约束机制。

第二叫做优先退出权。如果说现有的股东或者公司实际经营的人，任何一个人或者某些重要的人，它退出公司的话，就触发了一个机制：我必须卖我的股权，你的股权必须要优先让我卖出。比如现有的股东想要出让它的股权，或者现有重要的高管人员要脱离这个公司，怎么办呢？一种情况在国外是有这样的安排，通过投保，触发了保险的理赔，这个理赔的收益都归财务投资人。另外一种情况是我立马转让股权，转让给你接收，当然你可能说你没有能力收我这个股权，这种情况同时伴随着的是要求原有的股东要把股权质押一部分给财务投资人，然后财务投资人对外去找第三人出售原有股东的股权。

通过这些方法来保证财务投资人高溢价投资到现有的企业里面，它这种高溢价的出资的风险某种程度上能够得到一定的控制，这就是考虑交易的基本的风险。

三、尽职调查

（一）股东和实际控制人

1. 关于现有的股东出资人从设立到目前为止的历史沿革、演变过程，在企业并购里面这是律师和会计师做尽职调查当中的“大头”，最主要的任务是由律师来承担。律师必须要搞清楚企业从设立到目前为止都发生了哪些方面的股权性的变动，它的原因是什么，它导致的后果是什么，最终要排除四个方面的限制：

第一，这个过程当中因为出资的瑕疵而导致出资人身份的缺陷。第二，在设立到变动的过程中，因为手续或者程序的瑕疵而导致现有的股东权和股东的结构有瑕疵。第三，由于股权的变动导致了名义上登记的出资结构和实际的出资权不一致，包括信托、职工持股会等这一类可能有风险、有麻烦。第四，公司内部约定的实际的股东权益和登记出资的权益不一致的情况，因为各种原因公司内部股东可能在表决权、分配权等等这些权利上面，和登记的出资权利可能是不一样的。

所以这就是律师做尽职调查，从公司设立一直到目前为止历次演变当中，要排除现有的股东存在刚才说到的这四方面资格的限制或者瑕疵。

2. 要确定公司股东每一方背后的实际控制人是谁，他们相互之间是什么关系，实际控制人、关联方的关联关系以及一致行动关系。

3. 与公司持续的依赖性与互动

4. 股东和实际控制人可能发生过历史演变，这种演变过程是否合法有效，是否影响现在目标公司股东权益结构的合法有效性。

（二）主营业务

在公司设立时主要是关注，一个是未来一段有效期限之内，公司设立资金资产的使用以及公司重大业务，它的资质和项目的行政许可。

在公司变动的方面来讲，这一点上和公司设立的时候是一样的，可能增加的是两方面的调查内容。第一方面的调查内容，你要确定到目前为止公司所有重大业务的项目，是否真的按照原来设定的协议或者约定去完成；第二，它每一个项目的合法有效性，政府的批准程序等是否如约完成；第三，它从事这个业务所进行的合同约定中间有没有重大瑕疵，会不会因为某个主营业务合同的瑕疵不管是违约、变更还是其他导致这个公司开展这个主营业务存在着重大的不确定性和重大的财产损失和收益的减少。

所以这个地方就变成了你要追寻实际的这些业务履行的过程和结果。再归结起来就是说，你要看公司执行它的主营业务是不是都如约符合原来的约定，这是第一条。第二条，符合了原来的约定的话，是不是都取得了所有需要的官方的批准、核准、备案或者行政许可。第三，如果这两条都满足的话，它和业务的相对方是不是通过合法有效并且正常履行完毕的业务合同来实现了主营业务。这是三段论。你调查它的主营业务在公司变更业务过程中，跟公司设立的时候显著不同的地方，追寻公司设立之后公司业务实施的客观的结果是不是这样的。

现在在我们这个案例里面，其实特别简单：第一，看它所有的资质证和许可证；第二，看它所有和那些金融机构所签的合同；第三，要看它每一年的财务报表，通过会计师审计之后确认符合它主营业务的收入。

（三）净资产

净资产是要确定目标公司资产权属的有效、权能的完整、资产来源是否处于有效期，以及是否合理地控制、管理、使用、受益、评估作价、移交过户。

1. 目标公司的资产权属有效，是靠什么来确定？

两种情况：第一，如果这属于需要登记确认权属，一定要有无瑕疵的没有他项权利或者第三人权利的权属证书来确认。第二，如果无须登记，这个权属靠什么来确认？普通法告诉我们，要靠实际占有、控制和使用来确定。

所以，关于权属确认它是否有效，就是分为有证书的和无证书的，所有统称为动产和不动产，你来确定它权属的有效性。

2. 权能的完整性

虽然权能属于你了，但是实际当中，现在我们会发现，最简单的就是，出现了资产的抵押或者担保，或者虽然没有抵押或担保，但是出租给别人使用了。不管任何原因，就说明资产的占有、使用、收益和处分权不是完全完整地隶属于目标公司，你就要考虑这种权能的不完整对于公司主营业务的开展以及净资产的构成有什么实质性的负面影响，这是非常重要的。

我们一般的律师在调查过程中相对可能会关注资产权属的有效性，也就是查证、查账本、查资产的清单，但是可能忽略了权属的完整性。在这地方提醒大家一定要注意，至少是重要的资产你一定要确认这个资产是被有效的受到目标公司的占有、管理、控制、使用和运营，这个非常的重要。否则的话，这个资产可能会因为第三人权利的设置而出现争议和纠纷。

3. 资产的来源

现在有三种分法：第一种叫目标公司的自购或自有资产，第二种是来源于股东出资的资产。这符合财务上、会计上的认定，资产负债表左侧的资产只有两个来源，一个是来源于股东权益即股东出资，另外一个来自负债，即基于经营过程中债权人提供的债务所形成的资产。这两个来源确认资产的合法有效性，一个是根据合同、契约、债权债务来确定，另外一个是根据出资的目标来确定。

除了这两个资产的来源之外，就是股东出资和业务方面发生的债务性的构成的资产，还有没有其他特别的资产的来源，这在实践中是经常会存在，经常存在的叫账外资产。账外的资产相对来说，我们律师可能发挥的确认公司对这一部分资产的权属的作用要比会计师大，因为会计师认定不认定这个资产基本上是取决于律师的判断，律师得从资产的来源确认这个资产是合法有效的，属于这个公司，或者是结论相反，这是一种情况。

另外一种情况，虽然是账内资产，但是在会计报表资产那一栏里，至少有一个科目是特别的复杂，是一个“烂筐”，什么搞不清楚都放在那儿，叫“其他应收应付”。主营业务之内出现的叫应收账款、应付账款、预付账款、预收账款，凡是主营业务之外乱七八糟搞不清楚的就放在其他应收款、其他应付款。

这个调查，说到律师和会计师的配合，我一般的工作手段就是，我如果是尽职调查的话，提尽职调查清单的同时，我只向公司要两样文件：第一，公司章程、营业执照这些形式性的文件，第二，每一年的财务报表。财务报表有些做的比较规范的话会带附注，带上附注就变成了财务报告，如果再经过核数师核数就叫审计报告。有审计报告最好，没有审计报告要财务报告，没有财务报告要财务报表，为什么？我就要看这个公司主营业务项下的资产和债务的比重有多大，你可以初步判断这个公司经营的风险会有多大。这是做净资产这部分一定要依赖财务报告，一定要求对方如果有附注的财务报告一定要看它的财务报告。

财务报告里面可能重要的：一是固定资产，其中重点是房屋；二是无形资产，其中重要的是土地使用权、知识产权；三是对外的长期股权投资；四是递延资产，一般的高科技企业在开发过程中会形成这样的资产。这些是常规路数的。不常规路数的，就是刚才说到的，主营业务内的叫应收账款、应付账款，主营业务之外的乱七八糟甚至是违法的，就在其他应收应付。

如果这个企业的其他应收应付很大，然后你又去查损益表，营业外的收支很大，这个企业你可以有一个基本的判断，它的资产和它的业绩、主营业务的关联度不高，就是说这个企业的经营可能并不是如它声称的那样在开展它的主营业务，那么这样的企业通常可能相对来说风险比较高的企业。这就是为什么我们现在上市公司每一年的年度报告的披露规则在不断地完善、不断地修改就是因为这样，很多东西都藏在了那些不起眼的地方，监管部门发现了之后，如果形成了规律，不断要求你做细化的披露，作为尽职调查的律师应该也在这个方面深入进去。

4. 有效期

以无形资产作为特别有代表性的，比如专利权、土地使用权有有效期。还有

一类资产可能本身跟抵押、第三人权利等等有关系，这些都会限制资产的权属和权能。所以，所有的资产如果可能产生一个期限的概念的话，你要调查这个期限，这个期限对于资产和形成企业的收益会有什么实质性的影响。

5. 控制、管理和使用受益

我们经常发现，资产在账上，但实际上找不到。虽然权属上有了，但是资产本身可能实体上并不存在，或者是存在但是这项资产已经受到第三人控制管理甚至被第三人受益。

特别典型的现在有争议的，比如我们住宅小区的那些公共资产是属于物业公司在经营管理和受益的，它的所有权产生的收益应该是属于业主共有，而事实上比如你要尽职调查的对象公司是一个房地产公司，它又带着物业企业的话，这个问题就很明显，就特别的重要。到底资产的管理、受益、使用和它的权属是什么关系，收这份钱作为自己的收益是否合法，会不会因为业主的撤销之诉或者确认无效之诉而使你的资产和收益受到损害和减少，这非常重要。

我希望你在做尽职调查的时候，关注这些可能虽然看上去是小概率事件，但是有可能对企业的资产和收益有实质性影响。

6. 评估作价

评估作价平常我们律师是没有发言权，因为这是完全另外一个专业机构的的专业工作。我们只关心两件事：第一，这个资产需要不需要评估作价；第二，如果需要的话，它的评估作价是否履行性应该有的程序，尤其在涉及外商投资和国有资产的时候，评估作价是有特定的程序要求的。

7．移交和过户

移交和过户，事实上是跟前面说的那些权能是相统一的，也就是说这个企业完整地拥有资产必须是权属要过户。如果有权属登记的话，权属必须落实过户，确认到目标公司名下，这个资产的实体也必须实际地移交给公司来占有、管理、使用、受益、控制乃至处分。这都是完整的，不能只有实体使用，也不能只有权属转移。

8. 在这些资产上，是不是有任何第三人出现权利的可能性。

通常你靠对方说不一定，它有个参考的系数，就是看这个企业的债务额有多大。如果说这个企业的长期负债很大的话，那你一定要有一个基本的合理怀疑，就是它主要资产上面存在着第三人权益的可能性也非常大，为什么？天下没有免费的午餐，如果说你的举债很大，你设想一下，债权人一定要求你有相应的保障措施。

所以，合理的怀疑就是你这个企业的资产上设置第三人权益的可能性也会非常大。你倒过来推，针对对外的每一笔负债，你都要确认这笔负债的担保措施是什