广东省广州市中级人民法院民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事判决书

(2006)穗中法民四初字第352号原告（反诉被告）：陈德先，男，汉族，1950年10月13日出生，香港特别行政居民，住址香港九龙湾太平洋贸易中心616室。身份证号：D297247（7）。

原告（反诉被告）：蔡林礼，男，汉族，1949年10月30日出生，住址广东省汕头市龙湖苑1栋802房。

两原告共同委托代理人：宋伟国，广东潮之荣律师事务所律师。

被告（反诉原告）：广州市有一居酒店管理有限公司，住所地：广州市中山四路248号信德商务大厦1708－1712室。

法定代表人：宋楚明。

委托代理人：邹苑青，该公司职员。

委托代理人：吴成柱，广东安华理达律师事务所律师。

原告陈德先、蔡林礼诉被告广州市有一居酒店管理有限公司合作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈德先、蔡林礼的共同委托代理人宋伟国，被告广州市有一居酒店管理有限公司的委托代理人邹苑青、吴成柱到

.1.

庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，被告原名称为“广州市正大有一居酒店管理有限公司”。2004年底被告为吸引原告投资，自称是正大集团附属的企业，并向原告提交了一系列以正大集团名义招商的宣传资料。原告相信被告作为正大集团附属公司作为“有一居”项目的经营者具有的信誉和潜力，决定投资参与合作。2004年12月31日和2005年5月23日，原告分别和被告签订了《“有一居”投资协议书》二份。投资协议书约定，原告作为投资人“乙方”分别对广州市新粤新酒店有限公司和深圳海联招待所“有一居”项目向被告(甲方)投资，由被告利用原告的投资资金经营管理，双方按约定的方式由甲方每月向乙方结算并支付当月收益。合同生效后，原告依约向被告实际投资人民币249.98万元（此外新粤新项目有部分投资收益转为海联项目的投资），原告履行了合同义务。但在合同履行过程中原告发现被告变更企业名称（将原名称中的“正大”二字删除）、股东和股份、地址，上述重大变故使得现在的被告和正大集团没有关系。自原告投资后至起诉前，被告根本没有经营“有一居”项目的能力，尤其是正大集团退出“有一居”项目后，被告已无力和无意继续履行合同。被告没有依约定期向原告呈送财务报表，也未定期举行沟通会，自2005年8月开始也未按期向原告支付收益款项，私自截留扣押原告的投资收益。被告的高层管理人员变动频繁。2006年底，被告打算将企业和“有一居”经营项目另行转让，通知包括原告在内的“有一居”相关投资人与案.2.

外人盛达集团谈判，让原告感觉被告无继续经营“有一居”项目的诚意。依据二份投资协议的约定及相关法律，原告请求判令：1、解除原、被告双方于2004年12月31日和2005年5月23日签订的《有一居投资协议书》二份；2、被告返还原告投资款人民币249.98万元，并赔偿原告因被告违约而遭受的经济损失人民币60万元；并由被告承担本案受理费。

被告辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。

一、《“有一居”投资协议书》是双方的真实意思表示。被告没有进行虚假宣传。二、原告在起诉状中关于被告公司已发生重大变故、没有经营“有一居”项目的能力及事实上已经无力和无意继续履行合同的说法是没有事实根据的。1.公司股东的变更及股权转让与被告公司本身没有关系，被告无权干涉股东自主行为，股东变更是正常的法律行为。2.被告公司经营一切正常，没有发生不利经营的事件发生。3.对于原告委托被告经营管理的“新粤新酒店”和“海联招待所”有一居项目，被告一直都在尽职经营。4.对两个项目的经营财务报表，被告一直都是传真和信件的方式向原告进行汇报。

5.截止2005年8月被告已向原告支付“新粤新酒店”有一居项目的盈利共计72493.37元，并抵扣被告在此项目所欠投资款人民币89981.78元。由于“海联”有一居项目一直亏损，被告一直为原告垫付该项目营运资金，加之原告有部分投资款未支付到位，原告同意“新粤新酒店”有一居项目盈利可以转入“海联”有一居项目来弥补部分亏损款。因此，被告没有私自截留原告在“新粤新酒店”

.3.

有一居项目盈利不支付。合并上述两个项目的投资收益和亏损后，截止2006年12月底，原告至今尚欠被告超过人民币30万元的款项未支付。

被告反诉称，被告与原告2004年12月31日和2005年5月23日分别就广州新粤新酒店和深圳海联招待所签订二份《“有一居”投资协议书》，约定由原告对上述项目进行投资，项目的投资风险和取得的投资收益由原告承担；被告负责上述项目的管理，一次性分别向原告收取上述项目策划费人民币10万元，并在经营中按项目营业额10%向原告收取专利管理费。此外，双方在协议中还对与项目有关的问题进行约定。上述协议签订后，被告按照原告的委托对上述项目进行投资建设，项目建设完工后经评估和结算：广州新粤新酒店“有一居”项目总投资为人民币1089981.78元（其中建设投入人民币939981.78元，项目策划费人民币10万元，租金押金人民币5万元），原告实际支付投资款人民币1000000元，尚欠人民币89981.78元投资款未支付；深圳海联招待所“有一居”项目总投资为人民币1451445.15元（其中建房投入人民币1235045.15元，项目策划费人民币10万元，租金押金人民币86400元），原告实际支付投资款人民币1406400元，尚欠投资款人民币45045.15元未支付。上述项目投入经营后，被告以传真或信件的方式定期向原告汇报上述两项目的经营收益及亏损等财务状况，截止2006年12月底，新粤新“有一居”项目的投资收益余额为人民币276863.02元（该项余额已扣减返还原告的投资收益人民币.4.

72493.37元和抵扣欠交的投资款人民币89981.78元）;截止2006年12月底，海联“有一居”项目的投资亏损余额为人民币538773.19元，另原告还欠交此项目的投资款人民币45045.15元。尽管海联“有一居”项目处于亏损状态，为了该项目的顺利运行，被告一直都为此项目垫付经营资金。经营期间原告表示新粤新“有一居”项目的收益可用以扣减投资欠款和海联“有一居”项目相关经营亏损款项及投资欠款。扣减相关欠款之后，截止2006年12月底，原告仍有人民币306955.32元未向被告支付。被告认为，依据双方协议书的约定，上述项目的经营风险应由原告承担，原告应向被告支付经营亏损款及欠交的投资款。被告请求判令：原告立即向被告支付拖欠的投资款和截止2006年12月底的经营亏损垫付款共计人民币306955.32元；本案诉讼费由原告承担。

原告针对反诉答辩称，一、被告反诉与事实不符。1、被告以传真或信件的方式定期向原告汇报项目经营收益及亏损等财务状况的陈述与事实不符，是被告虚构的。在项目投资后，被告未按约定呈送报表，也未开展沟通会，其行为构成严重违约，剥夺了原告参与经营管理的知情权。2、被告关于项目亏损额的计算没有依据。二、被告的反诉请求没有法律依据。1、原、被告签订的《“有一居”投资协议书》是典型的双务合同，原告经调查证实被告变更企业名称、转让正大集团的股份，证明被告的履行能力降低及有不能对待给付的现实危险。2、根据我国合同法第68条的规定，被告变更企业名称、转让正大集团的股份，表明正大“有一居”

.5.

已经形成的品牌价值已大大降低，经营状况已达到恶化的程度，且被告私自截留扣押原告的投资收益，已违约在先。这些事实表明被告已“严重丧失商业信誉”，足以使原告行使不安抗辩权。3、原告已及时履行了不安抗辩权。原告于2006年6月5日委托广东潮之荣律师事务所律师向被告发出《法律意见书》并告知相关事项，明确告知被告原告决定终止与被告的合作，依法解除与被告签订的《“有一居”投资协议书》，并要求被告向原告提出善后处理方案。4、被告签收《法律意见书》后，原告行使不安抗辩权的的法律效力已表现为中止履行投资协议，在指定期限内，被告未就原告所主张的事项进行澄清或者提供解决方案，也未按合同法的规定对其履约能力提供担保，故原告有权提出解除《“有一居”投资协议书》的主张。

原告为支持其主张提交的证据有：

1、原告陈德先身份证明材料，证明原告具有主体资格，原告是香港居民；

2、汕头市公证处《公证书》，证明原告通过公证委托律师，律师费损失应由被告赔偿；

3、原告蔡林礼身份证明材料，证明原告具有主体资格；

4、广州市有一居酒店管理有限公司工商注册资料，证明被告具有企业法人资格、被告名称进行了变更；

5、《一个自1952年以来最具创意的酒店管理模式》；

6、《一个蝴蝶梦的传说》；

7、《欧式文化客房》，均证明被告以正大集团名义发布招商信息，诱使原告签约投资；

8、“有一居”项目投资收益预算材料，证明被告向原告描绘投资收益前景，以吸引原告投资；

9、.6.

2004年12月31日签订的《“有一居”投资协议书》，证明原告与被告签订合同，投资新粤新项目；10、2005年5月23日签订的《“有一居”投资协议书》，证明原告与被告签订合同，投资深圳海联项目；11、汇款凭证，证明原告按被告要求投资，履行合同义务；

12、被告工商登记资料、章程、验资报告等，证明被告企业登记情况；13、广州市艺力治酒店管理公司2005年7月18日至正大集团的函，证明被告串通将正大集团股份转让、正大集团撤股给原告造成误解和损失；14、被告致原告应付给原告“有一居”投资者利润，证明被告至今未能按时支付原告投资利润；15、原告致被告信函，证明对于被告的过错，原告多次向被告异议和交涉，但被告未能纠正错误；16、广东潮之荣律师事务所《律师法律意见书》，证明原告委托律师代理原告向被告提出异议和交涉；17、被告工作人员签收法律意见书，证明被告已收到律师法律意见书，但至今未回复，未能与原告协商解决争议；18、“有一居”项目回购评估资料，证明被告曾向原告提出过回购原告投资计划，但因价格太低被原告拒绝；19、被告经理人员李闻海书写的事实情况说明，证明确认了原告投资到位、确认原告相信正大集团才投资、正大撤资未告知原告；20、蔡林礼系泰国归侨身份，证明蔡林礼是泰国归侨、和正大集团都有泰国背景、信赖正大集团才缔约投资；21、被告工作人员的名片，证明被告工作人员名片都印写正大集团附属公司字样误导原告使原告信赖；22、原告信赖利益损失计算明细，证明原告信赖利益损失，被告应予以赔偿；23、被

.7.

告发出的通知工商变更登记材料，证明被告企业发生重大变故；

24、被告及案外人盛达集团给原告的函，证明被告已无意无力经营，其联合案外人出卖经营权。

被告为其辩解及反诉提供的证据有：

证据1、2004年12月31日和2005年5月23日签订的《有一居投资协议书》二份，证明被告与原告就广州新粤新酒店和深圳海联招待所项目签订投资协议的事实；证据2、中和正信会计师事务所出具的“新粤新”和“海联”有一居项目的投资的评估报告书二份、租赁押金单据，证明被告把原告的投资款完全按照被告指示用以“新粤新”和“海联”有一居项目的投资及具体投资数额；证据3、银行汇款回单，证明被告向原告支付收益的事实；

证据4、项目经营利润损益报表及部分传真回单、邮寄单、公证送达文书，证明“新粤新”和“海联”有一居项目的投资收益及亏损情况、被告向原告进行经营情况汇报的事实。

经开庭质证，被告对原告的证据发表如下质证意见:对证据1、2、3、4均无异议。对证据5、6的真实性无异议，对证据7真实性暂不能确认。但对该三份证据：（1）对关联性有异议，因广告宣传的对象是合作的酒店，而不是本案的原告。所以，不存在所谓的误导。（2）宣传资料所载内容都是真实的，没有针对投资者关于投资收益的虚假宣传和保证。不能对其形成误导和欺骗。对证据8，从证据形式上不能确定其真实性，因是复印件，上面无我公司的签名。从内容上，它只是一个预算性的材料，不构成承.8.

诺，没有法律上的证明效力。对证据9、10的真实性无异议。我方确实与对方签订过。对证据11的三张电汇单共计1086400元，无异议。对中国银行的取款回单、开户登记表、有一居银行帐户，不是汇款凭证，我方无法确认其真实性。且与我方无关，没有任何证据价值。对建设银行50万元的电汇凭证，由于无原件无法确认其真实性、且汇款人孚生贸易公司与原告无关。对证据12无异议。对证据13从形式上无法确认其真实性，从内容上与被告无关，与所证明的对象无关联性。对证据14真实性无异议。但内容上，截止2006年4月份海联是亏损262432.6元。新粤新盈利，未支付新粤新利润的原因是经过原告同意，新粤新有一居部分利润转投海联。对证据15的真实性无法确认。内容与原告所证明的对象无关联性。对证据16、17的真实性无异议。但仅是原告单方面的意见，无证据效力。对证据18的真实性无法确认，其证明对象与本案无关。对证据19：李闻海确实曾在本公司任职过。但在他出具这份函的一年前已离职，且函的内容是不负责任的，其内容是不真实的。对证据20的真实性无异议，但与其所证明的对象无关联性。以证据21，名片是真实的。但这是在正大有一居未改成现在有一居时所使用的，与发名片时的公司的名称是一致的，没有误导。对证据22损失明细，是原告单方的意思表示，且没有根据，我方不予确认。对证据23的真实性无异议，但与其所证明的对象无关联性。因股东的变更与公司无关，是股东的一项权利。对证据24函的真实性无法确认，与被告无关。是原告与第三人之间的

.9.

事。

此外，被告按照法庭要求在庭审之后向本院补充提交了一套证据，内容为被告以电邮形式向原告呈报的财务报表、原告对部分电邮的回复。原告收到该证据后，认为被告超过举证期限，未予质证。

经审理查明，被告原名广州市正大有一居酒店管理有限公司，注册地址为广州市越秀区环市东路326号之一广东亚洲国际大酒店20楼09室，现办公地址为广州市中山四路246号信德商务大厦1708—1712室。2004年12月31日，被告作为甲方，两原告作为乙方签署《“有一居”投资协议书》，约定:

A.项目大概

1.新粤新“有一居”。乙方经过实地考察及与甲方多次洽商后，现同意投资在位于新粤新酒店八楼之“有一居”项目。

2. “有一居”之运作。乙方完全明白“有一居”之运作，及这间位于新粤新酒店的“有一居”的性质。

3.经营期限。新粤新酒店“有一居”之经营期限为六年，暂定由2005年3月10日至2011年3月9日止。

4.合作协议书。甲方与酒店因经营销售“有一居”而另行定出合作协议书，乙方明白及同意此合作协议书之条款。

5.三方权责。甲方及酒店负责新粤新“有一居”之管理及销售，乙方负责将新粤新“有一居”项目的改造及并投入营业。

B.投资年期及回报

1、乙方在新粤新“有一居”的投资期限与A部分所列明之期.10.

限相同。2、乙方预计需要在新粤新“有一居”投资人民币约一佰零肆万元（￥1,040,000），上下浮不超过5%，该款是购买经营期限内甲方在该项目的投资权益。资金到位后，乙方不得以任何理由在任何时间要求退还该款项。甲方一次性收取项目策划费人民币十万元整（￥100,000），此费用已包括在总投资之内。准确之投资金额将由甲方在投资估算表清楚列明，并由乙方确认。3、乙方之投资款项必须全数通过银行转帐形式汇入甲方之户口。4、乙方投资金额将全数投入开办新粤新“有一居”之用，乙方并委托甲方全权代表乙方按甲乙双方认可之投资预算使用该笔款项。5、乙方之投资金额将按下列时间汇入甲方指定之户口内。1）签约后二天内，汇入预算投资总额的50%；2）工程开始后10天，汇入预算总投资额之余款。6、乙方必须按上述之时间表投入资金，如乙方投资之款项不能准时到位，将可能对新粤新“有一居”之装修改建工程造成延误。而乙方必须承担因延误而造成甲方及酒店方面之损失。7、甲方已为新粤新“有一居”未来6年之经营状况根据市场之因素作出合理之预算，为乙方之投资回报作出预测。为此经营估算及回报预测只供参考，甲方并不对此预测作出保证。8、乙方明白基于市场之变化，任何投资都存在不同之风险，甲方将尽力保护乙方在新粤新“有一居”之投资，为此并不担保乙方不用承担风险。

C.装修策划，工程施工

1、乙方完全委托甲方负责新粤新“有一居”之改造装修策划

.11.

及工程施工之监管。甲方保证按专业之三星级酒店水平策划项目及监管施工质量。2、甲方向乙方提供项目改建装修费用预算，由乙方确认后，甲方落实执行，如总费用超出预算时，双方再行协商修订。3、乙方同意新粤新“有一居”将按甲方所规定之“有一居”标准规定设计施工及配臵。4、乙方同意此“有一居”之装修设计必须符合当地政府的法律及规定，不能要求甲方做出违反规定之设计。5、此“有一居”之设计必须交由甲方指定之专业室内设计师进行，并符合甲方，“有一居”欧式文化客房之风格，设计方案将由甲乙双方确认后施工。6、在工程完结后30天内，甲方将向乙方呈交完整之项目财务核算报告表，并按此核算报告表调整，不足之数由乙方支付，余额退回乙方。

D.管理经营

1、在投资期限内，乙方全权委托甲方经营管理新粤新“有一居”。甲方在合法及因应市场形势下，将为乙方争取最大经济效益。

2、甲方将每月由新粤新“有一居”中收取营业额10%之专业管理费。

3、为确认新粤新“有一居”之硬件水平，乙方同意按预算中之维修保养费用，进行定期维修保养工程。

4、甲方保证在投资期满期前，不得未经乙方同意将该有一居项目的管理权及相应责任转予无关的第三者。

5、在投资期限内，在未取得甲方认可前，乙方无权聘用其他公司或人仕参与经营管理“有一居”。

6、乙方同意此“有一居”之经营管理模式及水平，将由甲方按既定之“有一居”标准进行。乙方不得自行变更。乙方如有异议，双方可协.12.