华政国私考研笔记2

第二章国际私法的渊源

第一节国内立法

——成文法国家的国际私法规范大都采用国内立法形式。具体形式：1.分散型立法 2.集中型立法

当前的趋势是向集中型立法发展，如国际私法单行法规、国际私法法典。更便于立法、便于实践。

●中国国际私法国内立法的体系：

1.宪法中有关公民的规定，有关社会经济和民事生活的基本原则的规定，有关我国发展国

际经济技术合作与文化交流的基本原则的规定。（最高层次）

2.以《民法通则》《民事诉讼法》为核心的各种民商事法律、法规。（基本层次）

3.国务院、中央政府各职能部门为实施国际私法规范而制定的有关行政法规。

4.最高人民法院为有关国际私法规范所作的司法解释和批复。

●立法模式：分散式、专章式。

与分散立法相比，法典化具有稳定性、确定性、内在逻辑性、和谐性等优点。致力于中国国际私法的法典化是中国国际私法学界的崇高目标，是积极推动的方向。

●我国国际私法国内立法的缺陷与不足：

1.立法滞后于理论研究。1986年后，国际私法的国内立法没有大的发展，理论界却出现了《示

范法》。

2.国内立法缺乏规划，随意立法引发冲突。如《继承法》与《民法通则》中关于继承准据法

的确定。

3.体系结构不合理。如冲突规范与程序规范失衡；总则内容与分则内容失衡；立法本身与解

释失衡。

4.立法内容残缺不全。如没有关于保险、信托、不当得利、无因管理、破产等法律适用的规

定。

5.法律规定不周延的现象多。如民事行为能力、特权、结婚离婚、继承等。

第二节国内判例

——普通法系国家国际私法的典型表现，但对于大陆法系国家也有越来越重要的意义。由于判例内容零散，普通法系国家都在进行判例的编纂和整理，如美国的《冲突法重述》等，大都由学者或学术机构完成。

●中国有关司法判例的立场：（判例不是中国国际私法的渊源。

1.司法解释具有约束力

2.个案请求不具有普遍意义，但具有借鉴作用

3.《最高人民法院公报》只有影响力，没有约束力

4.最高院编纂的个案资料，只有指导作用

●学界对私法解释的现状的讨论：

1.司法解释的违宪。如2001年最高法院就集中管辖所作的司法解释直接与1991年《民诉

法》规定抵触。

2.离开法律的解释。领域内，有相当一部份司法解释虽符合司法实践的需要，但无法律依

据。

3.废立引起的问题。如最高法院对《涉外经济合同法》的解释，在本法废止后的适用。

4.透明度问题。司法解释是法院的内部文件，通过行政程序下发，不经过翻译，也不正式

对外公布。

第三节国际条约

——是国际私法的重要渊源，作为渊源部分国别，在地位上优于国内法。

●有关的国际组织：1.海牙国际私法会议（专门从事冲突法统一工作）

2.国际统一私法协会（专门从事实体私法统一工作）

3.联合国国际贸易法委员会

1）造法性条约：

●基本分类：2）契约性条约：

第四节国际惯例

——各国均视其为国际私法的渊源，国际惯例对国内法和条约的关系视不同国家对其内容的理解和不同国家的实践而定。

●基本分类：1. 强制性国际惯例，具有法律约束力，如国家及其财产豁免。区别

2. 任意性国际惯例，不具有法律约束力，如国际贸易惯例。

其中，大量国际私法惯例是任意性的。

成为国际习惯必须具备两个条件：一、“物质因素”，即长期实践中重复类似行为。

二、“心理因素”，即这种做法被国家和当事人认可。

第五节一般法律原则

●——是指各国国内法律体系和国际法中所包含的的共同原则或法律理念。

●不是独立的法律渊源。

第三章国际私法立法与学说

第一节13世纪—18世纪国际私法发展（theory of statutes）

一、【意】巴托鲁斯（Bartolus）——主张把法则分为三类，即

1.关于人的法则：以属人法为冲突原则，适用于有关人的权利能力、行为能力方面的冲

突。

2.关于物的法则：以物之所在地法为冲突原则，主要适用于不动产方面的冲突。

3.关于行为的法则：采用“场所支配行为”的原则，适用于有关法律行为方式方面的冲

突。

二、【法】杜默林（Dumoulin）——“意思自治说”，应依照当事人双方的意志来决定适用什

么习惯法，对于对于没有明确表示意思的，应推断当事人默示的意思。

三、【荷】胡伯（Huber）——“国际礼让说”，解决法律冲突可以适用外国法，但这是处于

礼让，而不是法律上的义务，但是不能损害本国国民的利益。

第二节19世纪国际私法发展

一、【德】萨维尼（Savigny）——“法律关系本座说”

——每种法律关系像人有住所一样，都有自己的本座（Seat），一个法律关系的本座存在于一个特定的空间。解决法律冲突的方法，就是对每一法律关系进行分析，确定其性质，按照此性质，求得其应适用的每一特定国家的实体法。

可分为，1. 关于人的法律关系，住所地为本座，适用住所地法。

2. 关于物的法律关系，物之所在地为本座，适用物质所在地法。

3.关于因契约产生的法律关系，依当事人的意思决定本座，若没有明确的意思表示，

则以契约履行地为本座，适用契约履行地法。

二、【意】孟西尼（Mancini）——“国籍说法”

——任何法律关系所应适用的法律，原则上都应以国籍作为连结因素，只有在当事人另有意思表示或者在适用外国法违反本国公共秩序时，才可以采用国籍以外的其他因素来

选择适用法。

三大原则：1. 民族主义原则—国籍原则。凡是有关人的身份能力、亲属关系、继承关系都要适用当事人的本国法，即属人法。

2. 意思自治原则—自由原则。即应该尊重人的自由，有关物权和债权的法律关

系，适用当事人选择的法律。

3．公共秩序原则—属地主权原则。即以一国公共秩序为目的的法律原则，应

适用于该国领域内的一切人，不论是本国人、外国人。

三、【美】斯托里（Story）——“新法则区别说”

——《冲突法评论》，三原则：

1.各国的法律依据领土主权而存在，一国在其领土内享有绝对管辖权、审判权。

2.根据主权原则，任何国家法律不得拘束在其领土以外的人和物，即法律无域外效力。

3.根据国际礼让原则，一国法院可在不危及本国主权和利益的前提下适用外国法。

【英】戴西——“既得权说”（Doctrine of Vested Rights）

——（坚持严格的属地原则）法律效力仅及于本国境内，一国考虑外国法的效力时所承认的并不是外国法本身，而是根据这种外国法已经正当取得的权利。

第三节当代国际私法学说

一、美国

1. 库克的“本地法说”（Theory of Local Law）

——法院永远只适用本国法，不适用外国法，然而，处于社会利益和司法实践的方便，法院可以适用外国法，但适用外国法只不过是将外国法规则“合并”到本国法之中。

2. 柯里的“政府利益说”（Theory of Governmental Interests Analysis）

——将法律冲突分为“虚假冲突”和“真实冲突”两类。

区别在于，案件所涉及的两个国家法律在具体规定上发生冲突，是否在两者所体现的政府利益也发生冲突。

解决冲突最好的方法就是，对“政府利益”进行分析，1.若只有一个国家有合法利益，就适用该国法律。2.若两国家都有合法利益，而其中一国为法院地国时，无条件适用法院地法。

3.若两个外国有合法利益，而法院地国为无合法利益的第三国时，既可以适用法院地法，也

可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。

3. 卡弗斯的“优先选择原则说”（Principle of Preference Theory）

——法院在审理涉外民事案件时，不应当走选择管辖权规定的老路，应当在对有关法律规定进行分析的基础上，优先选择那些不仅能调整法律间的冲突，而且适用结果对当事人更为公正的法律。

4. 艾伦茨威格的“法院地法说”（Doctrine of Lex Fori）

5. “最密切联系说”（Doctrine of the Most Significant Relationship）

——在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量的角度对于法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找该法律关系的“重力中心地”，该中心地所属的法律即为该法律关系所应适用的准据法。

二、欧洲

1. 巴迪福的“协调说”——冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性，在国际上扮演不同法律制度的“协调人”的角色，并主张以系统地考察各国法律为基础，进行协调。

2. 齐特尔曼的“超国家的国际私法说”——

3. 拉佩尔的“比较法说”

——主张用比较研究的方法研究内容各异的各国冲突法，寻求共同点，使其趋于一致。

4. 弗朗西斯卡基斯的“法律直接适用说”

——随着国家干预经济的职能不断加强，在调整涉外民事法律关系时，可以摆脱传统冲突规范的窠臼，而直接适用本国制定的具有强制性的实体规范，这种可被直接适用于涉外民事法律关系的实体规范，就被成为“直接适用的法”。