李昌麒《经济法学》-经济法的理论基础复习笔记(圣才出品)

第二章经济法的理论基础

一、问题的提出

经济法的理论基础不同于经济法的基础理论，后者是指经济法最基本、最一般的原理，如经济法的定义、经济法的价值、经济法的功能、经济法的实施等，是关于各种经济法现象的内在及规律性的理论总结，而前者则是经济法基础理论建构的理论渊源，是经济法基础理论的基础。本章正是对经济法的理论基础进行的专门研究。

二、研究文献综述

1．外在视角的研究现状

（1）从总体上讲，经济法作为一门开放的现代法，许多学者都认为应当借鉴其他学科的知识来发展经济法学。

（2）具体而言，学者们主要是从经济学、政治学、社会学、政策学、伦理学等角度来说明经济法的理论基础。

2．内在视角的研究简述

（1）法理学的理论基础；

（2）相关部门法的理论基础；

（3）法哲学的理论基础。

三、主要争议的问题

1．是否应当广泛借鉴其他学科的理论知识

（1）经济法理论上必须保持开放

①经济法所解决的社会与经济问题具有相当程度的综合性；

②经济法理论必须及时接受新的知识，才能恰当地解释经济法所处理的问题；

（2）学者们不再局限于探讨经济法律规范自身的构成以及规范所调整的具体经济法律关系，而是寻求超然于法律之上的经济法理念与目标、路径与范式。

2．是否应当坚持用法内的传统理论建构经济法学的理论体系。

当下经济法律关系理论是依照传统的法律关系原理来建构的，存在缺陷。主要表现为：（1）理论框架的错用；

（2）理论方法的误用。

四、参考结论

1．法律不是封闭的概念体系，必须强调对法外理论的借鉴，因为法之理在法外。

内在视角的法内理论基础至少应当包括三个方面：

（1）法理学的理论；

（2）相关部门法的理论；

（3）法哲学的理论，法哲学具有众多的理论传统和理论流派，它们从不同的角度为经济法提供了理论资源。

综上，经济法的理论基础应当包括外在视角的理论基础和内在视角的理论基础。

2．外在视角：多学科的理论基础

（1）经济学的理论基础

一个是“产权”，另一个是“交易费用”。

①交易又称为交易成本，是指人与人之间的交互行动，交易费用就是这种交互行动所引起的成本。

②产权，是一种权利，是规定人们相互行为关系的一种基础性社会规则。

以交易费用和产权理论为基础的科斯定理表明：在交易费用为零的情况下，不管产权如何进行初始配置，当事人之间的自由谈判都会达到资源的最优利用状态；在交易费用不为零的情况下，制度在决定资源配置方面起到极为重要的作用。科斯定理对于经济法的理论意义至少有两个方面：一是从一种新的视角说明了经济法的合法性；二是为经济法在调整利益时，提供了一种新的分析方式。

博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的。博弈的基本要素包括博弈主体、行动、信息、战略、结果、均衡等，它可以分为合作博弈和非合作博弈。

（2）政治学的理论基础

“市民社会”理论是一个源于西方的极富包容性和开放性而内涵不断变化的概念。

集团博弈，是指利益集团之间的博弈。

利益集团，是指有某种共同目标并试图对公共政策施加影响的有组织的实体。

协商民主是近年来西方政治学的前沿和热点理论问题，协商不同于对话、讨论和一般的交流，理想的公共协商应该遵循自由、平等、理性与合法性原则的程序。学者们认为：

①协商是自由的，参与者对各种建议的思考不能受到预先规范和要求的权威的抑制；

②协商是理性的，参与者也许会在互动过程中改变自己的判断、偏好和观点，但决定个体改变以及最终结局的是理性根据而不是权力大小；

③参与各方在实质和形式上都是平等的，参与者将通过协商实现特定决策的事实看成服从这种决策的充分理由。

（3）社会学的理论基础

①社会学的含义

社会学是一门研究人的行动与社会关系的科学，它试图对人类自身社会生活中的各种相互关系的发生、运行及其客观机制进行描述、解释、预测与规范。

②社会学对经济法的理论意义表现在两个方面：

a．社会学的社会结构、社会互动、社会群体、社会组织、社会阶层、社会分化、社会控制和社会现代化等理论范畴对深入认识经济法的实质具有重要的作用；

b．社会学强调“实证”的研究方法诸如问卷调查、实地考察等，对经济法研究方式的拓展有重要的意义。但尤其需要指出的是两个分析工具：一是社会分化；二是功能主义。

（4）政策学的理论基础

①政策学是“一个综合地运用各种知识和方法来研究政策系统和政策过程，探求公共政策的实质、原因和结果的学科”。有学者将政策的内涵归纳为四个方面：a．政策主体，任何政策都有特定的主体，政策体现了政策主体的意志；

b．目标取向，一定的政策总是要实现一定的目标，具有明确的方向性；

c．活动过程，包括谋略、措施、办法等一系列行为；

d．行为规范，它往往表现为一种行为准则或行为规范。

②政策包括两个重要的因素：政策目标和政策工具。政策可以根据不同的标准作出多种的分类，如

a．根据政策的层次，它可以分为总政策、基本政策和具体政策；

b．根据政策的内容，可以分为实体性政策和程序性政策；

c．根据政策的手段和目标可以分为分配性政策和调控性政策等；

d．根据政策主体的不同，可以将政策分为公共政策和私人政策；

e．根据政策所作用的领域，分为政治政策、经济政策和社会政策。

③政策对于经济法最为重要的理论意义：

政策成为经济法达到调控利益的一种手段，或者说成为经济法的一种重要调整方式，因为政策目标本来就是一种利益目标，而在政策学看来，政策目标实现的关键就是在于政策工具的正确使用，尤其是公共政策的使用。

（5）伦理学的理论基础

①伦理学的理论形态主要有两种类型的理论：

a．义务论，是指把针对人的行为而发的道德义务判断看作更基本的、更优先的。

b．目的论，认为人的一切行为都是有目的的，都是要达到某种结果的。

②功利主义的基本要义是：

a．人的本性是避苦求乐，人的行为是受功利原则支配，追求功利就是追求幸福，个人要追求其自身最大的幸福；

b．对于社会或政府来说，就是应当追求最大多数人的最大幸福，这就是所谓“最大多数人的最大幸福原则”。

③罗尔斯的“作为公平的正义”有两个原则：

a．最大均等自由的原则，每个人对于一种平等的基本自由之完全适当体制都拥有相同的不可剥夺的权利，而这种体制与适于所有人的同样自由体制是相容的。

b．社会和经济的不平等，事实上包括两个原则：公平机会均等原则和差异原则。应当满足两个条件：

第一，它们从属的公职和职位应该在公平的机会平等条件下对所有人开放；

第二，它们应该有利于社会之最不利成员的最大利益。

④当然功利主义与正义原则之间存在重大的分歧：

a．在正义原则理论看来，功利主义只关注是否最大多数人得到了最大的利益，因而可能导致不正义；功利主义可能允许以大多数人利益的名义，去侵犯少数人的自由权利。

b．作为义务论的正义原则也并非没有缺陷，它强调正义的崇高性、绝对性和不可妥协性。

3．内在视角：法学的理论基础

（1）法学利益理论，分为四个阶段：

①第一个阶段是开端。

②第二个阶段是发展。耶林从两个角度深化和发展了边沁的利益理论。

a．法律是由利益所创造的；

b．法律对利益的保护应当是平衡个人利益和社会利益。

③第三个阶段是完善。

④第四个阶段是加藤一郎和星野英一开创的利益衡量论。

（2）法律类型学理论

①韦伯将法律分为了四种形态：

a．形式的不合理的法律；

b．实质的不合理的法律；

c．实质的合理的法律；

d．形式的合理的法律。可以分为两种：一是法律的外部形式合理性；二是法律的逻辑的形式合理性。

②昂格尔将法律分为了三个类型：

a．习惯法，习惯法是在国家与社会尚未分离的情况下，在社会生活中自发形成，表现为一些公认的惯例。

b．官僚法或规则性法律，它们是产生于国家与社会的分离以及社会共同体自身的解体，是随着社会分工的发展和社会等级制的产生而逐步形成的。