FIDIC 红皮书与银皮书的风险分配比较

2003-09-30 08:55

随着西部大开发的逐步深入和奥运场馆建设的推进 , 国际招标在我国被大量采用。如何订立国际建筑合同的问题逐渐凸显出来。在这方面 , 比较安全和便捷的方法是采用国际咨询工程师联合会于 1999 年颁布的新版建筑合同样本。其中 , 红皮书和银皮书是最为常用的两部。但值得注意的是 , 由于适用情况不同 , 二者对风险的分配有着较大的差别。本文试图对这种差别进行分析 , 并探究其合理性 , 以进一步推动国内对这两部工程合同样本的了解和选用。

红皮书与银皮书是 FIDIC 于 1999 年 9 月发布的样本工程合同“彩虹系列”中两部的简称 , 另外两本简称为“黄皮书”和“绿皮书”。红皮书的全称为“建造合同样本”(Conditions of Contract for Construction , 银皮书的全称为“EPC/ 交钥匙合同样本”(Conditions of Contract for EPC/Turnkey Project) 。这两种样本合同主要适用于建筑工程承包。根据 FIDIC 的建议 , 红皮书主要适用于发包方提供设计方案、工程师代表承包方具体监督指导、承包方主要负责施工和某些局部设计等任务的情况；而银皮书则适用于承包方负责从勘探、设计、到施工的“一揽子”承包方案。由于适用的基本情况不同 , 两部样本合同在内容上存在着很大的差异 , 其中风险分配是主要差别点之一。

一、风险分配

在建筑承包项目中 , 合同各方可能会遇到各种各样的风险 , 例如不可抗力、政策变化、施工人员的过失、施工环境欠佳或选址不当 , 甚至是天气的意外突变。总体而言 , 这些风险可以分为两类 :

一类是“人为”风险：即由于合同各方及其工作人员的行为引起的风险；

另一类风险是由超出合同各方控制的外力所造成的 , 包括自然风险和政策法规风险。

以下笔者将从这两个方面分别对 1999 FIDIC 红皮书与银皮书的风险分配体系进行讨论。

1、红皮书

根据 FIDIC 1999 红皮书 , 由于整体设计方案由发包方提供和负责 , 承包方的义务较小 , 承担的风险种类也较少。红皮书的第17 条第 3 款很清楚地规定了发包方的责任和风险范围 , 包括了与战争和动乱有关的各种情况、飞机与航空器引起的高压气流、发包方及其工作人员的过失、以及“富有经验的承包方”(experienced contractor) 无法预见或者即使预见到也无法避免的自然力损害等等。

另外 , 红皮书第 19 条第 1 款还比较清楚地规定了“不可抗力”应满足的条件 :

(a) 在合同方控制范围之外；

(b) 在签订合同之前 , 该合同方无法合理预防；

(d) 也无法归咎于合同另一方当事人。

一般情况下 , 根据第 19 条第 3、4、6 款的规定 , 只要不可抗力对施工的影响没有超过连续的 84 天或者非连续的 140 天 , 承包方就有权要求发包方延长施工时间 , 同时发包方向承包方支付合同价款的义务并不因此而受影响。这实际上是将不可抗力造成的大部分损失分配给发包方承担。另一方面 , 根据该样本合同第 17 条的规定 , 承包方主要对本方及其工作人员在履行合同时造成的损失负责。

简而言之 ,1999 FIDIC 红皮书的风险分配体系有两个基本特点 :

一是合同各方对己方及其工作人员在工作中因过失而造成的风险负责；

二是在不可抗力及其他不能预见的情况下 , 大部分的风险由发包方承担。

可见 ,1999 FIDIC 红皮书将大部分的风险分配给了发包方 , 承包方的主要风险来源是其自身及其工作人员在履行合同中的过失行为。

2、银皮书

与红皮书相比 ,FIDIC 1999 银皮书将很大一部分风险转移给承包方承担 , 一个最明显的例子就是银皮书第 4 条第 12 款对于“不可预见之困难”的规定。根据这一条款 , 除非合同双方另有约定：

(a) 合同推定承包方已经获得了所有有关风险、意外情况以及其他影响工程进度的情况的信息；

(b) 在签订合同时 , 推定承包方已经预见到了完成合同标的项目过程中可能出现的一切困难和开支 , 并承担由此引起的一切责任；

显而易见 , 这一条款把施工过程中可能产生的绝大部分风险都分配给了承包方 , 这与红皮书的风险分配方案是大相径庭的。

在风险分配方面 , 银皮书与红皮书的另一个不同之处是对“发包方风险”的规定。银皮书第 17 条第 3 款规定发包方仅仅对战争

等事件产生的风险负责 , 也就是红皮书第 17 条第 3 款的前半部分 , 而对红皮书该条款后半部分所列举的由发包方及其工作人员自

身过失引起的风险却只字未提。根据这一重要差别 , 我们可以推论 ,FIDIC 通过银皮书的这一条款将由发包方及其工作人员过失引起的风险也分配给了承包方承担 , 这样 , 即使是因发包方的过失造成了工程的延误和意外的花销 , 承包方也不得延长工期或者得到补偿。银皮书第 5 条第 1 款是这一推论的很好例证 :“发包方对其制定的工程要求(Employer's Requirement) 中出现的任何错误、误差和遗漏都不负责任”。另外，根据该样本合同第 4 条第 10 款的规定 , 虽然发包方有义务向承包方提供与施工地点有关的地下及水文资料 , 验证和解读这些资料的义务仍然由承包方负责 , 而因信息不准确造成的风险和损失也由承包方来承担。

在银皮书中 , 承包方的风险负担还来自于在完成工程时所要达到的“合同目的”（Fitness of purpose）要求。该样本合同第 4 条第 1 款规定 :“在竣工时 , 工程应符合合同所规定的合同目的”。“工程必须符合合同所明示或者默示规定的工程要求 , 并包括为满足该要求所必需的工程构件 , 以及为保证工程稳固、完整、安全及合理使用所必需的一切辅件”。这一近乎绝对的义务的直接后果就是大大增加了承包方的风险负担。值得注意的是 , 在这里 , 风险的分配与风险的来源是不对应的 - 根据银皮书第 3.4 、4.5、5.2、7.5 、7.6 和 8.6 条的规定 , 即使风险由发包方或其代表的指示或干涉引起 , 承包方也必须承担一切后果及责任。

另外 , 根据银皮书第 4 条第 4 款的规定 , 二级承包商的一切过失所造成的损失也由承包方负责。

由上述的讨论可见 , 在红皮书中很多由发包方承担的风险在银皮书中都转移到了承包方。同时 , 特别值得注意的是 , 两部样本合同对于发包方指示和指导工程进度的权力的规定并没有太大区别 , 这也就意味着在合同双方采用银皮书的情况下 , 承包方要承担很多因发包方行为所引起的风险。

二、两种风险分配方式的合理性

1、风险分配的一般原则

Jesse B Grove 教授曾经提出 ( 转引自 His Honour Judge Humphrey Lloyd QC, Force Ma- jeure), 在有关各方之间进行风险分配时 , 首先应当考虑下列问题 :

（1）对于可能产生风险的事件 ,哪一方更有能力对其进行控制 ?

（2）在风险发生的时候 , 哪一方能够更好的应对 ?

（3）发包方是否愿意参与控制风险 ?

（4）在遇到不能人为控制的风险时 , 哪一方应当承担由此产生的不利后果 ?

（5）承担风险的一方是否能够接受投保所需的保险费 ?

（6）在风险发生时 , 承担风险的一方是否有能力承受风险事件所造成的后果 ?

（7）在发包方将风险转移给承包方承担时 , 某种不同性质的风险是否也会同时由承包方转移给发包方 ?

在《风险分配》 (Risk Allocation) 一文中 ,Max Abrahamson 所进行的分析研究被推崇为“风险分配的公式”。他的观点主要包括以下几点 :

（1）合同各方应当对自己的行为负责 , 即应对由自己的故意或者过失造成的风险承担后果；

（2）承担风险的一方应该能够对风险进行投保 , 并且由另一方支付保险费。这是风险管理最经济最实用的方案；或者 :

（3）承担风险的一方能够从管理风险中得到经济上的利益；

（4）风险分配必须符合提高效率的要求 ( 包括策划、激励和创新等方面 ), 并且其长期效果应有利于建筑业的发展；

（5）当风险真的发生时 , 首先应当由事先约定的责任方承担由此造成的损失 , 同时根据上述四项原则 , 应明确执行风险负担的其他有关规定 , 责任方不得试图将该种风险转移给合同另一方。

2、造成两种风险分配方法差异的因素

笔者认为 , 以下三个方面重要的差异造成了 1999 FIDIC 红皮书与银皮书在风险分配方面大相径庭 :

（1）当合同双方采用红皮书时 , 由发包方负责对工程整体的设计任务；而当采用银皮书时 , 承包方既要负责施工又要负责工程的整体设计。因此 , 红皮书合同中的发包方要比银皮书合同中的发包方更具对工程的控制力和影响力 , 自然前者也比后者承担更多的风险。

（2）与红皮书相比 , 银皮书更强调合同价格与竣工时间的确定性 , 这一点对于工程的投资人尤为重要。为了达到这一确定性要求 , 银皮书将更多的义务和风险分配给了承包方。

（3）一般情况下 , 当合同各方采用银皮书时 , 发包方并不是直接的投资人 , 其工程投资主要来源于借款和投资。因此 , 发包人在很大程度上要遵从债权人和投资人的意见。显而易见 , 债权人和投资人的目的是盈利 , 因此他们很自然地会要求发包人远离风险 , 而尽最大努力将风险推给承包方承担。

3、对银皮书风险分配方式的探讨

毫无疑问 , 由于主要权利义务分配的不同 , 银皮书将更多的风险分配给承包方是正确的 , 也是必要的。但是问题在于 , 这种风险分配的最佳比例是多少 ? 现有的分配方案是否合适 ?

Grove 教授与 Max 教授都认为应当将“控制力”作为风险分配的首要因素。而银皮书的风险分配方案却与这项规则背道而驰 - 一方面发包方仍然掌握了影响工程进度的实质性权利 , 另一方面却要求由承包方承担由此产生的风险和不良后果。这种风险分配方式造成了发包方与承包方之间严重的权利义务不对等 , 严重地向发包方倾斜 , 会造成承包方很大的不满。在实践中 , 为了保护自己的利

益 , 承包方或者会强烈要求对银皮书进行重要修改后再将其作为最终的合同 , 或者会要求发包方支付比采用红皮书时高很多的价款。在招标阶段 , 发包方一般处于绝对的优势 , 因此承包方未必能够有机会提出上述主张 , 但是一旦招标结束 , 承包方就会寻找时机来改变自己的不利处境 , 这对于合同的顺利履行是极大的隐患。

其次 , 规定由承包方承担由发包方及其工作人员过失引起的风险也是有违效率原则的 , 因为发包方往往能够更多更快地掌握有关的信息以及避免这种风险的手段与资源 , 在风险真的出现的时候也更有财力承担相应的损失。

三、建议

1、对红皮书与银皮书的选用

风险分配毕竟只是 FIDIC 样本合同中的一个部分 , 从整体的权利义务分配方案来看 ,FIDIC 对于适用情况的建议仍然是可取的。因此 , 总的来说 , 当发包方提供工程整体设计时 , 采用红皮书较为合适 , 其较为合理的风险分配方案可以直接适用；而当双方达成“一揽子”承包协议的时候选择银皮书更为有效。但是基于以上分析我们可以看出 , 银皮书对于承包方过多的风险分配势必加重承包方的负担 , 因此不可避免地会引起工程报价的大幅上升 , 从而加重发包方的开支 , 也是不符合效益原则的。国际建筑界和有关的法学家、律师已经开始呼吁 FIDIC 修改银皮书不合理的风险分配方案 , 相信在下一版的合同范本中 , 这一点会得到很大的改善。但在修订版本出台之前 , 我们在使用银皮书的时候可以对它进行适当的修改 , 以使合同双方的权利义务分配更加合理。

2、对银皮书的修改意见

随着西部大开发的深入进行和奥运会准备工作的全面展开 , 我国即将有大批的基本建设项目上马 , 其中很多都将采用国际招标 , 因而将大量使用 FIDIC 样本合同。在签订和执行合同的过程中 , 风险分配始终都是有关各方需要考虑的一个重点问题 , 但是由于FIDIC 1999 银皮书在这方面存在着上述比较严重的问题 , 我们在采用它作为合同谈判起点的时候 , 应当注意对其进行必要的修改。总的来说 , 有两种基本方案可供选择 :

方案一 : 缩小承包方的风险负担范围 , 尤其是减少其对由发包方及其工作人员过失引起的风险的责任；

方案二 : 减少或者限制发包方干涉承包方施工工作的权力。

方案一能够直接解决以上讨论的银皮书中风险分配失衡的问题 , 也能够为承包方解除很多后顾之忧 , 因而也能有效地降低工程报价。值得注意的是 , 在采用这一方案时 , 我们必须严格把握缩小承包方责任范围的限度 , 因为一般在采用银皮书时 , 承包方毕竟对整个工程有很强的控制力 , 承担更高一些的风险是必要的 , 有利于提高承包方的责任意识 , 以保证工程质量和进度。建议主要对第5.1 条、第 4.12 条和第 17.3 条等明显不合理的规定进行修改 , 其他的风险分配条款保留。

方案二能够间接地解决银皮书风险分配不合理的问题 , 是对方案一必要和有益的补充。经过采用方案一对银皮书进行修改后 , 承包方仍然要负担大部分的风险 , 这样 , 为了避免和管理风险 , 就需要增加承包方对工程的控制力 , 这种情况下仍然给予发包方较大的干涉权力显然是不合适的 , 因此 , 应当对本版银皮书中发包方所享有的较大干涉权力进行修改。笔者认为可以在银皮书的第 3 条第4 款 [ 指导 ] 和第 13 条第 1 款 [ 发包方改变设计的权利 ] 中加入这样一条 : 非经承包方同意 , 发包方不得要求对工程的初始设计进行实质性的改变。同时 , 在第 17 条第 3 款 [ 发包方风险负担 ] 中规定由发包方承担因其自身或者其工作人员的过失引起的风险。

在对银皮书进行修改以后 , 工程的总价款也应当进行相应的调整 , 发包方支付给承包方的价款应当少于完全采用银皮书时的金额。这样 , 我们既可以节约开支 , 又可以减少纠纷发生的可能性 , 保证工程顺利而高效地完成。

商务部研究院《国际经济合作》第五期作者：王颖