epc总承包项目中业主需要注意的法律风险及防范措施

EPC总承包项目中业主需要注意的法律风险及防范措施

一、关于EPC总承包商的法定资质问题

建筑活动资质管理制度，是我国《建筑法》规定的基本制度。《建筑法》规定“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。

对于项目总承包资质，虽然《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设[1992]805号）给予了明确规定。但建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）颁布后，《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》被废止。目前尚未见到对工程总承包资质的有关新规定出台。在此情况下，现实经济活动中，总承包商从事EPC总承包应否具备资质，应该具备何种资质，主要有两种观点：

一种观点认为：EPC总承包商必须同时具备相应的设计和施工资质。其理由是：实行资质管理，是我国建筑法的强制性规定，应该严格执行，EPC总承包活动既然同时包括设计活动及施工活动，那么，EPC总承包商自然就应依法具备这两个方面的相应资质。

另一种观点认为：EPC总承包商只需具备相应的设计资质和施工资质中的一种资质即可，但其不具备资质的活动应该分包给具有资质的单位来实施。实践中可以采用具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体的方式进行工程总承包。建设部办公厅在《关于工程总承包市场准入问题的复函》(建办市函[2003]573号)中明确指出“具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。因此，工程设计企业可以在其工程设计资质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务，但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业承担”。

对比两种观点，第一种观点符合我国建筑法的基本规定，风险较小，建议采用。第二种观点中联合体内部各单位之间如何分工协调，法律没有具体规定，实践中产生众多矛盾，风险较大，不建议采用，并且实践中已经有很多业主在招标文件中明确写明不接受联合体方式投标。

二、关于EPC总承包项目的业主要求与合同变更问题

EPC总承包项目中，业主对未来的项目的理解可能还只是一些概念、技术要求和标准等原则性的内容，没有相应的设计图纸，对项目的设计、采购、施工的具体环节并不明确。因此，EPC总承包工作内容不象单独的施工合同那样，在合同签订时就非常明确、具体。这就要求总承包商能够充分理解业主提出的项目建设意图，并依据业主对功能、设计准则等的基本要求，以及业主提供的事先勘测考察现场情况的基本资料和数据来完成设计任务。设计任务在得到业主批准后，总承包商再确定工程实施细节，进而编制施工计划并完成整个工程。EPC总承包的这一特点决定了业主强调最终项目使用功能；业主承担支付义务的是固定合同总价。

业主对项目的这种抽象要求、以及合同双方对于项目仅有文字约定而无图纸约定的事实，常常导致总承包商的承包范围难以确定，业主对总承包商设计文件的一些修改意见，往往被业主视为是符合工程预期目的的设计优化而不是设计内容的变更。为避免纠纷，合同双方应当具体定义业主的项目要求并以此作为调整合同价款的依据。业主的项目要求应该采用具体与概括相统一的办法，明确竣工工程在功能方面的特定要求，包括范围、质量以及要求承包人供应的材料、设备等。

三、关于业主审批设计文件效力及其法律后果问题

EPC总承包合同一般规定，“发包人向总承包人提供的任何数据或资料，不免除总承包人承担的设计、采购、施工责任。总承包人被认为在投标前已经仔细地审查了业主要求。除合同另有约定外，发包人不对业主要求的准确性、完整性负责，总承包人应该对业主要求（包括设计标准和计算）的正确性负责。在下列情况下，发包人对业主要求中的下列数据和资料准确性、完整性负责：（a）对工程或其任何部分预期目的的说明；（b）竣工工程的检验标准和性能标准；（c）一个有经验的尽责的总承包人无法核实的数据和资料；（d）合同其他部分明确约定由发包人负责的数据和资料。”

由此可见，EPC总承包商依约承担着严格的设计责任，这是业主批准设计文件不免除其设计责任的重要原因。

需要明确的是，如果业主在项目实施过程中的批准影响到合同中业主项目要

求的实质性变化，也可能引起合同条款内容的变更。为避免合同履行过程中产生不必要的分歧和异议，在EPC总承包项目中，业主与总承包商应当事前明确约定业主批准对承包商的具体影响，包括对承包范围的影响，对施工质量的影响，对工期、对工程价款的影响等。

四、关于EPC总承包项目的交付标准及其违约责任问题

在EPC总承包项目中，除了详细约定业主要求外，还应详细约定最低性能标准条款和竣工后检验条款。“最低性能标准”条款对总承包商提出了更高的技术和管理要求，需要总承包商对项目更大程度的把握，无论是设计能力还是材料设备采购、土建、安装都要满足最低性能的标准，否则将会承担相应的违约责任。与最低性能标准条款相对应的是竣工后检验条款。竣工后检验条款的内容是指，某些大型工业项目在工程或区段竣工交付运行一段时间后，工程或设备的各项技术指标参数是否达到业主项目要求中规定的“最低性能标准”。

五、关于EPC总承包模式的担保与保险问题

为进一步转移和分散建设过程中的风险，在拟定大型市政工程建设的总承包合同条款时，要特别强调承发包双方的履约担保措施。在承发包合同条款中，要设定承发包双方的互相担保措施，合同条款内容中既应设定承包商的履约保证、出具预付款和进度款保函；也应设定发包商即业主的支付保函条款。在此前提下，应注重要求承包商的同业担保的同步适用，即承包商在提供各种保证、保函的同时，还应设定具有相同资质、相同履约能力的承包商作为万一出现违约事件承包合同被解除时随时可替代的备选的承包商。同业担保从法律上来看，实质上就是预先设定替代履行人，在发生解约的情况下，替代履行人代为履行被解约的承包商没有完成的工程承包任务。同业担保人一般由投标入围的未中标人承诺设定，以确保建设项目按合同约定的期限和质量要求顺利完工。

在承包商提供有效担保措施的同时，还应要求承包商购买必要的、完备的工程保险。工程保险包括：建筑工程一切险和安装工程一切险，人身事故保险、第三者责任险和材料、设备的货物运输险、盗抢险等，并且在招标文件和合同中对保险的购买主体、费用承担和相应义务予以明确约定。