法经济学的范式研究及其理论阐释上

法经济学的范式研究及其理论阐释上

方兴未艾的“法经济学”(Law and Economics) 研究充分体现了经济全球化的时代条件下，经济和法律两种现象互动共生、高度统一的新趋势。它不仅在法学理论中被热烈讨论，而且扩展至经济法、民商法、行政法、环境法、刑法甚至宪法等部门法领域，甚至在有关司法裁判理由书中也得到广泛使用。经过40年的实践检验和学者们的努力，一场国际性的“法经济学运动”，现在已扩展至全球不同类型的国家和领域，从发达国家到发展中国家，从国内立法司法的成本效益分析到国际反垄断法、国际经济金融规制体系的创新，法经济学所到之处，都引起相应研究领域学术和知识的重大革新，给法学理论和部门法研究的新进展带来深刻启示，并展现出对法治实践课题的独特分析思路及其广阔使用前景。

站在21世纪初叶的新起点，回顾“法经济学”自上个世纪60年代产生至今的学科发展，可以发现，法经济学经历了一个从一种法学研究方法的创新，到一系列法律的经济分析原理和观点为世人认同和重视，再到法经济学在全部法律领域中推广使用进而成为法学研究之主流话语的过程。在某种意义上，法经济学实际上掀起了一场法学研究范式的持久性革命。在这场“革命”中，传统的法律概念、法律规范、法律原则和法律关系乃至于全部法学理论都面临或正在被重新阐释;旧的法律体系的整体构架和法律部门的划分标准面临挑战，法律的制定、实施过程也被赋予经济性解释，提出了制度优化和效率性改进的方案。法律制度由此不仅在事实上，而且在“学术理解”上成为社会资源配置的核心。

一、范式理论和法经济学范式的确立

范式的概念和理论是美国著名科学哲学家托马斯·库恩提出并系统加以阐述的。库恩指出：“‘范式’一词无论实际上还是逻辑上，都很接近于‘科学共同体’这个词。一个范式是、也仅仅是一个科学共同体成员所共有的东西。反过来说，也正由于他们掌握了共

有的范式才组成了这个科学共同体，尽管这些成员在其他方面并无任何共同之处。” [2]其理论内涵在于如下几个方面：

其一，对于一个新兴学科而言，范式的基本意义乃在于标明学术规范，形成问题意识，确定研究范围，提供论证进路：1)范式在内容上包括一系列学科概念、原则体系、逻辑前提、推理形式、语言表述、讨论程序以及注释和引证规范等等，且又须是较长一段时期经过历史的淘汰和试错机制而形成确定有序的学术规范，具有常规化和格式化的特征，并以此区别于其他科学形式。2)范式作为发现问题、解释和解决问题的手段，对于问题的提出意义重大。如果没有范式，可能就不会这样提出问题，或者干脆就不提出问题。就学科研究而言，关于问题意义之理解的不同，在很大程度上乃是所采用“范式”不同的缘故。3)一定的范式，总是要确定其研究客体的范围界限和本质属性。即只对容纳于范式之中的研究对象感兴趣，而拒绝对范式之外(并非不存在)的东西予以说明。大家在限定的范围内和共同认可的概念基础上讨论问题，便于取得最大共识，实现智识上的进步。4)任何学科范式都总是和某种独特的思维模式、推理方式、论证进路相关联。使用新的研究范式论证有关问题，不仅在形式上明显有别于旧范式，而且在事实上也可能针对新情况，面对新问题，提出新结论。

其二，范式具有突出的理想性和普适性。任何科学理论，就其本质而言，都和地图一样，是一种信息节约的工具。其理论模型越简单，越能舍弃一些无关紧要的条件，理论就越易于节约信息;理论越“普适”，其解释范围就越大。申言之，“范式”是人们面对千变万化的现象世界，为着理解和对象化的便利而确定的“理想类型”，具有高度抽象和简洁的特性。它通过突出地表达诸多观点中的一个或几个，将许多弥漫着的、无联系的，间或存在的个别现象综合起来，然后将它们整理到一个完整的分析结构之中。它让对象在观察者的认知中定位，再通过对相关对象在认识中的比较，获得解释的条件。它不是“假

设”，但它为“假设”的构造提供指导：它不是对现象的描述，但它旨在为这种描述提供明确的表达手段。 [3]显而易见，正是这种从相关对象的某些重要特征中提取出来的多元化的理想类型构成了“学科研究范式”的基础。

其三，范式具有鲜明的批判性和反思性。纵观人类思想史的发展，没有理论的批判就没有理论的进步。和人类认识运动的规律相适应，科学进步的意义就在于研究范式的创新和转换。科学理论的变革通过范式替代而实现，科学研究批判性的实质是新范式代替旧范式。它是对前一种理论研究进路的革命性批判和拓展，也是对“科学共同体”重新概念化的过程。 [4]从而体现出知识的积累、继承和创新。

其四，范式具有较强的集合性、群体性和累积性。范式研究是群体互动合作的活动，一个成型的学科研究范式会把一批研究者都吸引过来，从而使得科学研究不再是孤立、私人和单干的活动。对于整个科学共同体来说，在一个明确学术传统和范式范围内进行研究，比那种没有这种收敛标准的研究更能产生打破传统的新事物，更能汲取“规模效益”。科学的群体化和科学共同体的形成构筑了学术合力，消解了科学研究中的私人化色彩，增强了对话交流的共同语境，从而使科学研究的人力资源得以最有效的组合和配置，并世世代代积累下来。

总而言之，这样的“范式”，既是一种信念和形而上学的思辨，即哲学范式或元范式;又是一种科学习惯、学术传统和具体的科学成就，即社会学意义上的范式;更是一套学科整合的工具箱、解决疑难的方法论，以及用以概括和类比的图象集。 [5]这样一来，库恩就在使用模型和形而上学之间建立起一种新的相互关系, 解决了从一般哲学理论转向实

际科学理论的途径问题，它不仅使常规科学解疑难的活动得以完成，而且成为开启某种新学科的契机和手段。用经典的马克思主义理论来理解，所谓“范式”，实际上就是研究立

场、观点和方法的综合体，其内容表现为对科学研究中各种信念、认知成果、研究方法的整合和升华，是一种理论模型、框架，一种思维方式和理解现实的思想体系，以及科学共同体的共识。

从法经济学的研究角度和学科定位来看，范式转换发生在“以效率为中心的价值观”确立之时。法经济学选取法律和经济二者间的互动关系(借助于理性人假设和交易成本理论)作为突破口，将法律作为经济生产的内生变量，发现和解释深藏于法律条文和司法判决之中的经济逻辑，从而使波斯纳等法经济学家很轻易地就“将经济学的理论和经验方法全面运用于法律制度分析”， [6]并且在司法实践中不断得到强化(如它越来越多地体现在各级法院的判决理由书中)，从而展示了学科交叉和比较研究在分析社会问题方面的基本价值。

从研究方式看，主流的法经济学(以波斯纳为代表的芝加哥学派)采用实证统计方法，而以“成本—收益”分析方法和案例研究，以及经验性的定量研究等为其基本分析工具。法经济学方法论的这个特点，甚至也得到了非主流学者的基本认同。马劳伊就此指出：“法律的经济分析通过对法律规则(Doctrine)进行成本和收益分析及经济效率分析，使我们可以就法律实施的结果得出结论，并对特定的法律安排的社会价值作出评价”。 [7] 从研究范围看，法经济学最初对法律的研究基本上只局限在反托拉斯法和政府对经济实行公开管制的领域，而学科发展至今日，早就突破了这一原初想法，法经济学广泛地使用和渗透在各种法学研究和法律运作过程之中，已然成为当前国际法律共同体的共识。即转向以“普通法的中心内容——财产、合同和侵权”为其研究重点的整个法律领域 [8]，包括民事、刑事和行政程序;惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践;法律的实施

和司法管理实践;以及宪法、海事法、法理学等各个方面;甚至在比较法和全球化下的法律运作方面，法经济学也有着越来越广阔的适用范围。

从研究目的看，主流法经济学以“个人理性”及“资源稀缺性”为认识论基础，以实现经济意义上的“效率”和“均衡”作为核心衡量标准，将传统法律主张的各个部分“翻译”或转换成经济学语言，其目的在于寻求解决法律问题的“科学”答案，优化法律资源配置，促进法制建设。和之不同，马劳伊提出：“法经济学不是传统法学所讲的寻求法和社会问题的‘科学’或正确的答案，而是一个包容各种不同的意识形态之间互相竞争的理论体系，通过对比评价和选择意识形成界定法和经济学的对话过程，从而导致法的结构和内容方面的真正的主观性的变化。” [9]在他眼里，法经济学作为一种社会(共同体)的经济意识形态，其范式框架可以将多种法学的目的定义涵盖其中(包括法学是为了寻求真理，法学是一个独立的和自发的科学，法学完全是不确定和联系的权力的政治学，等等)，但其实质始终是关于权力和资源分配的对话。 [10]

综上所述，法经济学和传统的法学研究在处理的材料和所面对的问题大体一致，但由于立场、方法乃至视角相互歧异的缘故，法经济学范式关注的不仅是作为社会资源配置系统的法律制度，而且是法律背后的经济逻辑以及人们的法律生活本身。它不但引入了新的立场、观点和方法，而且提出了新的主题;并在引入一种新的分析方法的同时，还确定了一个新的对象。换言之，如果把法律理解为有关社会生活的各种规则和社会结构，那么，法经济学不仅以局外人和旁观者(本人并不接受规则的约束或承受规范后果)的立场获得

有关法律的“客观、中立”的外在观点，而且作为接受这些规则并以此作为其行动指南的一个群体成员的立场获得有关法律运作成本和收益的内在观点。 [11]由此确立的法经济学范式，实质上就是在一种社会复杂交往实践基础之上的法学研究范式，具有开放性、经验性和反思性的特点。而就其指称意义而言，它既非单一的经济学方法，也非单一的法学

方法，不仅是一种新颖独特的方法模式，而还是一种价值、一种价值模式，一种重新发现能够给人类存在赋予意义的合理的精神基础。

这种以方法论的创新为基础的面向新时代的法学范式，从总体上看，主要体现为它是宏观和微观、静态和动态、规范分析和实证分析、内在视角和外在视角的有机统一体。其具有如下四个学科特征：

1、交叉性。当今的学科发展日益呈现出既高度综合又高度分化的趋势，各种交叉学科、边缘学科和横断性学科层出不穷，跨学科研究已成为一种趋势。就法学体系中的理论法学而言，一般地说，包括“法律的学说”(theory of law)和“有关法律的学说”(theory about law)两大类。前者包括法理学(奥斯汀创立的专门法律理论)和某种意义上的法哲学(有关法的一般理论)，后者则广泛地涉及法学和多种学科门类的交叉渗透，诸如法社会学、法解释学、法文化学、法经济学、法美学、法文学(中间都可加“和”字)，以及法律控制论、行为法学、信息法学、结构-功能法学、比较法学等等。这其中，占据主流地位，对社会法律现象和法治实践最具解释力和科学性的是法经济学。

2、综合性。众所周知，法经济学并不拒斥传统的法学理论和法律规范，相反，原来的法律概念、法律原则、法律关系、法律规范以及立法活动、司法解纷程序等，透过法经济学的视角和方法，获得了新的意义，提供了全新的解释和结果预测。更重要的是，借助于法经济学的研究框架，我们还可以打破私法和公法、实体法和程序法、试行法和正式法、强行法和任意法之间的壁垒，对各个部门法，诸如刑法、合同法、侵权法、公司法、环境法甚至宪法和行政法进行综合或居间水平的系统考察，提供了关于部门法的一体化的规范分析及其价值基础、伦理基础、社会基础及其发展规律的理论反思，构成把法理学和各部

门法联结起来的中间学科。 [12]它在法学体系中的地位，就好比系统科学在总体科学体系中的地位一样，不同于部门法学，而是综合性的横断学科。

3、科学性。在某种意义上说，追求研究的科学性是法经济学的生命线。长期以来，忽视对现实法律问题的实证分析和定量研究已经成为法学研究中的一个严重问题。当一种理论的假说和逻辑推论定性无法以实验手段来证明，其结果也无法用统计学数据和定量经验分析方法加以推断时，就会造成理论的归谬和知识体系(解释力)的平庸。经济学是社会科学中最具有“科学”属性的，它包容了各式各样的函数关系式、数理模型、回归分析、线性研究、博弈论等，强调前提假设(或约束条件)的设定和可操作性研究。受其影响，法经济学研究成为推动法学研究走向实践，使之具有可控性、可重复性和模拟检验之科学性的桥梁。

4、实践性。法经济学不是单纯从纸面上的概念到概念、逻辑到逻辑，而是兼顾法律运作中的经济成本效益，兼顾法治过程的供求均衡，兼顾法律制度的优化创新的对策式研究。法经济学将研究的“实然性”和“应然性”结合起来，既分析现象世界的实际状况，深入研究法律规范、法律条文以及某一个司法个案的成本效益问题，也对部门法的划分、法律原则的实际使用提出独特的看法，并借助“最低成本标准”等均衡性目标，对法律改革的得失进行评价。

二、法经济学范式基础

作为一种全新的法学理解系统和理论框架，法经济学范式包含着一整套基本假设、基本范畴、基本定理和基本方法，进而从宏观、中观和微观三个层次上提供了一般的理论研究模型和解决问题的框架，内容十分丰富。对法经济学的范式基础概述如下：

(一)法经济学基本假设

从牛顿经典力学体系创立以来，理论的内部逻辑推导(一系列假说及其结论)和经验事实一致便成为学科发展之科学性的基本要求。大千世界纷繁复杂，为着学术研究和对象化的便利，学者们在研究问题时有必要对现象世界进行高度抽象和类型化处理，有必要对不完全了解的事情做出假设，抽象掉不重要的变量，从而将注意力集中于可以把握的关键性变量上。只有确定贯穿于全部研究工作中的便于演绎推理的逻辑前提，创设共同认可的交流平台和理论前提，坚持前后一贯的基本假设，这样的研究才能更深入和拓展，各种研究成果也才便于累加成一个体系，从而形成对现象世界科学有价值的解释。理论研究的任何问题(或现象范围)，只能是一定假设条件下的问题。因此，理论研究的抽象程度及其合理性在很大程度上就取决于假设条件的正确确立。

1、理性行为假设

法经济学研究中“理性行为”假设的核心内涵是：假定人们对法律是熟知的，对自己在一种法律关系中享有的权利和应承担的义务是清楚的，会通盘考虑适用法律行为所引致的法律后果，并做出恰当的有利于实现自己利益的行为选择。将经济学使用于法律分析，首先遇到的问题就是要考虑法律规则下的行为人是否和经济行为人具有相同的行为方式。如果二者不具有共同性，经济学就不能使用于法律分析。法经济学是通过这样一个类比来使法律规则下的行为人具有和经济行为人一样的行为方式的，即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参和者的反应，都是根据既定的“价格体系”进行成本收益分析。法律规则和市场价格都构成了行为人所不能左右影响选择产出的约束条件，系统的法律规则体系构成了不同行为的“隐性价格体系”，因此可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。

在法律生活中，人们“为权利而斗争”，并不是为了追求真善美，而是为了各自的利益。他们在法律运行的各个环节中都自觉不自觉地进行着成本收益的核算。法律收益越大，人们就越有动力清晰界定各自享有的权利，他们总是积极争取享受更多的权利并力图摆脱法律义务。和此同时，由于法治条件下不同类型法律规范的供求状况是有差异的，主体的法定权利和义务在不同地区、行业、组织、时段中会有不同的安排和配置，这使得法律主体面对的隐含法律成本和收益便很不一样，进而导致其对待法律的态度各不相同。日常生活中人们对法律的遵守、规避或者抵制，从根本上说，就是取决于他们对法律权利义务及其蕴含利益的评价，取决于这种法定利益和其自身利益诉求之间差距的大小。循规守法者往往确信他们守法所带来的收益会远远大于成本，违法必然得不偿失;选择规避法律或打法律“擦边球”者，则是在守法成本较高又不能公然违背的情况下，自觉寻找法律变通办法，以使自身利益尽可能不受损失的实用策略。对许多经济犯罪现象进行经济学分析，我们发现，理性的犯罪分子也常常对其犯罪收益(暴利)和购买犯罪的价格(刑罚)进行得失比较，只有在犯罪收益大于成本时，他才会选择犯罪。也即犯罪的时间机会成本等于犯罪人在实施犯罪时放弃从事合法活动的机会和从事合法活动应得的合法收益。任何投资都有一定的风险性，而犯罪这种投资的风险性更大。因为如果犯罪败露，犯罪人遭到逮捕、定罪、判刑，其犯罪投资便无法收回，因而，犯罪也是具有资本投入的活动，而且是一种冒险的资本投入活动。对于收益(利润)在决定当事人选择守法或者违法、犯罪或者接受刑罚处罚之间的杠杆作用，19世纪中叶英国评论家登宁曾精辟地分析道：“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用;有20%的利润，它就活跃起来;有50%的利润，它就铤而走险;为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律;有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。” [13]

总之，从规范意义上讲，一切法律活动都要以资源的有效配置和利用为目的，立法、执法和守法的真正根据是以法律修辞掩盖着而不是阐明了的经济理由，市场经济规律天然地、内在地决定着法律逻辑，寻求法律的经济依归是法经济学的基本任务。

2、效用(目标)最大化假设

经济学中的新古典传统以个人主义和功利主义为其哲学基础，把人解释成利己主义的、追求自身利益最大化的经济人，在货币经济条件下就是追求个人“财富”的最大化。这种观念认为主体行动的惟一目标就是使行为人的物质财富(货币财富)最大化。这样虽然便于对人际间行为效果的比较，但同时也限定了理论的使用范围。因为在许多情况下，人类行为远比传统经济理论中的财富最大化的行为假定更为复杂，他们经常把社会地位、个人荣誉、个人精神感受等也纳入到目标函数集中去 [14]，各种非财富最大化动机(如集体行为偏好、利他主义、自愿负担、政治和宗教意识形态等)也常常影响着人们的行为。

人类对财富最大化和非财富最大化的双重追求表明，制度或法律作为一个重要变量影响着人们为其偏好所支付的成本，决定了人们在法律制度的约束下的行为选择。事实上，人在传统的中国式解纷模式里，一个人在其权利受损或遭受冤屈后，最有可能做的行为，既不是莽撞地报复责任人(私力救济)，也不大会直接诉至官府，而是先看双方私下能否协商解决，私了不行再委托某个权威人物予以仲裁，司法救济手段只有在纠纷久拖不决的最后时刻才会被考虑到。这种不愿或不主动选择诉讼的观念至今仍有遗留。有调查显示：尽管中国农民普遍认为通过诉讼解决纠纷获得的结果最为公正，但考虑到较高的审判执行成本，90%的人最终还是倾向于公正性不尽人意但却成本低廉的干部解决和私了方式。 [15]

3、稳定偏好和需求偏好的多样性假设

美国法经济学家孙斯坦认为，“隐藏于行为选择背后的不是单个的东西，而是多个东西——志向、趣味、物理状态、对现存角色和规范的反应、价值、判断、感情、动力、信仰、奇思怪想，等等——毫无规则的集合，这些力量的相互作用将根据特定的情境产生特定的后果。因此，我们或许可以说偏好是由社会情境构成的，而不是由社会情境引出的。换言之，偏好在很大程度上乃是情境的一项功能，也是占主导地位的规范的一项功能。”

[16]其意思是说，世界运动有其客观的规律，文明社会的成员都遵循一些并非有意构建的行为模式，从而在他们的行动中表现出了某种常规性(regularity)。这种行动的常规性并不是命令或强制的结果，甚至常常也不是有意识地遵循法律的结果。这种遵循和坚持，实际上就是对牢固确立的习惯传统和稳定的秩序本身的稳定偏好。占统治地位的法律意识常常是无形的、潜在的，深深植根和人们的风俗习惯之中。哈耶克就此指出，“对这类惯例的普遍遵守，乃是我们生活于其间的世界得以有序的必要条件，也是我们在这个世界上得以生存的必要条件，尽管我们并不知道这些惯例的重要性，甚或对这些惯例的存在亦可能不具有很明确的意识。” [17] 这种对秩序和传统的确定依赖和偏好，基于不同区域、民族的社会历史文化发展路径的多样性，主要表现为村规民约、风俗习惯、舆论评价、伦理道德、宗教教法等多种形式，并俨然成为法律活动得以发生和展开的“秩序”前提。

需要指出的是，如果国家制定的法律不符合人们对“秩序”的稳定偏好，人们仍会“不由自主”地遵循旧的习惯，变相地抵制现行法律，只到现行法律做出某种让步或者变通的规定为止。例如，土耳其共和国为实现现代化，于1926年几乎原封不动地移植了《瑞士民法典》，而不惜以彻底牺牲传统的伊斯兰习惯法为代价。但是，当国家颁布的现代民法典进入民事婚姻领域时，土耳其的农民和小市民仍普遍地适用旧制，以致依成文法是非婚生，而根据民众的传统观念却为婚生的孩子的数目不断扩大，因而不得不借助特别法使

这些孩子获得合法地位。这既反映了文化传统对成文的民商事法律的影响，又表现了人们原有的稳定偏好对法律的制约作用。

4、有限理性假设

法经济学的有限理性假设来自于：(1)现实生活是复杂的;(2)事务本身是发展的，因而其属性和状态是不稳定的和不可确知的;(3)人的头脑也是一种稀缺资源，人自身生理和心理的限制，要穷尽所有的行为可能并预见所有行为后果，实际上是办不到的;(4)搜集信息、处理及计算、行为本身的执行都是有成本的。由此，有限理性不仅反映出客观现实(事务和环境是不确定和复杂多变的)，而且也反映了人的经济特性(个人会本着成本节约和合理使用的原则去搜集和处理相关信息)。正是因为有限理性，所以人们才需要集团、制度和组织，需要分工和协作，需要法律和契约，以对付个人在复杂性和不确定性面前的理性不足。

人们的理性认识有限，也注定了人定的相关法律规则也不完美，是有限的。人们在法律决策过程中寻求的并非“最大”和“最优”标准，而是“满意”解。在法律运作实务中，往往通过以下方法弥补法律主体有限理性的缺陷：(1)援引最相类似条款，类推适用于特殊的法律事实，从而使法律获得一种自我调适的功能。(2)预留“法律空白”有待事实发生后加以填补。(3)法律效力不完全，出现瑕疵(如重大误解、显失公平、不当影响、欺诈、胁迫等)，而赋予一方当事人撤销权的方法。(4)设置灵活机动的法律原则，允许当事人依据具体情况进行法律行为的方法。(5)采用恰当的法律行为的解释方法，努力探求真实意思。

5、机会主义假设

按照威廉姆森(Williamson. O. E)的定义，机会主义假设是指人们追求自身利益的动机是强烈而复杂的，往往借助于不正当手段随机应变，投机取巧以谋取个人利益的行为倾向。 [18]法律主体行为的机会主义倾向突出表现为“法律规避”。法律规避是世界各国普遍存在的现象，几乎令各国的统治者对其颁布的法律有效性问题感到怀疑。从规避的主体上看，各阶层、各团体，甚至包括制定法律的统治者在内都极力逃避法律责任或绕过法律栅栏追求个人、集团的某种利益。显然，以法律意识淡薄、道德素质差、文化水平低等因素来解释法律规避的普遍性是难以令人信服的。法律规避背后必然有只“看不见的手”在默默地、强有力地驱使法律框架内的人们选择规避，这只“手”如同市场的价格机制引导厂商如何追求自身利益最大化一样引导人们规避法律。换言之，如果法律的供给和需求失衡或由于法律秩序自身的原因无法满足法律主体的需求，或者其守法收益低于规避法律收益，法律主体就会产生规避法律的动机。因为此时他们选择规避法律才是理性的，选择守法则是非理性的。从这个意义上说，机会主义假设实际上是对前述追求理性行为假设和有限理性假设的补充。在不同的社会中，人们的行为表现可能有所不同，并非是他们的理性不同，而更可能是因为他们所面临的法律环境和自然条件以及由此造成的可选择方案不同。对此，我们更应该发现并改变导致人们行为异化的法律制度，而不是简单地发布禁令或严惩。

6、法律稀缺性假设

资源供给的有限性和人类需求的无限性，决定了资源稀缺性在人类面前是一个常态。这样的资源的稀缺性除了人自身资源(体力、智力和心理的承受能力等)和物质资源的稀缺性之外，还包括非物质资源，如信息、制度和法律等的稀缺性。

在法律世界里，权利是稀缺的，特别是那些排他性权利(如人身权、物权、知识产权等)尤为稀缺，因此人们争“权”夺“利”。法律本身也是一种资源，一种稀缺的资源。只不过其稀缺性质并非像自然资源一样源于“匮乏”，而是源于法律规范供给的有关约束条件。也就是说，尽管从表面上政府可以按照自己的需要任意创设法律法规，制度创新并不困难，经验借鉴和法律移植也很容易，但是法律制定并实施的条件和成本却限制了政府的选择空间，甚至扭曲了政府的理性行为。以致于现存的法律制度不仅难以达到最优水平，在一定条件下还会发生相反的运作，出现了成本高昂、效果很差的“法律失效”现象。此外，受到法律的需求压力、法律创新成本相对高昂以及法律的资产专用性(asset specificity) [19]等因素的制约，法律、特别是形成有效供给的法律(即良法)，必然存在稀缺性。换言之，法律在使有限资源满足人们的需要时，发挥着巨大作用;而良法资源的稀缺，又激发人们进行法律改革或制度创新。

7、不完全信息假设

按照信息经济学的理论，基于人的有限理性和事物的属性或状态的复杂性和多变性，人们才有必要设计出各种社会规范(包括法律)来尽可能减轻不确定性的负面影响，并降低对风险的成本支付。 [20]

在各种信息场合：1)完全信息是一种静态的理想世界，它假定人们拥有关于某种环境状态的全部知识及其行为后果的完全信息，信息在大众之间不受阻滞而广泛、及时地传播，每个人都能同时接收到相同信息并做出最优的决策。正如哈耶克所说，假如我们具有一切有关信息，假如我们能从已知的偏好体系出发，假如我们掌握现有方式的全部知识，所剩下的就是一个逻辑问题了。 [21]2)不完全信息条件下，人们并不拥有完全信息，且信息的传播和接收都需花费代价，行动后果的不确定性、技术条件的局限性和组织结构的不完

善性，对于任何决策者来说，都意味着非常高的成本。3)非对称信息条件下，社会关系各方当事人存在信息拥有量的差别，或者由于专业化使个人在其自身的专业领域比其他专业领域的个人了解更多的专业知识，从而决定各方处于信息优势者和信息劣势者的不同地位。 [22] 非对称信息的产生使具有信息优势的市场参加者很自然地取得了比那些信息劣势的市场参加者更为有利的地位。而当市场活动中非对称信息情况发生时，如下两种结果就不可避免了，一种是信息劣势者不得不使自己面临行为及其后果的“不利选择”;另一种是信息优势者容易作出侵权或垄断等“败德行为”。

纵观上述法经济学的理论假定及其法律后果，可以认识到：法律制度作为影响和制约人类行为的内生变量，其原则规范对人们的行为产生主动调适作用，人们并非完全对抗法律，也不会盲目服从，而是循着法律规范所引起的个人利益得失的信号来决定自己的行为。人们在社会生活中不断产生和变换着对法律的需求，如通过购买(或服从)宪法而得到公共秩序的庇护，通过购买刑法以享受基本生存和生活的安全，通过购买民商法和经济法实现对社会资源的占有和使用效益，而这些法律需求的范围、样式和水平，又总是受到个人心理因素、社会经济条件和法律供给水平的影响，良好的法治关系便建立在优化的法律供给和大众法律需求的边际之上。联系到法律改革，就应该通过检验和优化法律规范，矫正权利资源的不合理配置，引导人们的自利倾向朝既“利己”又“不损人”发展，使外部效应“内部化”，大大降低社会成本，最终达到“利人利己”的最佳境界。

(二)法经济学基本范畴

作为人类社会生活中不可分割的组成部分，交易成本在法律制度安排、解纷程序和人们的实际法律行为中起着重要作用，是解释法律制度的内在逻辑和演变过程的基本范畴。

[23]本文所指就是在一个缺乏法律调整的(权利)混沌社会中，每个社会主体彼此间交易或

发生关系(形成“私”的或“公”的法律关系)时可能支付的一系列成本变量。包括：(1)产权保护成本;(2)公害和外在成本;(3)信息发现成本;(4)谈判成本;(5)协议执行成本;等等。如述种种成本变量，形成包含一组成本的交易成本群(Transaction costs)，这和法律权利群(Rights)概念很类似，都是包含多种具体二级概念的复数形态的概念。实际上，权利群(被认为是正当的权力)和交易成本群(社会往来和经济交易的必要耗费)之关系，就如同法律和经济的关系一样，具有内在的对应关系。从物权法、合同法、侵权法以及经济法的实证研究中可以发现：通过交易的变化，也是权利(产权)的变化，交易是权利(产权)产生的原因，而权利(产权)则是交易的结果。

在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律，不同的法律权利界定，会带来不同效率的资源配置结果。由此就形成了法经济学的如下重要结论：(1)法律制度的存在之所以必要，关键在于它能节约交易成本，交易成本和由于人们的行为受到有限理性的制约而引致的类似成本的存在及其节约是法律的真正起源和经济本质;(2)不同的当事人对于权利的不同估价是权利发生交易的源泉;(3)在不同的法律和法律规范下，交易成本的高低不同;(4)法律应该明确界定和维护当事人权利，使社会资源配置达到最优点;(5)法律供给要和社会对法律的有效需求相一致，越能采用或满足市场交易(合同)方式制定规则，人们守法的可能性就越大。实践中，并不是有了法律，甚至有了理论上促进市场经济的法律就必然能满足社会的法律需求。只有那些符合法律主体的理性选择、成本最小而收益最大的法律，才会被人们自觉遵守。

(三)法经济学基本定理

总结诸多法经济学者的研究成果，我们可以梳理出如下几个基本定理：

1、斯密定理(Smith theorem)。自愿交换对(市场上的)个人是互利的。这也就是“无形之手”定理。其基本内涵是如果市场是资源配置的唯一手段，那么毫无疑问，循着市场手段的自发调节，资源配置的最优是可以达到的。

2、规范的霍布斯定理(normative Hobbes theorem)

国家通过建立法律结构，使私人协议难以达成所造成的损失最小。这个从霍布斯写于17世纪的《利维坦》(Leviathan)一书中总结出来的定理，其核心意旨是：由于人们普遍意识到如果大家彼此争斗不已就会两败俱伤，而在保护财产上却可能存在规模经济。因此就需要组建一个用于承认和履行各方产权的政府进行谈判——并达成“社会契约”。而在为消除合作障碍而进行谈判的一个确证无疑的结论是，谈判者的权力明确，他们合作的可能性就大，而谈判者的权力越模糊，其合作的可能就小。在这方面，只有国家才既具有使各方信息公开的权威，又能对各方谈判和协议执行进行有效地监督和控制。一言以蔽之，由于用一个机构建立一套保护产权和社会发展的大规模武力系统比建立许多小规模的私

人武力系统更有效率，用国家的公力救济取代私力救济更能带来规模经济效益。

3、科斯定理(Coase theorem)

科斯第一定理也称为实证的科斯定理(Coase Theorem I)：若交易成本为零，无论权利如何界定，都可以通过市场交易达到最佳配置，而和法律规定无关。即在一个零交易成本世界里(TC=0)，不论如何选择法规、配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果。换言之，“只要交易是公开的，只要没有发现强制和欺骗，并在这种交易上达成一致协议，那么，这种交易就属于有效的。”

科斯第二定理也称为规范的科斯定理(Coase Theorem II)：在现实交易成本存在的情况下(TC>0)，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。即通过法律的建立和实施，可以消除达成私人协议的障碍。

4、波斯纳定理(Posner theorem)

如果市场交易成本过高而抑制交易，那么，权利应赋予那些最珍视它们的人。波斯纳提出的法律的经济分析进路(即用经济学的理论和分析方法研究法律问题)，是建立在以下三个假设条件的基础之上的：(1)行为人的行为是他们在特定法律条件下进行成本——收益分析的结果，当事人对一定权利的不同估价是其交易得以进行的原动力;(2)法律制度在运行中会给当事人带来收益和成本，故可用最大化、均衡和效率来评价法律行为;(3)财产权利界定清晰可以降低交易费用。通过制定使权利让渡的成本比较低的法律，可以促使资源流向使用效率高者手中，从而能提高经济运行的效率。

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