行政许可论文

性、偶然性问题的事项则采取事后监督管理即可。因此，事前监督管理方式，主要是对可能发生的系统性问题提前设防，以从源头上控制某种危险的发生。

（二）配置资源

在市场经济条件下，市场在资源配置方面发挥基础作用。但是，经济学理论和实践告诉我们，市场并不是在所有领域都是万能的。在有限资源领域，完全靠市场自发调节来配置资源，不仅会导致资源配置的严重不公，而且还会导致资源配置的低效率（或形成垄断）。因此，由政府通过许可的方式配置有限资源，已成为世界各国的通行做法。当然，行政许可配置有限资源，也要通过公开、公正、公平的方法，以达到配置资源的高效率，防止权力“寻租”。在精神和文化产品的生产和分配等方面，市场往往也难以达到理想的效果。可见，市场的失灵为政府通过行政许可介人资源的配置提供了可能。

在现代民主基础上建立起来的行政许可制度强调行政机关对各方利益的权衡，强调多数人的意见对行政许可结果的影响，因而是一种既能有效节约成本，又能考虑人们的不同价值取向的资源配置方式，社会的公平和公正就有望在这里得以体现，资源配置的结果有可能获得最大多数人的支持。

（三）证明或者提供某种信誉、信息

在经济、社会活动中，为了提供某种预期，需要政府以许可（通常是登记）的方式，确立相对人的特定主体资格或者特定身份，使相对人获得合法从事涉及公众关系的经济、社会活动的某种能力，以此向社会证明或者提供信誉、信息。如政府规定特定事项或活动应当登记，人们通过对登记信息的查阅，就能够知道获得行政许可的人在某些方面的能力、条件是否达到法定的标准和条件。

第二章行政许可的原则

行政许可的原则是行政许可法的基本精神之所在，也是行政许可法所要解决的一个核心问题。根据《行政许可法》的规定，这些原则既包括所有行政活动共同遵循的一般原则，又包括行政许可活动应当遵循的特殊原则。它们都是行政许可的设定和实施所必须遵循的法定的基本准则，贯穿于行政许可的全过程，对设定和实施行政许可提出了原则性的要求，具有普遍性的指导意义。同时这些原则并非仅仅起宣示性的作用，而是有效力的，对法律原则的违反同样构成违法。

一、行政许可的一般原则

行政许可的一般原则，是指行政许可活动与其他行政活动所共同遵循的基本法律准则。它实际上是行政法的基本原则在行政许可领域中的具体体现。行政法的基本原则是行政法领域中最高层次的基本原则，它体现着行政法的根本价值和基本精神，对整个行政法规范起着统帅的作用，是构成所有行政法规范基础性或本源性的依据。行政许可法作为行政法之下的一具体行政法律制度，其所确立的基本原则属于行政法第二层次的基本原则，因而它必然要反映行政法基本原则的内容和要求。在现代法治国家，行政法的基本原则从总体上可以概括为“行政法治原则”或“依法行政原则”，其基本含义在于行政主体必须依法行使行政权力或从事行政管理活动，以切实保护公民权利。它具体又可分解为行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。①这三项行政法的基本原则反映在行政许可法领域，构成了行政许可的设定和实施所应当遵循的一般性基本原则。结合《行政许可法》的有关规定，这些一般性基本原则具体可以概括为许可法定原则，公开、公平、公正原则和权利救济原则。

（一）许可法定原则

许可法定原则是行政法定原则在行政许可领域中的具体体现。所谓行政法定，即“法无明文规定不得任意行政”，具体是指任何行政职权的来源与作用都必须具有明确的法定依据，否则无效，要受到法律追究，承担法律责任。行政法定原则，是近代国家实行法治的产物和要求。它实际上要求行政主体应做到有法必依、执法必严，用法的合理性来约束行政的随意性，不得抗拒和规避行政法规范的约束。

根据《行政许可法》第4 条的规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。这就是许可法定原则。其具体要求：第一，许可的设定必须法定。也就是说，不能随随便便由什么人、什么机关来设定行政许可事项，也不是任何事项都需要设立行政许可。行政许可是一项重要的行政权力，设定行政许可属于立法行为，应当符合《立法法》确定的立法体制和依法行政的要求，做到相对集中。因此，《行政许可法》对此专章作了明确、具体的规定。第二，许可的实施必须法定。也就是说，行政许可必须由法定的行政主体在其法定权限范围内，按照法定的条件和程序实施。关于实施许可的机关、权限、范围、条件和程序，行政许可法及其他有关法律也都作出了明确具体的规定，行政许可的实施必须严格依据这些法律的规定，而不得与之相违背。

①周佑勇：《行政法基本原则的反思与重构》，载《中国法学》 2003 年第4 期。

（二）公开、公平、公正原则

根据《行政许可法》第5 条的规定，设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。这是行政均衡与行政正当原则在行政许可法领域的具体体现。

在现代社会，由于国家行政活动呈现出多样性和复朵性的特点，因此国家法律不可能也没有必要给予详尽的规定，而往往赋予行政主体具有一定灵活处理、选择判断的权力，即行政裁量权。但这种行政裁量权的行使也不是任意的，而应当受到一定的限制。所谓行政均衡，就是要求行政主体在行使行政裁量权时得全面权衡各种利益关系以作出最佳的选择判断，具体包含平等对待、禁止过度和信赖保护三项内容。平等对待原则，是行政主体针对多个相对人实施行政行为时应当一视同仁，前后一致，认真区别各相对人的具体情况，并按不同情况的比重来设定相对人的权利义务。禁止过度原则，是指行政主体在依法可以限制相对人的合法权益，设定相对人的义务时，应当在限制个人利益的手段与实现公共利益的目的之间进行权衡，以选择一种既为实现公共利益所绝对必要，也对相对人利益限制或损害最少的手段。信赖保护原则，是指当行政相对人对行政行为形成值得保护的信赖利益时，行政主体不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿行政相对人信赖该行为有效存续而获得的利益。所谓行政正当原则，就是要求行政权力的运行必须符合最低限度的程序公正标准，具体包含避免偏私、行政参与和行政公开三项内容。避免偏私，是指行政主体在行政程序过程中应在参与者各方间保持一种超然和不偏不倚的态度和地位，不得受各种利益或偏私的影响。行政参与，是指受行政权力运行结果影响的利害关系人有权参与行政权力的运行过程，表达自己的意见，并对行政权力运行结果的形成发挥有效作用。行政公开，是指行政主体在行使行政权力的过程中，应当依法将行政权力运行的依据、过程和结果向行政相对人和社会公众公开，以使其知悉并有效参与和监督行政权力的运行。

“公开、公平、公正”作为行政均衡与行政正当原则在行政许可法领域的具体体现，三者之间具有紧密的联系，也应当存在一定的分工。这就是，公开是前提和手段，公平和公正则是目的和追求的结果，它们分别是从实体和程序两个方面对行政许可行为所提出的要求。因此，这三者分别包含着不同的内容，具体而言：

1 ．许可公开原则。让政府的行政活动公之于众，以公众看得见的方式实施，这是现代民主政治的题中应有之义，是实现公民参政权和知情权的基本要求，也是确保权力正当行使的前提条件和防止权力滥用的最好手段，对于增强行政的透明度，防止暗箱操作和行政腐败具有重要的意义。行政许可的公开是行政公开原则的具体体现，它要求：第一，许可的依据公开。即有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。第二，行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外，应当公开。许可实施的公开即许可的整个实施过程应当公开，这主要通过表明身份制度、告知制度、档案资料查询制度、听证制度等体现出来。许可的结果公开即许可的决定必须公开，也就是说无论准予许可或不予许可的决定，都必须采取书面形式即制作行政许可决定书送达当事人及利害关系人，否则不发生效力。

2 ．许可公平原则。这主要是对行政许可实体方面的要求，它要求：第一，平等对待当事人，不歧视。即行政机关实施行政许可行为，在同时面对符合法定条件、标准的多个相对人时应当一视同仁，反对歧视；在先后面对符合法定条件、标准的多个相对人时应当前后一致，反对反复无常。不能在实施行政许可行为时，无任何确定的标准，今天这样，明天那样；此地这样，彼地那样；对张三这样，对李四那样，反来复去，任意所为。第二．合理考虑相关因素，不专断。即行政机关实施行政许可行为，应当全面考虑行为所涉及到或影响到的因素，包括法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、当事人的个人情况等．而不能仅仅凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出行政许可决定和实施行政行为。这样，才能使行政许可的决定做到公平、合理。

3 ．许可公正原则。这主要是对行政许可程序方面的要求。、该原则最开始起源于英美行政法上的“自然公正”、“正当法律程序”等。其核心思想有二，一是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益；二是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。①许可要做到公正，同样要求：第一，没有利害关系。这是指行政机关及其工作人员必须与其所作的行政许可没有个人利益上的联系，否则就应予以回避。第二，没有偏私。这是指行政机关在实施行政许可行为时要为各方参与人提供平等参与的机会，排除各种可能造成偏见的因素。这就要求行政机关及其工作人员在实施行政许可行为时应不受外部压力的干扰，对所决定的事项没有成见，作出决定前未私自与一方当事人单独接触过，更未接受过当事人的礼品、某种好处或贿赂，等等。第三，听取意见。这是指行政机关在作出行政许可行为时，应充分了解相对人所具有的证据材料和相对人的意见、说明，必要的时候还应当举行听证。

需要指出的是，行政许可的公平、公正原则，不仅是对实施行政许可的要求，而且也是对设定行政许可的要求。行政许可的设定要体现公平、公正的要求，首先要遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。对此，《行政许可法》第11条作了明确规定。其次，要合理规定颁发许可的条件和标准。这种条件和标准应是客观的，是从事许可行为所应当具备的，与从事许可行为不相关的条件和标准，就不应当规定。尤其是，任何符合法定条件和标准的申请人，都有平等取得行政许可的权利，而不能因地域等的不同规定不同的条件。对此，《行政许可法》第15 条规定，“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进人本地区市场。”

①「英〕威廉·韦德，徐炳等译，《行政法》，中国大百科全书出版社1997 年版，第

95 页。

（三）权利救济原则

行政许可作为一种授益行政行为，这种授益主要是对被许可人而言的，对利害关系人则可能是一种负担，即利益的限制；同时行政机关作出的“不予许可”决定，对申请人也可能是一种直接的侵害。因此，无论行政机关作出准予许可还是不予许可的决定，都可能对有关相对人的合法权益产生一定的不利影响。为了保障当事人在行政许可中的合法权益，《行政许可法》第7 条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。其中，陈述和申辩可被认为是事前救济途径，复议和诉讼可被认为是事后补救途径。行政主体在实施行政许可时，不仅要为相对人提供陈述和申辩的机会，即听取相对人的意见，而且还必须告知相对人享有复议和诉讼的权利，以确保相对人通过这些救济途径切实保障自己的合法权益。

二、行政许可的特殊原则

行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准于其从事特定活动的行为。它作为现代法治社会中国家行政机关依法对社会、经济事务实行事前监督管理的一种重要的法律制度，有着其自身特殊的性质和价值内涵。因此，行政许可法除了要确定行政许可的一般原则，还必须将行政许可制度和活动自身所特有的本质、精神及其特征充分反映出来，从而构成行政许可特殊的基本原则。结合《行政许可法》的有关规定，这些特殊的基本原则具体可以概括为便民与效率原则、信赖保护原则、许可不得转让原则以及许可与监督相结合的原则。

（一）便民与效率原则

《行政许可法》第6 条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”这是对便民、效率原则作出的规定。

便民原则，是指行政机关实施行政许可应当尽可能手续简化、方便快捷，从而确保许可申请人以最低的成本获得许可目的的实现。为了贯彻这一原则，行政许可法具体规定了一系列方便当事人申请许可的重要措施。如第26 条规定，行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的，该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请，统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理、集中办理。也就是说，凡是依法需要几个部门几道许可的，可以由一个部门牵头征求其他有关部门意见后统一办理，或者实行联合办理、集中办理，尽量减少“多头审批”。第29 条规定，除依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外，申请人可以委托代理人提出行政许可申请。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。

效率原则，则是要求行政机关在履行职责时应当以尽可能小的社会成本来实现既定的行政管理目标，使社会效益最大化。贯彻这一原则，最重要的是行政许可机关应当在法定的期

限及时办理行政许可事项，不得无故拖延。

（二）信赖保护原则

信赖保护原则是诚信原则在行政法中的运用。诚信原则即诚实信用原则，其基本含义在于行使权利、履行义务，应依诚实及信用之方法。①诚信不仅是私法的要求，也是公法的精神，“苟无诚信原则，则民主宪政将无法实行，故诚信为一切行政权之准则，亦为其限界。”

②诚信原则在行政法中的运用十分广泛，但最能够直接体现诚信原则的是信赖保护原则。信赖保护原则主要适用于对授益行政行为的撤销或废止。因为相对人基于此类行政行为而获得利益，一经撤销或废止将会受到损害，故行政机关不得随意撤销或者废止该行为，否则必须合理补偿相对人因信赖该行为而获得的利益。

行政许可作为一种授益行政行为，同样要遵循信赖保护原则。它是指当被许可人对行政机关作出的行政许可行为形成值得保护的信赖时，行政机关不得随意撤销该行为，否则必须合理补偿被许可人信赖该行为有效存续而获得的利益。其实质是为了保护被许可人对行政许可行为的信赖利益，必须对该行为的撤销予以限制。对此，《行政许可法》首次将这一原则适用于行政许可领域，并在第8 条作了明确具体的规定，即“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可”。除非是为了公共利益的需要，才可以依法变更或撤回已经生效的行政许可。但这也只能限于两种情形：一是行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止；二是准予行政许可所依据的客观情况发生了重大变化。并且，“由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。这是针对合法行政许可的变更或撤回而言的。

此外，按照信赖保护原则的要求，即使是违法的许可，如果对相对人产生了值得保护的信赖利益，也不得一律撤销，即要受到限制。否则，因撤销行政许可而给被许可人的合法权益造成损害的，行政机关应当依法给予赔偿。对此，《行政许可法》第69 条作出了明确具体的规定。根据本条的规定，“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形”。

但是，因撤销上述违法的行政许可而给被许可人的合法权益造成损害的，行政机关应当依法给予赔偿。同时，行政机关在撤销这些违法的许可时必须进行利益衡量，在一些特殊情形下，也不应当撤销：一是撤销行政许可可能对公共利益造成重大损害的。这主要是针对一些与公共利益密切相关的许可事项，如大型的道路建设、桥梁建设等事项，行政许可一旦被撤销，就会导致停止建设施工，进而影响整个交通建设方面的公共利益，弊大于利。所以，在此情况下，行政许可即使有违法的情况，也不得被撤销，而是要求被许可人补齐有关的许可手续，并加强对其生产建设等活动质量的监督检查。二是，被许可人基于行政许可所取得的利益明显大于撤销行政许可所要维护的公共利益的，行政机关也不得撤销行政许可。当然，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，其获得的利益不是基于对行政机关的信任而来的，因而不受法律的保护。该行政许可不仅应当予以撤销，而且还应当受到行政处罚。根据《行政许可法》第79 条的规定，如果被许可人以这种手段取得的行政许可属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，则在3 年内不得再申请该行政许可。

①参见杨解君等：（行政法学》，法律出版社2000 年版，第65 页。

②罗传贤：《行政程序法基础理论》，台湾五南图书出版公司1993 年版，第65 页

（三）许可不得转让原则

依法取得行政许可，必须符合法定条件、标准，因此，被许可人取得的行政许可一般不得转让。只有特定事项依法取得的行政许可可以转让，但必须由法律、法规对这种转让作出明确规定。比如通过出让许可方式取得的土地使用权，有关法律规定被许可人可以依照法定条件和程序转让。如果对行政许可转让不加严格限制，会给倒买倒卖许可证件等违法犯罪行为提供可乘之机，造成经济、社会秩序混乱。在社会上有这样的情况，有的人或单位，千方百计搞到行政“批文”，却用来倒卖牟利。这种现象在一定程度上扰乱了社会主义市场经济秩序，影响了行政许可的严肃性，也损害了国家利益。为了有效遏制这样的事情，《行政许可法》第9 条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”同时，《行政许可法》第80 条还规定，倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

根据行政许可的性质和功能，依法不得转让的行政许可主要有：通过考试赋予公民特定资格的行政许可，或者根据法定条件赋予法人和其他组织特定的资格、资质的行政许可；按照技术标准和技术规范进行检验、检测、检疫，行政机关根据检验、检测、检疫的结果作出的行政许可决定；公民和社会组织通过登记取得的特定主体资格；被许可人按照法定条件申请取得的直接关系国家安全、公共安全、人身健康、生命财产安全的许可等，都不得转让。但是，某些由申请人支付一定的价款，以公开、公平竞争方式取得的行政许可，依照法律、法规规定的条件和程序，可以转让。比如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第4 条规定，“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者、其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。”《矿产资源法》第6 条规定：“探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业．爷权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投人后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。’“已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以仿采矿权转让他人采矿。”《海域使用管理法》第27 条规定：“海域使用权可以依法转让，海域使用权转让的具体办法，由国务院规定。海域使用权可以依法继承。”上述许可的一个共同特点是被许可人通过支付一定的价款取得许可。与许可直接联系的是相应的金钱，而不是被许可人的特定因素，因此，这种许可是可以依法转让的。允许这种许可依法转让，有利于优化自然资源和公共资源的配置。①

①参见李飞主编：《中华人民共和国行政许可法释解》，群众出版社 2004 年版，第52 页。（四）许可与监督相结合原则

在行政许可活动中，行政许可机关既是行使许可职权的主体。也是对被许可人实施许可事项进行监督的主体，同时其本身的职权活动也应当置于有关国家机关和公众的监督之下，以防止腐败的滋生。因此，行政许可机关在实施行政许可过程中，应当做到许可与监督的统一，否则将会降低行政许可应有的功效，起不到监管的作用。

然而，长期以来，行政机关重许可、轻监管或者只许可、不监管的现象比较普遍；同时，行政机关实施行政许可，往往只有权力、没有责任，缺乏公开、有效的监督制约机制。为了解决这个问题，《行政许可法》第10 条规定：“县级以上人民政府应当建立健全对行政机

关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。”“行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。”这就是对许可的监督检查原则。为了使这一原则具体化，《行政许可法》对此还进行了专章（第六章）规定。这一原则对于规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关有效实施行政管理具有重要意义。

第三章行政许可的设定

行政许可法定原则，要求行政许可的设定必须有明确的法律依据，并且应当由法定的主体按照法律规定的权限和程序进行。行政许可的设置和运用，关系到公民、法人和其他社会组织的权利和自由，关系到市场主体的自主权。因此，为了维护公共利益，保护公民一方合法权益，确保市场正常运行，不应随便设定许可。目前我国行政许可呈现出多、滥、乱的特点，几乎所有行政部门都在为自己设定许可，而且有的许可主体还发生重叠，在一个事项上有多个行政主体设定许可，以许可争权，以许可扩权，以许可滥权。规范行政许可，首先就应该从源头上规范行政许可的设定。

一、行政许可的设定概述

（一）行政许可设定的含义

设定，从词义上看，具有“创设”、“第一次规定”的涵义。因此，在立法理论上，设定也可以称为创制、创设，是一种制度从无到有的创制活动。

设定权的概念最初出现在行政处罚领域，但由于行政处罚法并未给出“设定”的定义，于是“设定权”的概念也就众说纷纭，争议颇大。主要的分歧在于：“设定权”是包含“创设权”与“规定权”还是仅指“创设权”。一般认为，设定权包括两种