公司参与人的利益冲突及合同安排

公司参与人的利益冲突及合同安排

一、公司参与人的利益冲突无处不在

从法律角度看，只有股东才是公司的投资者，而从经济学的角度看，公司的投资者还包括其它主体-董事、经理以其人力资本，债权人则以其金钱资本进行投资。其它主体虽不具有法律上的投资者的权利和义务，其在公司中的利益却类似于投资者。为清楚起见，本文将股东和其它主体统称为“公司参与人”，并对其利益冲突加以研究，以期把公司制度后面的微观经济关系揭示出来，为制度的评价和改进提供实证依据。

公司参与人的利益冲突几乎无处不在。在分析这些冲突时，可以运用代理成本这一概念。经济学意义上的代理关系范围非常广泛-只要某人依靠另一人行事，则代理关系即告成立。行为方为代理人，而受行为影响者为本人。代理人总是倾向于把自身的利益置于比本人利益优先的地位，本人因此蒙受了代理成本。代理成本包括代理人自利行为而产生的损失和本人为规制此种行为而付出的成本。在公司中，经理是公司的法律上的代理人而非股东的代理人，而在经济学意义上，经理的自利行为却使股东付出代理成本，因为股东依靠经理经营其投资公司。

一般情况下，公司参与人均可通过讨价还价达成合同安排以解决或预防利益冲突的产生。但是，由于信息不充分，交易成本的存在，执行合同的困难等因素，这些合同安排并非总能达成，即使达成亦未必奏效。从这个角度出发，可以更深刻地认识到公司法律何时介入及如何介入本质上属私人安排的事务，从而使立法具有原创性和科学性。美国芝加哥大学的两位学者和在其力作《公司法的经济结构》中提出：从规范意义上说，公司法应当尽可能允许公司的参与者自由谈判，减少强制性规定，才能维持市场效率。强制性的规定只不过是为了补充公司参与者的契约所留下的缺口或空白，从而使他们之间的契约趋于完善或变得更有约束力（注：参见张开平著《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第25～26页。）。该观点提供了一种符合市场经济规律的公司法研究方法。本文正是采取了这种方法，分析公司参与人的合同安排可以达到何种程度，以期能为公司法的完善提供一些思路。

二、股东之间的利益冲突具有结构性、普遍性

在公司的多数股东尤其是控股股东与少数股东之间，其利益冲突是结构性的、普遍性的。控股股东对公司拥有控制权，从而少数股东有理由担心控股股东

可能把公司财产据为己有或把公司的业务转移给控股股东直接或间接拥有的。在家庭经营的公司（家族式公司）中，也潜藏着较强烈的利益冲突，公司外部的事件，如婚姻不如，会导致股东之间的利益冲突。

由于有限责任公司中股东利益冲突较为强烈，表现形式多样，因此这里以有限责任公司为例来分析冲突如何解决。由于多数股东因“资本多数决定”原则而处于优势地位，通过积极寻求合同保护的往往是少数股东。在有限责任公司中，投资是缺乏流动性的。因此在各方意见不和时，少数股东在公司中的利益就会处于与自己有矛盾的股东的控制之下。通过预先在股东协议、公司章程和服务（雇佣）合同中作出合理安排，少数股东可以取得董事会席位，领取确定的薪水，享有对公司重大变化的否决权，取得请求以合理价格购买其投资的权利及其它重要权利。由此，少数股东可以对公司产生持续的影响，并在各方关系恶化时取得较好地位以对其离开公司作出有利的安排。因此，法律没有理由过分约束股东对自身的权利作出特殊安排的自由。

虽然有限责任公司的股东具有谈判愿望又不乏寻求合同保护的机制，但在实践中，预防利益冲突的谈判很少发生。其原因可能有：（1）信息不足。股东之间是一种长期的、变动的关系，因此股东难以预知将来会有什么事件影响其关系。（2）交易成本的存在。有限责任公司的股东为了节省费用，不愿或不能聘请法律顾问为其起草相关的综合性的合同文件。（3）由于股东在创立公司之时是处在一种过于乐观和信赖的氛围之中，各方不愿提出潜在的争议事项，以免产生悲观甚至因此丧失良好的商业机会。（4）有限责任公司股东可能对其利益作出错误判断，因而不愿意费劲去作出一些自己都不知道是好是坏的特殊安排。

即使股东愿就其未来的利益冲突进行谈判，由于信息不足和交易成本等原因，并非总能就对其有影响的所有事项达成明确协议，章程也就难免有漏洞。公司的长期性和环境的变动使问题进一步复杂化-原来的协议可能变得不合时宜而需要修改。我国《公司法》规定，章程的修改经代表2/3以上表决权的股东通过即可（第40条）。这样，即使少数股东原来在章程中作出保护自己的规定亦无济于事-多数股东可以随后修改章程取消这些规定。故而，应允许股东订立“修改章程须经股东一致同意”的规则。不过，英国的经验表明：即使股东有这种选择权，大多数情况下股东仍是以投票方式来解决影响其权利的事项（注：sce brian ，pany law，clarendon 1997，p68.）。这是由于采取一致同意方式来修改章程，股东们作出对整体有利的变化就十分困难。当然，投票机制亦有其缺陷，需要法律作出弥补。

三、债权人与股东之间利益冲突的防范措施

公司的债权人可以分为业务债权人、机构贷款人（如银行）、债权证书持有

人（如公司债券持有人）。债权人与股东冲突表现在：（1）公司低价把公司财产转让给股东，股东会获利而债权人可能受到歧视（因为公司的财务状况会恶化）；（2）公司采取慷慨的分红政策，股东当然乐意而债权人借以保护自身的股权屏障则受到一定程度的侵蚀，违约风险因而增加，且清算发生时会减少清算财产的价值；（3）举借新债，可能对股东有利，因为股东因此不必向公司追加融资，公司可能因此抓住潜在的商业机会。而债权人并不能因公司的高利润而获得更多的回报，新债反而会提高公司的负债率，稀释债权人对公司资产的请求权，增加公司的财务负担从而使违约风险加大；（4）股东利用债权人的钱进行冒险投资，股东将得到大部分利益而债权人则最多得到贷款本息，如失败，股东最多只失去其投资的那部分资金，而债权人却负担血本无归的风险。

对于上述冲突，债权人可以在借款合同中预先加以防范，其措施一般有：（1）取得财产担保；（2）公司举借新债须经债权人事先同意；（3）要求债务人定期提交财务报告，以增强监控能力；（4）限制公司从事某些行为；（5）限制股利支付或股份回购；（6）设立贷款约定条件以使公司依此作出调整并要求不超过特定的负债率；（7）规定贷款的使用方式；（8）要求公司不改变所从事的业务类型；（9）出售重大财产之前须经贷款人同意等等。尽管如此，合同安排亦非完备之途。这表现为：其一，可能对债权人产生负面影响的行为并非都能预计得到。其二，起草能有效预防风险的条文可能有相当难度，亦可能较为昂贵。其三，对债务人公司监控和采取执行手段成本较高，因而合同权利定得再广泛，其实际作用也有限。其四，寻求合同保护在竞争性的商业环境中可能是得不偿失的作法，因为其它的贷款人可能采用较宽松的贷款条件，对合同条

款过于苛刻将失去业务。

四、外部董事与股东之间利益冲突的多重困境

大陆法系公司机关采取双层制，即公司机关包括股东会、董事会和监事会，而英美法系公司机关没有设立独立监事会，被称为单层制。但在英美公司实践中，大公司的董事会成员均分为经营董事和非经营董事。其中非经营董事的主要功能之一就是履行监督职能（注：参见张开平著《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第35～36页。）。故而，监事与股东之间的利益冲突实际上相当于非经营董事与股东之间的利益冲突，后者的研究对我国监事制度有借鉴意义。在英国公司中，投资者借助非经营董事（又称外部董事）来确保公司经营者不采取自利行为并确保其致力于提高股权价值。外部董事亦深知其主要责任在于保护股东权益。但外部董事的立场并不与股东相吻合，主要表现为，外部董事通常比投资者所希望的更为谨慎。对于股份有限公司的投资者而言，由于其采取组

合投资方法，对待风险是中立的。在遇到回报的项目时，即使风险可能危及公司的未来，投资者亦乐意为之。外部董事则不然，其原因在于：其报酬通常与公司的利润无关，在风险项目成功时并不能得到直接的金钱利益，在项目失败时却可能名誉受损或承担法律责任。而且，外部董事并不参与日常工作，因而无法监控高风险项目的进程。其结果是，外部董事可能阻碍风险型股东所乐见的变化。除了立场不同之外，外部董事与股东的利润冲突还出现在外部董事被某一股东选任为其代表的场合，此时如果该股东与公司存在交易行为或公司的经营者意图欺骗该股东，则此时外部董事即面临对该股东、对公司所有股东及对其所共事的经营者多重效忠的困境。

对于代表特定股东的外部董事而言，要在合同中订明某种行为标准，使之可以照顾到所有利害关系方的需要和期待，是非常困难的。要解决外部董事过分谨慎和保守的问题，可以把其报酬与公司业绩更紧密地“挂钩”，但这也会带来许多问题。其一，金钱奖励对这种董事可能并不重要。他们乐于提供服务和承担责任乃是认为被任命为董事会成员是一件光荣的事。其二，强有力的报酬鼓励可能在效果上适得其反。若外部董事由于公司近来业绩良好而获利颇丰，就会极欲保住其职位，因而在关键的和有争议的事项上就不愿自由发表意见。而外部董事的一个好处就是能提供独立的客观的意见。其三，公司可能因此难以雇到合适的人来充当外部董事。由于被任命为外部董事的通常是其它公司的高级管理人员，如果外部董事的职位会占据相当的时间和精力，其它公司定会采取措施防止其高级管理人员接受外部董事职位。能否通过适当减轻外部董事的责任解决过度保守的问题？英国1985年的《公司法》第310条的回答是：合同或公司章程中任何免除董事责任的条款均为无效。但在英国，公司可以为董事购买董事责任保险，在董事代表公司行为而引起个人责任时，可以通过保险得到补偿。保险的不足在于其范围有限，通常排除环境责任及董事欺诈或不诚实的情形，刑事责任损失亦不在保险之列，而且保险也不能解决董事的讼累及名誉损失。

五、经理人员和其它参与人员的利益冲突

经理人员包括通常所说的经理以及担任经理职务的董事（即经营董事）。经理人员的谋私行为会对所有其它公司参与人产生不利影响。一是渎职，二是掠夺和挥霍。这两类行为会使股东、债权人蒙受代理成本。经理人员的其它谋私行为对不同参与人产生不同影响。如前所述，股份有限公司的投资者通常由于分散投资而属于风险中立型。高级管理人员（经理）则不然，其人力资本并未分散投资，而是系于一家公司。

既然经理的投资风险集中于一家公司，则公司的持续存在对其意义重大。经理会采取并非最有利于风险中立型股东的方案，如通过收购其它公司而分散投

资，从事低风险低回报的业务。又如，减少利润的分配，尽量将利润再投资于公司从而使公司能够长久存在下去。这种压低分红的做法对股东通常是不利的，因为把再投资于公司的利润投入到公司之外的其它领域，很可能获得更多的利润，而债权人则支持这种稳健经营策略。现代经济学研究表明：大往往会偏离利润最大化目标，原因之一是由于在所有权和控制权分离的体制下，掌握公司控制权的管理人员可能有可供选择的其他目标。管理人员和股东可能有不同的动机-股东只要关心高股息和股票价格的上升，而管理人员可能想获得高薪水或统治一个大（注：参见萨缪尔森和诺德豪斯《经济学》（第十四版），胡代光等译，首都经济贸易大学出版社1998年版，第343～345页。）。但一旦公司出现倒闭势头，经理人员的态度就会大大改变，会转而采取股东乐见的策略，即冒险策略，以期能挽救公司，保住其职位和声誉。

合同机制有助于解决上述利益冲突。如前所述，债权人可以在借贷合同中规定借款的使用方式和借款公司不得改变所从事的业务类型，以抑制经理追求新业务和高风险业务的行为。股东可以在经理雇佣合同做出适当安排，以使经理能从股东的立场上思考问题。如制定一个报酬方案，使得经理面对与普通股东相当的风险和机会。虽然上述合同安排能在一定程度上规制和引导经理的行为，但并不足以解决经理与其他参与人之间的众多的利益冲突。如研究表明，在英国的公开公司中，经理的报酬与股东的回报之间至多只有微弱的（注：op cit n2，p125）。这意味着，尽管其它公司参与人可能对经理加以监控，尽管有市场力量和合同条款的存在，经理还是有谋私余地。这就使法律的干预成为必需。

在这方面，英美法是通过规定董事（主要是经营董事）对公司负有某些法定义务来实现的。如在特定情况下，尤其在小型的封闭式公司产生的案件中，已有判例确认了董事直接对股东负有信义义务。而新西兰和澳大利亚的一些判例更是把董事义务扩张至债权人，特别是在公司将破产的场合，董事义务向股东和债权人的扩张趋势正日益明显（注：sce john ，farrar‘s pany law，butterworth，1988，p325～343；sce also ross grantham，the judicial extension of director’s duties to creditors，（1991）1 jbl1.）。

总之，公司法规则只有立足于活生生的经济现实，方有其存在和发展的根基。本文从经济关系入手，以法律弥补市场机制缺陷从而增进效率和维护公平为分析视角，期能抛砖引玉，使我国的公司法律制度顺应现实经济生活需要，早日臻于成熟完善。

聂卫东