罪刑法定与刑罚个别化——罪刑法定的重构

一、罪刑法定之溯源罪刑法定原则也称罪刑法定主义，指定罪量刑必须按照法律明文规定。也即是说如果法律没有规定，即使行为的危害性很大，也不能对其定罪处罚。对罪刑法定原则作经典性表述的是德国古典刑法学派的冯。费尔巴哈，他在1801年所著的德国刑法学教科书中作了如下表述：无法律则无刑法，无犯罪则无刑罚，无法律规定的刑罚则无犯罪，或者说法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则因为是保障人权必要工具，已是现代各国刑法中的铁律。罪刑法定的最初思想渊源是英国1215年英王约翰签署的大宪章，该宪章第39条规定：“不经适合其身份的合法审判和国家法律，任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。”这个规章体现了限制王权、保障人权，具有罪刑法定原则的某些本质内容，但它是为维护封建统治秩序而服务的，还不是以保障公民权利和自由为目的的现代罪刑法定原则。之后，因中世纪刑罚残酷、无人道，司法官员擅断给人民造成极大苦难，贝卡里亚在洛克、孟德斯鸠等启蒙学者的影响下，在《论犯罪与刑罚》一书中提出了罪行法定原则。他指出“只有法律才能规定犯罪与刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才有这个权力。任何司法官员（他是社会的部分）都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。超过法律限度的刑罚就不是正义的刑罚。因此任何司法官员都不能以热忱或者公共福利为借口，增加对公民的刑罚。”这一原则提出之后，经17、18世纪资产阶级革命，在资产阶级反封建专制统治和罪行擅断过程中确立起来，并被欧美国家的法律所吸收，形成了两大模式。罪刑法定一般认为包含以下内容：（1）排斥习惯法。罪刑法定的基本要求是以制定法为依据，而习惯法是显然违背了法定化、明确性原则。但因为英美法系本身的特点，并不能完全以制定法为渊源，。（2）刑法不得类推。类推解释或类推适用使法官有了创制法律的权限，等若有了立法权，法官集立法与司法于一身，违背了罪刑法定的三权分立的理论基础。（3）刑法不得溯及既往。对于任何行为只能适用行为时法，不能适用事后法，这是罪刑法定原则的必然要求。这包括：行为当时不为刑法所定为罪者，不得引用事后法定之为罪；行为当时已为刑法定之为罪，事后法经过修正而加重其刑时也不得不得援引事后法加重其刑。但是因为罪刑法定的根本宗旨是在保障人权和自由，故各国在坚持罪刑法定时有一个例外：当有利与被告时，事后法有溯及力。（4）禁止绝对的不定期刑。罪刑法定本身包含对不定期刑的否定，且绝对的不定期刑给予法官的自由裁量权极大，对保障人权无任何积极意义。二、罪刑法定之舛运因为资本主义的发展，在启蒙思想的理性主义的影响下，必然要求资产阶级在政治法律领域有一场革新，贝卡里亚的罪刑法定得到广泛的赞同，并被适用到法典编纂运动中。编这场法典编纂运动的立法者认为：为防止立法者权力的滥用，法律必须详细的规定犯罪与刑罚。后称之为严格规则主义。这时期制定的法典非常详尽，在法律条款的数量上表现为：普鲁士国家法19，000条，俄国法律汇编42，000条。根据严格规则主义确立的罪刑法定原则是以不变应万变，以绝对确定不变的法定刑应对一定犯罪千姿百态之案情。梅里曼在分析主张严格规则主义的出发点时指出，立法者“试图对各种特殊而细微的案情开列出各种具体的实际的解决办法，它的最终目的，是想有效地为法官提供一个完整的办案依据，以使法官在审理任何案件时都能得心应手地引经据典，同时又禁止法官对法律作任何解释。”很明显，这使法律的局限性暴露无遗：第一，因为只注意犯罪的一般情况，未注意犯罪的具体情况，故获得法律上之一般正义，却丧失了法律的个别正义。第二，因为以不变应万变，使刑罚适用缺乏灵活性，不能实现刑罚设置的目的。第三，以犯罪人的行为作为刑事评价的基础，形成机械适用法律的模式，忽略了行为人的主观因素。由于严格规则主义的罪刑法定有这样的不足，所以促成了刑罚个别化观念的形成，即法官在适用刑罚时，要考虑罪犯的个人情况，尽量使所处刑罚与此相适应，以更好地惩罚和教育犯罪分子。该思想一经提出，立即引起轰动，产生重大影响。1810年法国刑法典中取消了绝对确定的法定刑。法国刑法家斯特法尼在回顾罪刑法定主义的发展过程中指出，由于刑罚个别化的出现，罪刑法定具有了灵活性。1898年法国学者雷蒙。萨雷伊在

他的《刑罚个别化》一书中正式提出刑罚个别化理论。萨雷伊对刑罚个别化作了如下表述：刑罚个别化包括法律上的个别化、裁判上的个别化和行政上的个别化。所谓法律上的个别化是指法律预先着重以行为作为标准，细分其构成要件，规定其构成要件，规定加重或减轻情节等。所谓裁判上的个别化是指法官根据犯罪分子的主观情况适用不同的制裁方式。所谓行政上的个别化指刑罚执行机关根据罪犯具体情况执行刑罚。刑罚个别化思想为近代实证学派所倡导，经过他们的努力得到了很大的发展，明确了以下两个观点：第一，适用刑罚应当以犯罪的个别预防为出发点；第二，刑罚个别化是根据犯罪分子的人身危险性决定刑罚的适用。这些观点与其批判刑事古典学派的以客观行为为衡量罪行轻重的唯一标准分不开的。在实践中上述观点产生了重大影响，不仅能解释提倡不定期刑的合理性，正如医生不能预知病人的康复日期，法官也不能预知罪犯的治愈日期，因而法官只确定一个具有较宽幅度的刑罚，而将罪犯的具体释放日期交给刑罚执行人员，还能解释授予法官自由裁量权的原因。不定期刑的理论在美国产生了重大影响。美国1900年有11个州引进了不定期刑，到1910年达到了21个，在最新兴时由6个州采用了不定期刑。在1925年伦敦举行的国际监狱会议上，会议决议指出：“不定期刑是刑罚个别化必然的结论，是社会防卫最有效的方法之一…………”会议建议各国采用不定期刑制度。可见刑罚个别化原则当时受到的重视，在刑法典中罪刑法定原则的地位一定程度上被其所代替。三、罪刑法定之重塑一如罪刑法定原则对其前的司法擅断行为的矫枉过正，近代学派所主张的刑罚个别化原则也出现类似情况。在美国，大量采用不定期刑的“康复模式”、“回归社会模式”并没有取得预想的效果。此时，提倡绝对罪刑法定的古典学派经历反思重新认识这一原则，并取得了很大的突破。这种成果取得是建立在两大学派相互之间融合的基础上的。进入20世纪，无论是古典学派还是实证学派都意识到各自的理论不能很好的遏制犯罪、预防犯罪，所以都取对方之长融为一家。理论上表现为一般预防与个别预防并重，报应主义与功利主义兼有，客观行为与主观意识统一，社会危害性与人身危险性结合，虽然各自的侧重点不一，但都不离这一总趋势。在这一趋势的影响下，蜕变后的新刑事古典学派，提出罪刑法定的新发展，即要求罪刑法定做到保障个人自由与维护社会秩序的统一，在此基础上体现刑罚的一般预防与个别预防。因此很显然，在这种新的变化下，原来绝对罪刑法定原则与刑罚个别化俨然对立、对抗的关系，已发生了嬗变。在此，为更加清楚地认识两者的关系，对罪刑法定原则的某些机理、内涵作一些分析和重新审视。一、理性之思索。古典刑事学派在资产阶级启蒙思想的理性主义的影响下，认为立法者具有如下的理性能力：“只要通过理性的努力，法学家们便能塑造出一部作为最高立法智慧的而由法官机械地适用的完善无缺的法典。”立法者有理性，刑法典是建立在理性基础之上的，是对刑事法律活动一般规律的总结。因为立法的对象是一般的而法律是抽象的，正如卢梭所言：“法律的对象永远是普遍性的，我的意思是指法律只考虑臣民的共同以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。”刑法对一般犯罪的抽象概括，若无人的理性能力，是不可能存在的，然而人的理性能力是有限度的，如上述庞德所言的法典是永不可能之理想。除此，按照这一理论，高度赞扬立法者的理性，反之却无视司法的作用，否认法官在司法活动中的主观能动性，成为一个只会机械执行法律的工具。然而，事实立法的抽象，仅对人事对人，与司法中犯罪的具体人和事之间的鸿沟，离开了法官的积极作用，岂能达到刑罚的预想效果。可以说，立法者对自身理性能力的冷静判断授予司法机关更大的司法裁量权，这已成为当代大陆法系向英美法系靠拢的重要标志。二、三权分立与制衡。司法权若无立法权的限制，擅断就不可避免，专横也在情理之中。对刑事古典学派的绝对的罪刑法定原则，前苏联著名的刑法学家特拉伊宁有过十分精辟的论述：如果像古典学派所说，刑事责任的根据是事先在法律中确切描述的行为的话，那么法院的作用就可以缩小到最低限度，即归结为正确地适用法律。在这种司法模式下，法官的作用是极其有限的，这体现了立法对司法权绝对限制和制约，这种立法与司法的关系的效果会怎样，就将如菲力指出的：如

果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果；但是，如果有好的法官来实施，即使法典或法令不完美也不要紧。因此，司法固然天生具有专断之欲望，立法也不能以规矩之本能全然扼杀司法之活力。三、一般正义与个别正义。罪刑法定原则从其价值上看是维护一般正义与个别正义的统一。但是，一开始，人们偏重于一般正义，认为对犯罪人定罪量刑完全应以其行为为标准，而且这种罪和刑只能由刑法典所明文规定，以现代的眼光来看即是只有符合了犯罪的构成要件中的客观方面和客体方面即为犯罪，贝卡里亚就指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”这里的社会危害是由行为所直接体现的，贝卡里亚彻底地反对将犯罪人的主观意志作为衡量犯罪的一个标准。菲利对这种无视犯罪人的个性差异的观点评论道：实际上，古典学派犯罪学认为所有的盗窃都是“盗窃犯”，所有的谋杀者都是“谋杀犯”。这样做，从其所处的时代背景考察，我们不难理解在当时司法擅断，行为人身份对同一行为是否为犯罪即刑罚量度起决定作用的情况下，有相当大的积极作用。但是随着时代发展和人权研究的深入，罪刑法定的价值目标已不能仅仅局限于对一般正义的维护，而应该更加深入地研究各案，综合各方面的情况适用刑罚，也即是要求体现对个别正义的维护。另一方面，从现代法治国家的司法角度看，个别正义是司法活动的最高最求，但又不能完全脱离立法活动。立法所确立的一般公正对于司法活动具有引导意义，在一定意义上说，一般公正与个别公正的关系，实质上是立法与司法的关系。以上三者彼此并非孤立的，而是相互交融、促进的关系，比如法的解释问题，因为凭立法者理性能力并不能制定出完美无缺、事无巨细均作规定的法典，所以需要解释，尤其是司法解释。司法解释要在与立法权威的协调中实现个别公正与一般公正的均衡，具体实现途径涉及如下方面：（1）对一般条款的司法解释，应当在立法意蕴与司法效用之间寻求平衡点，即在顾全一般公正的情况下，尽量地照顾个别公正。（2）对空白条款的司法解释，应当以个别公正为指导，作出有利于实现个别公正的司法解释。（3）在条文冲突时的司法解释，应当以个别公正为标准进行选择，从而消除条文冲突。（4）当存在法律漏洞时，按罪刑法定的原义，不得对其填补，但在法律的特殊适用上条文无规定时，若要填补意思，应当而且必须依照个别公正的要求加以填补。对以上理论问题的重新认识可以看到，从绝对的罪刑法定主义到后来的相对的罪刑法定主义，完全取消司法裁量到限制司法裁量，从完全否定类推到容许有限制的类推适用，即在有利于被告的场合容许类推适用，从完全禁止事后法到从旧兼从轻，即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等，都没有违背人权保障的宗旨。在这一发展趋势中可以看出，罪刑法定的个别公正与一般公正两大价值中个别公正受到越来越多的重视。这种趋势使得罪刑法定原则的本质内涵得到完整、全面的体现，使之焕然一新，个别公正的突出和强调，直接要求在立法、司法中将要求对犯罪人进行更加全面、综合的考察，同时司法就要求赋予更多的自由裁量权。由此，我们可以分析罪刑法定原则与刑罚个别化原则的关系。刑罚个别化正是基于对个别公正的维护。因此在价值层面上，可以这样认为：罪刑法定原则一定意义上是包含了刑罚个别化原则的。这样理解从对刑罚个别化的历史发展过程的考察来佐证：其一、从刑罚个别化的诞生即以个别正义为出发点：因严格规则主义忽视行为人的个人情况和人身危险性，使得刑法在各案实施中的非正义性。故而要求以人身危险性作为定罪量刑的根据，抛弃了古典学派以客观行为作为衡量犯罪的标准。其二、近代学派强烈提倡的刑罚个别化原则，从明确适用刑罚的主观追求-为什么要刑罚个别化，提到了明确刑罚个别化的着眼点-如何进行刑罚个别化的高度。如龙勃罗梭的《犯罪人论》基于对犯罪人的实证研究，将其分为生来犯罪人、激情犯罪人、精神病犯罪人、偶然犯罪人四大类，并且对不同的犯罪人采取不同的刑事政策。在刑罚的裁量方面应当充分考虑犯罪人的恶性：对怙恶不悛者应适用不定期刑，非有改罪之明证，或者失去作恶的能力，不可以释放；对犯小罪需要监禁者可以用它种刑罚，如罚金、强迫劳动、体刑、流放等。菲利格外重视犯罪的人类因素，从犯罪人着手研究犯罪，考虑具体犯罪人的个性和人身特征，也对犯罪人作不同的分类，反对那种

不考虑犯罪人具体情况而无目的地适用刑罚的理论与实践。现代刑法以罪刑法定原则为指导的犯罪构成要件理论（或犯罪论）已将近代学派极力主张的犯罪人的人身危险性纳入其中，在主、客观方面中得到体现，而犯罪人的个人情况刑法则以其他制度加以规定，如初犯、累犯、自首、立功、胁从犯等等。这些，表明刑罚个别化的实践运作都在现代罪刑法定原则的指导下，立法者以刑法典明文规定的形式予以表述，这种法定范围内的量刑情节和司法裁量，均体现了罪刑法定的本质。除此之外，现代很多国家为了正确地测定犯罪人的人身危险性，广泛采用了旨在查明犯罪人的人身危险性的人格调查制度。这种人格调查制度包含有犯罪人的多方面情况，但是，法律不允许对犯罪人的各方面情况作无限制的调查，相反，哪些方面可作为法官定罪量刑时考虑的因素，法律都作了明确的规定。这种对个别犯罪人的重视，正是立法者为了完善罪刑法定在保障个别正义方面的不足。有的学者认为刑罚个别化原则“是指审判机关在量刑时，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性的大小，在相应的法定刑范围内或以法定刑为基础，判处适应的刑罚和刑期。”“刑罚个别化并不是对刑罚一般化的否定，而是在刑罚一般化前提下的刑罚个别化。”“刑罚个别化是在刑罚一般化基础之上的个别化，它不能脱离立法所规定的客观的罪刑结构，而且在对犯罪人确定刑罚的时候，是在从犯罪的社会危害性的基础上，兼顾犯罪人的人身危险性，因此两者不是矛盾，而是统一的。”在此将刑罚个别化原则局限于刑罚层面，并将刑罚个别化与刑罚一般化作为一对范畴是有失偏颇的。从刑罚个别化的历史发展看，如前所述伊雷萨即将刑罚个别化非常清晰地区分为法律上的个别化、裁判上的个别化和行政上的个别化分别对应于刑事立法、司法和刑罚执行。而且随着法治的发展、人权的受重视，刑罚个别化不应该局限于刑罚的领域，更体现于立法和司法之中，如前所述在立法与司法的制衡，罪刑法定原则所体现的一般公正和个别公正就要求立法者必须充分地考虑到刑法典在维护个别公正方面的局限性，因而给予刑法典适度的弹性和授予司法者一定的自由裁量权。另外，这里将刑罚原则划分为刑罚个别化和刑罚一般化，有一定意义，但必须清楚，刑罚个别化和刑罚一般化正是罪刑法定原则在刑罚领域内的个别正义与一般正义的体现。还有的学者认为，将刑罚个别化原则与罪刑相适原则并列作为罪刑法定原则的隶属原则，这种说法当然是过分地扩充了罪刑法定原则的内涵，无视罪刑相适原则研究范畴是罪-刑（或罪-责-刑）关系，与罪刑法定原则的研究范畴有截然不同，不甚可取。认为刑罚个别化原则只是罪刑法定原则的一个方面的内涵也得到实践的证实：当今各国除原来的苏俄在刑法典中明文规定外，其余国家都只是在理论上对刑罚个别化原则作阐述，且对该原则的具体地位以及与罪刑法定原则的关系不无争论，将刑法个别化原则作为刑法的一个基本原则并未取得一致对将刑罚个别化原则写入刑法典中的态度则更是谨慎。例如，法国是新社会防卫思想的发源地，新社会防卫思想的主张者非常重视刑罚个别化，在这次法国新刑法修改，刑罚个别化被提到立法的高度，但由于有不同看法，法国宪法委员会解释道：“假定刑罚个体化原则能够在其限度内被视为共和国法律的基本原则之一，在确立对违法行为进行有效惩罚的规定时，它不应成为立法者的障碍。”法国新刑法典第132-42条规定：“法院在法律规定的范围内，依据犯罪情节和犯罪人格，宣告刑罚并规定刑罚制度。”总体而言，刑罚个别化原则对罪刑法定原则的个别公正价值的补充作用都较为认同，因而作为罪刑法定原则的一个补充似乎更妥当。我国关于刑罚个别化的研究不仅成果少，而且多数学者是从近代学派的立场理解刑罚个别化，认为刑罚个别化是以预防犯罪为出发点，根据犯罪分子的人身危害性的大小适用刑罚的原则。在我国，现代刑法中的刑罚个别化观念还未被普遍接受，更遑论罪刑法定原则与刑法个别化原则的关系问题的研究，因此对刑罚个别化的深入、系统地研究，将有助于我国罪刑法定原则内涵的更全面透彻地理解，完善我国的刑法典体系。- 一种是英美法系模式。以美国为代表以“正当法律程序”形式表现的罪刑法定原则。另一种是大陆法系模式。如法国《人权宣言》第8条规定“法律只应规定确实需要和必不可少的刑罚，而且除非根据犯罪行为前已确定、公布和合法施行

的法律，不得处罚任何人。”两种模式基本精神是一致的，即都是为限制国家刑罚权，保障公民人权，但在具体含义上有所不同。英美法系因为是普通法系，沿袭司法判例，并非立法创制，故要求正当合法的程序，当然这里的程序应包括实体法和程序法；而大陆法系因为是制定法，所以强调立法上要求法定化、条文明确化，司法上要求严格依法判案。梅里曼《大陆法系》英国顾培东译西南政法大学出版社1983年第42页刑罚个别化的出现按照美国学者齐林的观点可以追溯到罗马教会法。齐林指出：法官按个别情形以定刑罚的理论，是由罗马教会法庭所创始的。应该说，齐林在这所说的刑罚个别化只是个人责任意义上的刑罚个别化，而不是刑事实证学派所主张的以人身危险性为根据的刑罚个别化。参见《刑法的人性基础》陈兴良著1996年第424页张甘妹《刑事政策》台湾三民书局1979年第304页庞德著《法律史解释》美国华夏出版社1989年第13页陈兴良《当代中国刑法新理念》中国政法大学出版社1996年第39页特拉伊宁《犯罪构成的一般学说》前苏联中国人民大学出版社1958年第24页贝卡里亚《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社1993年第37页陈兴良《刑法的价值构造》中国人民大学出版社1998年第345页马克昌《刑罚通论》武汉大学出版社1995年第293页陈兴良《刑法的人性基础》1996年第425页对刑罚个别化作过专门研究的有：王作富著《谈谈刑罚个别化》载于《中国人民大学学报》1987年4期；曲新久著《试论刑罚个别化原则》载于《法学研究》1987年5期；谢正权著《论量刑的刑罚个别化原则》载于《政法论坛》1988年1期；周振想著《论刑罚个别化原则》载于《社会科学战线》1990年2期；王明、吴在存著《刑罚个别化原则及其适用》载于《法学杂志》1998年3期作者单位：中国青年政治学院