论国家工作人员的范围

在我国刑法规范中，国家工作人员是一种特殊主体，他决定着一些罪与非罪、此罪与彼罪的界限。由于立法上的不稳定性和司法解释上的不一致，因此在法学理论界和司法实务界对国家工作人员范围的界定一致有较大的争论，造成司法实践中的混乱。尽管97年刑法对国家工作人员作了专门规定，但因有许多不明确的地方，以致实践中对“国家工作人员”的界定，仍存在着争论。

一、97年刑法生效前对国家工作人员范围的争论

79年刑法第83条规定，“本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”；第155条规定贪污罪的主体为国家工作人员和受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员；第185条规定受贿罪的主体为国家工作人员。随着经济的发展，私营企业、合资企业的出现，全国人大常委会于1982年在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中将国家工作人员的范围界定为“在国家各级权利机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员”。此时理论界和司法实践中对国家工作人员的范围并没有太大的争论。第二个法律对国家工作人员的范围表述不尽一致，理论上曾有人主张，后者扩大了国家工作人员的范围。实际上，二者并没有实质变化。当时国家工作人员的范围包括二类：一类是国家各级权利机关、行政机关、司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中的工作人员；另一类是其他各种依法从事公务的人员。前者范

围是明确的，后者范围较灵活，解释各不一致。理论上一种观点认为，其他依法从事公务的人员，理解起来可包括民主党派、人民团体等机关的工作人员。但集体组织的工作人员（如生产队的队长、会计、城乡集体企业的管理人员），当然不算国家工作人员。另一种观点认为，集体所有制企业和人民公社的社办厂厂长、经理、生产队长、会计、出纳员、保管员、营业员、采购员等可是为其他依法从事公务的人员。实践中，一直将集体经济组织的工作人员也认定为可以构成国家工作人员构成犯罪，属于其他从事公务的人员。全国人大常委会在1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中，将贪污罪的主体规定为，“国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财务的人员”，将受贿罪的主体规定为国家工作人员、集体经济组织工作人员、或者其他从事公务的人员。最高人民检察院、最高人民法院在1989年关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中，对贪污罪、受贿罪的主体在《补充规定》的基础上作了详细的分类，但国家工作人员的范围并为涉及。至于1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司的犯罪的决定》颁布后，由于其第九、十、十一条分别规定了商业受贿罪，侵占罪，挪用公司、企业的董事、监事或职工。着实质上是从贪污罪、受贿罪中分离出来一类职务犯罪，第十二条规定国家工作人员犯该决定规定的商业受贿罪、侵占罪和挪用公司，企业资金罪时应按受贿罪、贪污罪和挪用公款罪定罪处罚。因此在刑法学界和司法实践中，引起对国家工作人员的范围的争论，因此，最高人民检察院和最高人民法院分别下发了司法解释，对国家

论身份判决既判力的主观范围扩张-2019年文档资料

论身份判决既判力的主观范围扩张判决效力（既判力）的主观范围 ,即有关判决的效力对谁发生作用的问题。”一般而言 , 既判力的主观范围应限定在诉讼双方当事人 , 原则上不应将既判力的范围扩张至没有参加诉讼的案外人。既判力的对象是基于原告的主张所确定的诉讼标的 , 在受辩论主义和处分主义支配的民事诉讼程序中,当事人获得充分的诉讼权利进行诉讼活动 , 应对其提供的诉讼材料所形成的判决结果负责。换言之 , 既判力原则上只能在对立的双方当事人之间产生,对没有得到程序保障的案外第三人不产生效力, 这就是既判力的相对性。可是如果将判决的相对性原理适用于有关人的身份判决,判决结果就可能会出现三种情况 :第一, 未参加诉讼的第三人对判决可以进行异议之诉。但是 , 对具有绝对效力的身份关系之诉进行异议之诉实无太大的现实意义 ;第二, 身份关系诉讼因对方的不同而全然不同 ; 第三, 第三人就身份关系可以提起既判力相对性的妨诉抗辩。这就使身份关系处于一种未知或待定的状态, 显然不利于公益和社会的稳定 ,因此将身份判决既判力的主观范围向第三人扩张就尤为必要。 1身份判决向第三人扩张的依据身份判决为何会发生判决效力扩张呢 ?根据何在 ?这是我们探讨此问题的“瓶颈”。要解答这一问题 , 只能从身份诉讼中所施行的特别诉讼法则和价值目标中去寻找答案。首先 , 身份关系

诉讼是以身份法律关系为诉讼标的 , 与以财产关系为诉讼标的的般民事诉讼在适用诉讼法理和审判模式上均存有较大不同。于诉讼当事人对身份关系不能进行自由处分 , 因此辩论主义和处分主义受到严格限制。其次, 为了追求实体真实 ,广泛地适用职权探知主义。在身份关系诉讼中,法官不完全受当事人提出的证据所约束 , 可以斟酌当事人未提出的证据来认定案件事实。再次仅仅靠职权探知主义 , 还不能够完全实现实体真实的价值目标因而一些国家特别是大陆法系的部分国家规定 , 准许检察官参与身份关系诉讼。检察官参与 , 既可以以当事人的身份参与诉讼也可以以诉讼参与人的身份列席诉讼裁判 , 并陈述意见以及提出相关事实主张和证据方法。最后 , 正因为是以人身关系为诉讼标的, 为了保持身份关系的高度稳定 ,需要将判决效力扩张于当事人之外的第三人 , 以维持社会关系的正常运行。基于上述特别诉讼法则的适用和检察官参与等措施的施行 , 为身份关系诉讼判决效力的扩张打下了坚实的基础 , 同时也是既判力扩张根据之所在。尽管在我国的身份关系诉讼中 , 没有检察官参与的规定 ,但是对于事关人身关系的案件 ,职权主义探知的色彩较浓 , 而且规定了法定调解的程序等一系列诉讼法则 , 也是为了避免未参加诉讼程序的第三人利益遭受侵害。 2身份判决既判力主观范围扩张的具体规定如上述, 虽然民事判决既判力具有很强的相对性 , 而在特定条件下 , 由于案外人与本案诉讼标的存有密不可分的关系, 若这种关系不加以确定 , 对权利的稳定无疑是有害的。所以法律应规定在适当的情况下扩大既判力的约束范围。在特定情况下

论宅基地使用权制度的缺陷及完善

论宅基地使用权制度的缺陷及完善摘要：宅基地使用权是我国特有的一项独立的用益物权，现行立法对此规定得比较零散，而且还存在大量的缺陷，这不仅损害了农民的利益，还阻碍了农村经济的发展，应通过多种渠道采取措施对该制度进行完善。关键词：宅基地使用权；用益物权；物权 2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），以专章的形式规定了“宅基地使用权”，明确了它是一项重要的用益物权，具有积极的意义。宅基地使用权不仅关系到农民群众的切身利益，而且事关农村的稳定，影响着国家和社会的健康发展。但《物权法》对此的规定仅有四个条文（152条-155条）的内容，无法涵盖宅基地使用权的诸多内容。况且，现行宅基地使用权制度极其不完善，存在许多漏洞，无法全面地保护农民的利益，甚至会严重影响农村经济的发展和农民生活水平的提高。因此，有必要对我国宅基地使用权制度的现状做一个全面的探讨。一、宅基地使用权的立法现状沈宗灵先生说过：“法律概念在法律体系中具有其独特的功能，它对法律的制定、执行和适用均具有重要的意义，它与权利和义务紧密

关联，要构建现代国家的法律体系，其中最重要的一步就是设定一整套符合逻辑的、和谐而无矛盾的法律概念体系。

”因此必须对宅基地使用权进行明确定义。这一点《物权法》做到了。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”依据法律解释学，从体系上、文义上对这一条文进行分析我们可以看出：它明确了宅基地使用权是一项独立的用益物权，与土地承包经营权、建设用地使用权及地役权处于并列地位。宅基地使用权的主体仅为农村居民，城镇居民是作为建设用地使用权的主体而规定的。宅基地使用权的客体仅指集体所有的土地，国有土地是建设用地使用权的客体。虽然在城镇规划过程中，存在农村居民转变为城镇居民的现象，但这并不意味着转变后的城镇居民仍然享有宅基地使用权，因为此时的土地已从集体所有转为国家所有，国有土地不设立宅基地使用权。针对这一点笔者认为，由于城镇规划的需要，一些土地由集体所有转为国家所有，原有的宅基地使用权由集体土地使用权转为划拨的国有土地使用权，居民虽然从农村居民转变为城镇居民，仍然享有宅基地使用权，此时宅基地使用权的客体为国有土地，而《物权法》却忽略了这一现象的存在。宅基地使用权的内容有：依法取得、占有、使用土地，在宅基地上建造住宅及其附属设施，受法律保护，在行使权利时不得妨碍公共利益和他人的合法权益等。但是，宅基地使用权的内容还应当包括权利人可以有限制地处分宅基地使用权，因为宅基地使用权是一种民事权利，权利人可以对它进行处分，考虑到宅基地使用权特殊性，权利人的处分应当是有限制的，而这一点在《物权法》第152条中却没有涵盖。

(完整word版)浅谈项目范围管理

浅谈项目范围管理在项目研发过程中会出现这样一种情况：项目刚开始做了一段时期，需求方找来了，要求做项目需求的变更，以便于将竞争对手最新推出的新功能加入，新的需求导致了项目的延期；又做了一段时间，需求方又找来了，要求项目需求的变更，以便于将当前最新技术加入进来，这又导致了项目的进一步延期；又做了一段时间，其他参与项目研发的人员过找来了，这个子工作应该是由你来负责的为什么现在还没有启动，而你却认为这是他应该负责的，不得已再次延期；到了项目验收的时候，需求方又提出，其实他所理解的，这个项目还包括其他的服务，例如软件安装或者是应用部署等相关内容……这个时候，不光是你，连项目需求方、项目经理和其他相关人员一定都会觉得很郁闷，整个项目就好象是一个无底洞，不知道项目到底什么时候才能真正结束，要使项目结束到底还需要投入多少人力和物力。然而这样的情况出现并不罕见，如果要列一个在项目研发过程中最讨厌状况的清单，相信所有参与过项目开发和代码编写的开发人员和测试人员都会将上述情况列入其中，而且排名还会非常靠前。其实这种状况完全是可以改善甚至是避免的，而改善的

办法也很简单，就是从项目开始就重视范围管理，运用项目范围管理的理论、工具和方法，做好范围管理的相关工作。要说到项目范围管理，就必须先理解项目和项目范围的概念。项目的概念现在已经是非常普及的一个概念了，即是为完成产品或服务所做的一次性努力。项目范围，是指项目产品所包括的所有工作及产生这些产品所用的过程。结合项目的概念可以看出，范围的概念包含两方面，一个是产品范围，即产品或服务所包含的特征或功能，例如产品的需求说明书；另一个是项目范围，即为交付具有规定特征和功能的产品或服务所必须完成的工作，比如，要完成产品需求说明书上的内容，需要项目团队完成哪些工作。项目范围是否完成以项目管理计划、项目范围说明书、WBS和WBS字典作为衡量标准；而产品范围是否完成，以产品需求说明书作为衡量标准。从项目范围的概念中可知，项目干系人必须在项目初始达成两个共识：一个是项目要产生什么样的产品；另一个是如何生产这些产品。确认项目范围对于项目管理来说具有以下意义： 1.明确了项目的工作具体范围和具体工作内容，是提高成本、时间和资源估算的准确性的基础； 2.项目范围计划编制是确定项目进度测量和控制的基准。 3.范围确定就是确定了项目的具体工作任务，有助于清

周光权：法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷.

周光权：法条竞合的特别关系研究 ——兼与张明楷教授商榷 ●周光权【摘要】我国刑法中的法条竞合类型，在特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系之外，还应包括包容关系。基于行政刑法上的特别考虑，在经济犯罪中大量增加的特别法条和普通法条之间的特别关系，与传统的法条竞合论中的特别关系有一些差别。对于行为性质符合特别法条的构成特征，但因数额、数量未达到特别法条要求时，不能以普通法条定罪。此时，需要考虑立法上的预设、法益侵害原理、特别法条的立法必要性、特别法条定型化的构成要件观念、实质的刑法方法论等问题。法条竞合的排斥关系不仅仅在行为人按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在；在行为属于特别法条所规范的行为类型时，也具有排斥普通法适用的可能性。法条竞合与想象竞合之间具有对立关系，不存在一个行为既成立想象竞合犯又属于法条竞合的情况。【关键词】法条竞合；排斥关系；构成要件观念；想象竞合犯法条竞合是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其它法条适用的情形。换言之，法条竞合意味着：从形式上看，某一个行为既与刑法分则所规定的A罪的构成要件相一致，也部分或者全部地与B罪的构成要件相一致。但是，如果成立A罪，就优先适用A罪的构成要件，排斥B罪的适用；反之亦然。所以，从实质上看，法条竞合的行为人只能成立一罪，而不能成立数罪，即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。对此，有学者指出，在法条竞合的情况下，数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其它刑法法规，所以，是非真正的竞合。该非真正竞合的基本思想在于：犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定。[1] 在刑法典中大量出现法条竞合的情形，其主要原因是：（1）立法通常比较抽象，而司法上的判断非常具体。在对行为的构成要件该当性进行判断时，可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排斥。（2）犯罪的基本构成、加重构成规定现实地大量存在，使得法

地役权问题研究

··2010· 1我国《物权法》中正式确立了地役权制度。这一制度源于罗马法，后为各国民法所接受，并随着各国社会的发展而发展。所谓地役权是指地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。地役权主要是在供役地上设定负担，以提高需役地的价值和效益，为人们的生产和生活提供便利，可以弥补物权法定原则的不足，实现资源的优化配置，保护人们赖以生存的环境。一、地役权的性质《物权法》第164条规定：“地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。”第165条规定：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。” 这些具体规定体现了地役权的从属性，这是否说明地役权是一种从权利，不是一种独立的用益物权呢？答案是否定的。地役权在性质上是一种独立的权利，属于用益物权的范畴。地役权虽具有从属性，但它是为需役地的便利在供役地上设立的。所谓便利是指供役地对于需役地必须提供利用土地的方便，便利的内容只要不违反法律和社会公序良俗，可由当事人自愿商定。可以看出，地役权的存在在于保证需役地人的用益目的，而不是要依从于哪一个权利。如果没有需役地的便利需要，也不会有地役权的设定。需役地的存在是地役权存在的前提条件，这只能说明地役权的从属性，而非从权利。如果将有存在前提的权利都认为是从权利，则绝大多数权利恐怕都是从权利[1]。所以应看到从属性所体现的本质属性。地役权是需役地和供役地之间的权利，直接依附于不动产，不受不动产所有人或使用人变动的影响，不能与需役地相分离单独转让或单独作为其他权利的标的。在地役权关系中，供役地人就其土地的利用，仅负有容忍或不作为的义务。需役地人则不得脱离实际需要，无故设立或扩大权限；不得与需役地分离而转让其地役权；不得将供役地作为抵押、租赁或其他的标的[2]。可见，地役权中的供役地必然为需役地所用，如果供役地没有对需役地利用提供便利，就无需设立地役权。二、地役权的适用范围 1.地役权的主体范围。传统民法中，地役权法律关系发生于梯地所有人（供役地人和需役地人）之间。随着现代社会经济的发展，民法已经从保护土地所有权的重心转向了对土地利用权的重心的保护，所以地役权主体的范围也应当从土地所有人向土地的利用人扩展。我国《宪法》《土地管理法》《农村土地承包法》等法律都规定了土地归国家和集体所有，而《物权法》中关于用益物权的规定，进一步明确了建设用地使用权人、农村土地承包经营权人、宅基地使用权人的权利和义务，确定了他们作为土地利用人的法律地位。《物权法》并未明确规定地役权的主体范围，但从《物权法》关于地役权的具体规定来看，建设用地使用权人、农村土地承包经营权人、宅基地使用权人都可以设立地役权，成为地役权法律关系的当事人。在我国，依照法律规定，土地和房屋都可以成为租赁法律关系的标的物，那么承租人是否可以设定地役权，成为地役权主体呢？《物权法》没有规定。现代民法的发展中，租赁权有物权化的趋势，承租人依法在租赁期限内设定地役权不仅不会损害不动产的所有人利益，反而会使租赁物的使用价值得以充分发挥，增加不动产所有人的利益。当然承租人可以作为需役地人享有地役权，但是承租人是不能作为供役地人的。因为设定地役权是为不动产设定负担的行为，而设定负担的行为应当属于物权的权能，而不是债权的权能。承租权虽有物权化的趋势，但它毕竟是债权。承租人不享有就其使用的不动产设定负担的权利，其自不能成为供役地人[3] 。 2.地役权的客体范围。从我国《物权法》的规定来看，地役权的客体为不动产。我国《担保法》第92条对不动产界定为，“土地以及房屋、林木等地上定着物”。作为地役权客体的不动产应当以土地和建筑物为限。土地是人类赖以生存的源泉，是人类社会最主要的物质资源。尤其在我们这样一个历史较长的农业大国，土地法律制度历来为立法者所关注，成为不同历史时期各种不同社会形态的法律制度中最重要的内容[4]。土地是物权的客体，包括已开发的土地和荒地，也包括林地、草原、滩涂、水面等自然资源的土地，不仅指土地的地标，也包括地表以上和以下的部分。随着社会的发展，城市进程的加快，地役权的设定涉及对建筑物的利用，业主的建筑物区分所有的出现使得建筑物之间、建筑物与土地之间提供便利的情况越来越多，如在邻人的墙上开窗以便通风和采光，两幢楼之间建设空中走廊，楼层之间管线的设置安装，风景眺望以开拓视野，汲水排灌等等。所以赋予当事人为自己不动产的便利而就他人的土地或建筑物设定地役权的权利。《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”这一内容赋予地役权问题研究乔瑞堂周兢摘要地役权与相邻关系是彼此独立、各具特色、有所交叉、相互联系的两种不同的法律制度，两者的目的不在于对他人不动产的占有，而是为土地利用的便利而设置的权利。相邻关系源于法律的规定，主要功能在于保障相邻方的最低基本需求，而地役权源于当事人的约定，主要功能在于满足地役权人的更高利益需求。关键词地役权相邻关系需役地供役地53--

我国既判力主观范围制度的立法构建初探

我国既判力主观范围制度的立法构建初探【摘要】在民事诉讼理论体系中，既判力被视为构架现代民事诉讼的重要支柱。然而我国现行民事诉讼法却缺乏明确规定。作为成文法国家，立法上的不完善，将给实践带来不便。本文着眼于既判力主观范围，参照德、日两国的理论与立法，对我国的立法构建进行探究。【关键词】既判力主观范围；德国；日本；理论；立法一、引言民事判决确定后，不仅会产生形式效力，还会产生包括既判力在内的实质效力。①所谓既判力，就是当后诉出现时，确定判决所产生的拘束力。既判力对禁止当事人就同一纠纷再次提起争议具有强制效力。因此，必须对其范围作出合理限定。既判力的主观范围即“既判力及于什么人”，是制度性效力与自我责任的最集中体现。我国民事诉讼理论研究起步较晚，相关立法付之阙如。他山之石，可以攻玉。下文拟从对德、日两国相关理论与立法的阐述入手，联系我国立法现状，以期为我国的立法构建提供一些思路。二、德、日两国的理论与立法（一）既判力主观范围的相对性民事诉讼立足于解决私权纠纷，现代民事诉讼多以当事人的意思自治为价值基础。既判力原则上只及于双方当事人，此外的第三人不受判决的约束。即既判力主观范围的相对性原则。然而，随着社会的发展，民事关系日趋复杂，同一纠纷往往会牵涉到多方主体。为实现纠纷的彻底解决，故应允许既判力主观范围以案件当事人为核心向外适当扩张，在一定情形下，承认判决的既判力及于有关第三人。但鉴于既判力主观范围的扩张，是对私法自治价值的背离，德、日两国均采取了较为谨慎的态度。（二）既判力主观范围的绝对扩张既判力主观范围绝对扩张是指，判决除对当事人有效外，还及于一般第三人，产生对世效力。这种对世性判决一般局限在身份关系诉讼和有关公司关系的诉讼中。②

论农村宅基地使用权制度(一)

论农村宅基地使用权制度(一) 关键词:农村宅基地使用权/用益物权/物权内容提要:农村宅基地使用权是我国特有的一项独立的用益物权,是农村居民在依法取得的集体经济组织所有的宅基地上建造房屋及其附属设施,并对宅基地进行占有、使用和有限制处分的权利。它具有严格的身份性、无偿使用性、永久使用性、从属性及范围的严格限制性等特点。其取得方式有原始取得与继受取得,消灭形式有绝对消灭与相对消灭。农村宅基地使用权人享有权利并负担义务。我国农村宅基地使用权制度存在许多缺陷,亟待完善。Abstract]Therighttousetheruralresidentialbasesisaspecialandindependentusufructinourcountry.Iti sarightthatruralresidentsmakebuildingsandancillaryfacilities,andpossess,useandrestrictedlydispos ethebasesthattheruralresidentslegallygetfromthecollectiveeconomicorganizations.Thecharacterist icsofitarerestrictedofidentitynature,usingforfree,usingforever,dependencyandrangebeingstrict,an dsoon.Thewaystogetitareoriginalformandsuccessiveform；thewaystoabolishitareabsoluteformandrelativeform.Therighterhasrightsandburdenobligations.Th esystemoftherighttousetheruralresidentialbasesinChinahasmanydeficiencies,whichneedsimprove d. Keywords]therighttousetheruralresidentialbases；usufruct；realright2005年6月26日召开的十届全国人大常委会16次会议第三次审议通过的物权法草案（以下简称“三审稿”）设专章规定了宅基地使用权。但由于我国目前在城市还没有宅基地使用权制度,国有土地上只有建设用地使用权,所以“三审稿”以及后来的“四审稿”中的“宅基地使用权”实际上就是指农村宅基地使用权。到目前,众所瞩目的物权法还没有出台,但草案中关于“宅基地使用权”部分的规定应该不会有多大变化。农村宅基地使用权所涵盖的内容很多,单靠寥寥无几的几个法条是无法全面概括的。况且,我国的农村宅基地使用权制度极其不完善,存在许多漏洞,有必要对其进行研究。一、农村宅基地使用权的概念和特点（一）农村宅基地使用权的概念农村宅基地使用权是一项独立的用益物权,与土地承包经营权、建设用地使用权地役权等处于并列地位,它是中国法律特有的内容,对我国法律体系的完善起着重要的作用。沈宗灵先生说过:“法律概念在法律体系中具有其独特的功能,它对法律的制定、执行和适用均具有重要的意义,它与权利和义务紧密关联,要构建现代国家的法律体系,其中最重要的一步就是设定一整套符合逻辑的、和谐而无矛盾的法律概念体系。”1]因此必须在物权法中明确定义农村宅基地使用权。“三审稿”在第一百五十八条规定:“宅基地使用权人依法享有对集体所有的土地占有和使用的权利,有权自主利用该土地建造住房及其附属设施”。这一规定并没有直接对农村宅基地使用权下定义,只是通过对宅基地使用权人的权利的规定影射出了农村宅基地使用权的概念。依据法律解释学,从体系上、文义上对这一条文进行分析我们可以看出:（1）农村宅基地使用权的主体仅为农村居民,城镇居民是作为建设用地使用权的主体而规定的；（2）农村宅基地使用权的客体仅指集体所有的土地,国有土地是建设用地使用权的客体。虽然在城镇规划过程中,存在农村居民转变为城镇居民的现象,但这并不意味着转变后的城镇居民仍然享有宅基地使用权,因为此时的土地已从集体所有转为国家所有,国有土地不设立宅基地使用权；（3）农村宅基地使用权的内容有:依法取得、占有、使用土地,在宅基地上建造房屋和附属设施,受法律保护,在行使权利时不得妨碍公共利益和他人的合法权益等。但是,农村宅基地使用权的内容还应当包括权利人可以有限制的处分农村宅基地使用权,因为农村宅基地使用权是一种民事权利,权利人可以对它进行处分,考虑到农村宅基地使用权特殊性,权利人的处分应当是有限制的,而这一点在“三审稿”第一百五十八条中却没有涵盖。综上所述,应对农村宅基地使用权作如下定义:农村宅基地使用权是指农村居民在依法取得的集体经济组织所有的宅基地上建造房屋及其附属设施,并对宅基地进行占有、使用和有限制处分的权利。（二）农村宅基地使用权的特

谈对既判力论的理解和感想

谈对既判力论的理解和感想法学院1201班杨柔情（2003120126）既判力是西欧法律文化传统中历史中形成的一种观念,它起源于罗马法“诉权消耗”理论和制度。一般认为，既判力是判决实质上的确定力，是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的约束力。同时又指生效判决在实体上对当事人和法院的强制性通力,既:当事人不得在以后的诉讼中主张主张与该判决相反的内容,法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。判决在确定之时即产生既判力(法院判决处于不能够利用上诉取消或变更的状态，叫做判决的确定)。既判力是生效判决实质效力中的一种确定力，是一种“禁止后诉”的效力，它并不是生效判决在形式上的确定力。既判力禁止后诉的效力体现在当事人不得在后诉中提出与前诉中有既判力的判决相反的判决的主张(这就是既判力的“禁止反覆”的作用，为既判力的消极效果)和后诉法院的判决必须以前诉法院生效判决的内容作为前提(这是既判力的“禁止矛盾”的作用,为既判力的积极作用)。对于既判力的消极效果（或作用），则强调一事不再理的理念和意义，而对于既判力的积极效果（或作用），则强调判决具有拘束后诉判决的积极作用。关于既判力和一事不再理原则，其中又存在区别于联系。同一说认为，一事不再理原则属于既判力的概念范围，既判力当属一事不再理原则在民事诉讼中的特殊表现。区别说认为，既判力重视的是禁止法院就同一事件为前后矛盾的判决，并非一事不再理，而一事不再理是指判决一经确定，法院不得就同一事件再为审理。但一般主张赞同交叉说,该学说认为在既判力的消极效果方面，既判力和一事不再理有着一致的内容，然而既判力的积极效果则是一事不再理所不具有的，而一事不再理中的诉讼系属效力则不为既判力所包含。从以上学说中可看出，既判力与一事不再理原则有一定差别，不可单纯的将二者等同，在学习既判力理论时，还须深入了解二者的区别，但与此同时，我们可借助对一事不再理原则更加深入的探讨对既判力的理解。既判力理论在民事诉讼法学的基本理论中具有重要的作用，“如果说诉权论是关于诉讼出发点的理论，那么既判力论可以说是诉讼终结点的理论”。关于既判力的概念、作用、本质或根据、范围以及既判力与诉讼价值、目的、诉权、诉讼标的之间关系等问题的认识，构成了既判力理论。它不仅对一国的审级制度有构建作用，而且可以保证民事纠纷的及时解决，提高诉讼的效率，摆脱了诉讼的恶性循环。同时，既判力也体现了国家法律、法院和司法权的权威。在当今的法治时代，既判力的确定更加的有必要，但在我国的诉讼历史上，却从来未产生过既判力的概念，也没有具体制度，这一切都与我国的历史传统“有错必纠”有一定的关系，同时在大陆法系中，再审制度对此也有一定的影响，同时我国的法制也不是十分健全，这些问题都是阻碍既判力在我国发展的重要因素。既判力理论在我国的不健全，表明其未来的发展前景，也在一定的侧面反映了我国法制还有许多不足，毕竟既判力在法制较强的国家更易发展和得以运用。赋予判决以既判力,在我国将成为一种必要，它体现的是法律和诉讼的权威性和安定性，是我国法院判决若要能够被外国法院的承认或执行的必经之路。由此也可考虑，再审制度的一再运用，虽然在很大程度上维护了法律的公正性，但由此带来的损失和耗费却也值得思考。法律和诉讼的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在符合严格的法定要件下，可以排除判决的既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。关于既判力的学说有诉权消耗说（一事不再理说），继一事不再理说而起的是（旧）实体法说，继后产生了（旧、新）诉讼法说、（新）实体法说、权利实在说和实体法诉讼法二

项目范围管理的内容和步骤

项目范围管理的内容和步骤项目范围管理包括的程序，要求能确保该项目所覆盖的整体工作要求和单项工作要求，从而促使项目工作成功地完成。它首先涉及到界定和控制项目包括的内容。图表5-1提供了主要项目范围管理程序的总述： 5.1启动阶段--督促项目管理组织开始着手项目下一阶段的工作。 5.2范围规划报告--写出一份书面报告，作为未来项目决策基础。 5.3范围界定--把主要的项目工作细目分解成更小、更易管理操作的单元。 5.4范围核实--正式认可这个项目范围。 5.5范围变化控制--对项目范围的变化进行控制。

同其他理论体系中的程序一样，这些程序彼此互相影响。根据项目计划的需要，每个程序可能会需要一个或多个个体或团体的努力。在每个项目阶段，每个程序通常至少发生一次。尽管这里提到的这些程序是作为各自独立的因素给予了明确的界定，但是，在实践中它们是以各种形式重迭和影响的。这里就不详细论述了。程序的互相影响在第3章中作了详细的讨论。

根据项目中的上下文关系，"范围"这个词涉及到两方面内容：产品范围界定--产品范围的特征和功能包含在产品或服务中。工作范围界定--项目工作的完成为的是能交付一个有特殊的特征和功能的产品。本章的核心是阐述用于管理项目的程序、工具和技术。用于管理项目产品范围变化的程序、工具和技术，在不同应用领域中会有所不同，通常它们被认为是项目生命周期的一部分（项目的生命周期在2.1中阐述）。一般情况下，一个项目是由一个单个产品组成的，但是，这个产品可能包括几个子要素，每个子要素都彼此分离，但是在产品活动范围中又相互依存。例如：一个新的电话系统，通常包括四个子要素--硬件、软件、试运行和完成。产品范围的完成情况是参照客户的要求来衡量的，而项目范围的完成情况则是参照计划来检验的。这两个范围管理模型间必须要有较好的统一性，以确保项目的具体工作成果，能按特定的产品要求准时交付。 5.1启动阶段启动阶段是正式认可一个新项目的存在，或者是对一个已经存的项目让其继续进行下一阶段工作的过程（看2.1，对项目阶段有详细的阐述）。在一些组织中，一个项目计划的正式启动，是在必要的学习、初步的计划和其他相当于划分项目开始阶段的工作完成后才进行的。有些项目形式，如特殊的内部服务项目和新产品开发项目，它们的启动不是很正规，要受到所做的工作数量的制约，目的是为项目正式启动时，职员能牢固地掌握这些工作方法。项目通常是由于以下的需要而被核准的市场需求（比如：一家石油公司核准一个建立新炼油厂的项目，是对长期的汽油发展战略作出的反应）。商业需求（比如：一个旅游公司为了增加收入核准的项目是开辟一条新的旅游线路，以增加它们的收入）。客户的需求（比如：一家电力公司核准一个建一家新的发电厂的项目，为新的工业园服务）。工艺的进步（比如：电力公司核准一个引进音像设备的项目，是为了发展影视娱乐业）。法律要求（比如：涂料生产厂家核准的项目是，建立一个处理有毒物品的生产线）。这些动因也可能被称为是问题、机遇或商家的要求。无论叫什么，其核心的问题是管理部门通常要做出怎样对应的决策出来。

法条竞合与想象竞合区分标准之评析与重建

关键词: 法条竞合;想象竞合;区分标准;法条关系;犯罪构成要件内容提要: 现有法条竞合与想象竞合的区分标准均未能把握二者的本质特征与区别,因而存在缺陷。法条竞合与想象竞合的本质区别在于,前者是数法条对同一犯罪行为所造成的全部损害事实的多角度重复评价,而后者是不同法条或者说不同罪名对同一犯罪行为所造成的损害事实的不同部分分别作出评价。法条竞合源于法律的错杂规定,而想象竞合源于同一犯罪行为发生了分别触犯不同罪名的多重损害事实。在法条竞合的情况下,一行为所触犯的数法条在逻辑上均能够对该行为及其造成的损害事实作出全面评价;在想象竞合的情况下,一行为所触犯的数法条至少有一个无法对该行为作出全面评价。 “在想象竞合的讨论中,最为复杂的还是想象竞合与法条竞合之间的区分”[1],“法条竞合犯与想象竞合犯的区分标准,是刑法理论尚未完全解决的问题”[2]284。许多学者投入大量精力,试图对这一问题作出令人满意的解答,但至今未能如愿。相同的犯罪情形,一些人视为法条竞合,另一些人则视为想象竞合。理论的混乱与实务的差异,已经阻滞了罪刑法定与罪责刑相适应原则的贯彻,甚至伤及刑事司法的权威。因此,对法条竞合与想象竞合界限的探讨不应半途而废,空留疑问。在考察现有观点的基础上,本文试图重建法条竞合与想象竞合清晰的区分标准。一、现有区分标准述评关于如何区分法条竞合与想象竞合,学者们提出了多种观点,设置了多种区分标准。有学者将中外区分法条竞合与想象竞合的学说归纳为八种,每种学说内部又存在不同观点,可谓纷繁复杂。[3]477-496众多学说中,法条关系说、犯罪构成要件说、客体说以及全部评价说所主张的划分标准具有一定的代表性。 (一)法条关系说及其缺陷法条关系说认为,应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在某种特殊关系作为划分法条竞合与想象竞合的标准。早期主张法条关系说的学者认为,只有触犯的数个法条之间具有包容关系,即一法条的全部内容为另一法条的内容的一部分时,才属于法条竞合,如果所触犯的数法条不存在这种关系,则为想象竞合。[4]目前,多数学者认为,不仅一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在包容关系(有的学者称之为从属关系)属于法条竞合,存在交叉关系也可能属于法条竞合,区分法条竞合与想象竞合应当以一个犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在这两种关系为标准。例如,有学者明确提出:“当一个犯罪行为同时触犯的数个法条之间存在重合或交叉关系时,是法规竞合而非想象竞合;当一个犯罪行为触犯的数个法条之间不存在重合或交叉关系时,是想象竞合而非法规竞合”。[5]529依此学说,法条竞合与想象竞合不难区分,只需查明同一犯罪行为所触犯的数个法条之间是否存在包容或者交叉等逻辑关系即可。不过,若将这一标准运用于司法实践,就会出现问题。首先,法条之间是否存在特定的逻辑关系,有时很难判断,以此作为区分法条竞合与想象竞合的标准,容易引起混乱。法条之间是否存在包容关系通常不难判断,但是否存在交叉关系有时很难判断。例如,对于刑法第124条关于破坏公用电信设施罪的规定与第264条关于盗窃罪的规定之间是否存在交叉关系,就存在不同看法。有学者认为,盗窃显然不能包括在破坏的范畴之内,因此,两个法条之间没有交叉关系[6]115;另有学者则认为,盗窃正在使用中的通信设备,必然会使通信设备的正在使用状态遭到破坏,因此,两个法条之间存在交叉关系[7]39, 40。又如,抢夺财物与毁坏财物显然是两个内涵和外延没有任何交叉的概念,然而,有学者认为,抢夺路人的手机,撕扯之间将被害人的翻盖手机扯成两半,行为同时触犯抢夺罪和故意毁坏财物罪,属于法条竞合犯[8]111,即刑法第267条第1款与第275条之间存在交叉关系。再如,有学者认为,刑法关于非法搜查罪与非法侵入住宅罪的规定之间具有重合关系,因此,强行闯入他人家中非法搜查同时触犯此二罪,属于法条竞合[9], [10]421;另有学者则认为,非法搜查罪与非法侵入住宅罪是

地役权的概念

地役权一地役权的概念: 地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的权利。其一，地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。其二，地役权是存在于他人不动产上的用益物权。其三，地役权是为了需役地的便利而设立的用益物权。二地役权的特征: （一）地役权以存在两项不动产为前提（二）地役权具有很强的意定性（三）地役权具有从属性1、地役权不得与需役地分离而为让与2、地役权不得由需役地分离而为其他权利的标的3、地役权随需役地所有权或使用权的消灭而消灭（四）地役权具有不可分性1、分生上的不可分性2、消灭上的不可分性3、享有与负担上的不可分性三、地役权的分类: （一）积极地役权与消极地役权以地役权的实现方式为标准，可将其划分为积极地役权和消极地役权。积极地役权是指地役权人可在供役地上为一定的积极行为的地役权，也称作为地役权。消极地役权是指以供役地人不得为一定行为为内容的地役权，因其负有一定不作为的义务，而非单纯的容忍义务，又称不作为地役权。（二）地役权的继续地役权与非继续地役权以地役权的行使方式或权利实现的时间是否继续为标准，可以将其划分为继续地役权和非继续地役权。前者指权利的行使无须每次都有地役权人的行为，而权利却能不间断地实现的地役权，道路与设施的存在本身就意味着权利人在持续地行使地役权。消极地役权一般均为继续地役权。后者又称间断间断地役权，是指权利的行使每次都需要由权利人实施一定的行为，否则无法实现其权利的地役权。（三）表见地役权与非表见地役权以地役权的存在是否表现于外部为标准，可将其划分为表见地役权和非表见地役权。前者是指权利的存续，能自外界得以知晓，有外部事实予以表现地役权，如通行地役权或地面排水地役权等。后者是指权利的存续，不能从外界予以认识，无外部事实作为表现的地役权，如埋设地下管线的地役权、眺望地役权、采光地役权、特定营业禁止地役权。（四）以地役权的内容为标准的分类1、通行地役权即以在他人土地上通行以便到达自己土地为目的的地役权2、有关水的地役权具体包括：（１）取水或汲水地役权，即为了需役地的便利在供役地上取水或汲水的权利；（２）导水地役权，即利用管道或沟渠经过供役地把水导入需役地的权利；（３）排水地役权，即把生活或生产过程中产生的废水排入供役地或经过供役地排向他处的权利。3、眺望地役权即为了确保在自己的土地或建筑物中能够眺望风景，约定供役地的物权人不得建造或种植超过一定高度的建筑物或竹木的权利。4、采光地役权即为了改善自己的土地或建筑物的采光效果，约定供役地的物权人在一定的区域不得建造建筑物或种植竹木，或者建筑物、竹木不得超出一定高度的权利。5、支撑地役权即利用他人已经建成的墙壁搭建房屋或其他地上定着物的权利，设立此种地役权往往为了节省建筑成本或为了扩大房屋的使用面积。6、放牧地役权即按照约定在供役地上放牧牛、马、驴等牲畜的地役权。7、建造附属设施或安设临时附着物的地役权需役地的物权人为了更好地利用自己的土地或建筑物，可以与供役地的物权人协商，支付一定

论既判力的客观范围

论既判力的客观范围作者：张磊论文整理：胜法网论文摘要:既判力是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴,主要是以其客观范围为核心.既判力客观范围是以确定判决中所裁判的诉讼标的为限的,它涉及诉讼标的、判决理由、诉权等多项诉讼法学理论,是研究既判力理论必须经过的桥.在诉讼标的和诉权理论不断发展,判决理由进一步充实化的今天,对既判力客观范围的深入研究也势在必行. 论文关键词:既判力,客观范围,诉讼标的,判决理由,抵销抗辩既判力理论是民事诉讼法学的基本理论范畴,与诉权论和诉讼标的理论共同成为民事诉讼法学理论中三大抽象而又重要的基本理论.正如日本法学家兼子一、竹下守夫所言"如果诉权论是关于诉讼的出发点的话,那么既判力可以说是关于诉讼终结点的理论."这个论断确切地道出了既判力在大陆法学民事诉讼理论中的地位. 在民事诉讼中,法院判决一旦确定,即具有法律上的效力.对于当事人而言,双方都要受到判决的拘束,不得再就该判决的内容另行诉讼;对于法院而言,其也必须尊重自己的判断,不得随意改动或撤消判决,更不能做出与前诉确定判决相互矛盾的判断.这种前诉确定判决对后诉实质上的拘束力,就称之为判决的既判力.一般认为,既判力是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的拘束力.其中既判力对当事人及法院所具有的拘束力即为既判力的客观范围.既判力客观范围就是关于对那些法律关系或实体请求权有拘束力的问题.换言之,既判力客观范围就是要研究在判决以后当事人诉讼行为受到哪些法律关系或实体请求权的拘束,法院审判活动又受到哪些制约. 一、既判力客观范围与诉讼标的既判力的客观范围,原则上限于判决主文中所作的判断,以确定的终局判决中经裁判的诉讼标的为限.由于诉讼标的有传统理论与新理论的区别,既判力客观范围也随之发生相应的变化.采纳的诉讼标的理论不同,既判力的客观范围亦会随之发生相应变化.一般说来,采纳旧诉讼标的理论,既判力的客观范围较小;采纳新诉讼标的理论,既判力的客观范围则较大. 传统诉讼标的理论认为诉讼标的是原告在诉讼中提出的特定的,具体实体法上的权利主张.原告在起诉时,必须在诉讼上具体表明其主张的实体权利或法律关系,即诉讼标的的识别.以原告所享有的实体法上的所规定的实体请求权为标准,实体上有多少个请求权就存在多少个诉讼标的,又称旧实体诉讼标的说.旧实体法说的既判力客观范围明确,不容易产生争执,而且对于法院和当事人来讲都是非常容易理解和掌握的.例如,如果原告基于租赁关系请求返还出租房屋,经法院判决败诉后,仍然可以根据所有权法律关系请求返还房屋,不受既判力的约束.按照传统的诉讼标的理论,前诉判决的诉讼标的为租赁物返还请求权,而后诉判决的诉讼标的为所有物返还请求权,体现为不同的实体权利,两诉的诉讼标的不同,因而前诉判决的既判力不及于后诉.

论宅基地使用权制度的缺陷及完善.

论宅基地使用权制度的缺陷及完善 [ 09-02-24 14:03:00 ] 作者：李永格编辑：studa0714 摘要：宅基地使用权是我国特有的一项独立的用益物权，现行立法对此规定得比较零散，而且还存在大量的缺陷，这不仅损害了农民的利益，还阻碍了农村经济的发展，应通过多种渠道采取措施对该制度进行完善。关键词：宅基地使用权；用益物权；物权 2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），以专章的形式规定了“宅基地使用权”，明确了它是一项重要的用益物权，具有积极的意义。宅基地使用权不仅关系到农民群众的切身利益，而且事关农村的稳定，影响着国家和社会的健康发展。但《物权法》对此的规定仅有四个条文（152条-155条）的内容，无法涵盖宅基地使用权的诸多内容。况且，现行宅基地使用权制度极其不完善，存在许多漏洞，无法全面地保护农民的利益，甚至会严重影响农村经济的发展和农民生活水平的提高。因此，有必要对我国宅基地使用权制度的现状做一个全面的探讨。一、宅基地使用权的立法现状沈宗灵先生说过：“法律概念在法律体系中具有其独特的功能，它对法律的制定、执行和适用均具有重要的意义，它与权利和义务紧密关联，要构建现代国家的法律体系，其中最重要的一步就是设定一整套符合逻辑的、和谐而无矛盾的法律概念体系。”因此必须对宅基地使用权进行明确定义。这一点《物权法》做到了。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”依据法律解释学，从体系上、文义上对这一条文进行分析我们可以看出：它明确了宅基地使用权是一项独立的用益物权，与土地承包经营权、建设用地使用权及地役权处于并列地位。宅基地使用权的主体仅为农村居民，城镇居民是作为建设用地使用权的主体而规定的。宅基地使用权的客体仅指集体所有的土地，国有土地是建设用地使用权的客体。虽然在城镇规划过程中，存在农村居民转变为城镇居民的现象，但这并不意味着转变后的城镇居民仍然享有宅基地使用权，因为此时的土地已从集体所有转为国家所有，国有土地不设立宅基地使用权。针对这一点笔者认为，由于城镇规划的需要，一些土地由集体所有转为国家所有，原有的宅基地使用权由集体土地使用权转为划拨的国有土地使用权，居民虽然从农村居民转变为城镇居民，仍然享有宅基地使用权，此时宅基地使用权的客体为国有土地，而《物权法》却忽略了这一现象的存在。宅基地使用权的内容有：依法取得、占有、使用土地，在宅基地上建造住宅及其附属设施，受法律保护，在行使权利时不得妨碍公共利益和他人的合法权益等。但是，宅基地使用权的内容还应当包括权利人可以有限制地处分宅基地使用权，因为宅基地使用权是一种民事权利，权利人可以对它进行处分，考虑到宅基地使用权特殊性，权利人的处分应当是有限制的，而这一点在《物权法》第152条中却没有涵盖。

论项目范围管理

论项目范围管理【摘要】 2009年，本文作者作为项目经理参与了安徽省某电信公司业务支撑系统（简称BOSS 系统）的建设工作。该项目合同金额超过3000万，涉及该省全网用户的业务支撑运营，涉及客户管理，订单管理，客户服务，账务管理，计费管理，接口管理等子系统。我受公司（系统集成商）委派担任客户服务子系统的项目经理，负责客户服务子系统项目的计划和实施工作。此项目合同金额大，实施周期长，涉及接口多，业务较为复杂。作者在该项目中按照项目范围规划，范围定义，WBS分解，范围确认，范围控制五大过程进行范围管理，出色的完成了客户服务子项目的建设实施工作，获得公司以及客户的一致好评。作者也深切感受到范围管理在项目中的重要性。【正文】一、项目概述本文论述的是安徽省某电信公司业务支撑系统（简称BOSS系统）建设项目。该项目投资3000多万，委托我司（系统集成商）进行建设。系统实现该省全网用户的全业务支撑运营，涉及的子系统有客户管理，订单管理，客户服务，账务管理，计费管理，接口管理等。我司非常重视该项目的建设，项目初期就投入200多人，关键阶段项目人数多达400人。客户服务子项目需求阶段投入10人，在设计、编码、实施上线阶段人数多达24人。该项目采用B/S架构，采用前后台分离开发模式，前台使用weblogic作为容器，采用Java，JS，JSP等开发技术，后台使用tuxedo作为容器，采用proC，SQL 等开发技术，数据库采用Oracle。我在该项目中担任客户服务子系统的项目经理，负责客户服务子项目的需求管理，范围管理，进度管理，质量管理等工作。二、范围管理过程实践此项目合同金额大，实施周期长，涉及接口多，业务较为复杂，需求复杂多变，造成项目管理复杂度高，特别是项目范围的管理。在项目实施过程中，我根据公司已有的组织过程资产，根据项目的要求，严格按照项目管理规定管控项目，和项目干系人充分沟通，团队成员密切协作，计划为纲，监控执行，动态调整，做好客户服务子系统的范围管理工作。下面我就范围管理过程：项目范围计划制定，收集需求和范围定义，制定WBS，范围确认和范围控制等五个方面进行论述。 1、项目范围管理计划制定范围管理计划制定，作者借鉴组织过程资产，采用模板法进行制定。对收集需求和范围定义的工作方法进行了详细定义，如采用现有运行系统分析，高保真界面原型确认