法学经典案例

冲突的原因：安提戈涅不顾克瑞翁的禁令埋葬了polyneices的尸体

他们各自立场的可同情之处：

安提戈涅：以神法为依据来反抗克瑞翁的命令，她所要求的仅仅是埋葬叛国者，因为毕竟那是她的兄长。polyneices再坏，血缘关系也是不可能否认的，他和她毕竟是兄妹，有义务埋葬其兄长，她不忍自己的哥哥暴尸荒野，这是可同情的。

克瑞翁：他的命令即是城邦的法律，血缘关系不能优先于或超越于政治关系。如果他同意埋葬叛国者，也就意味着纵容叛国者，也使城邦的法律如同废纸一般没有权威和尊严

最喜欢安提戈涅：因为她的美丽和她的神圣，她内心的力量，她的信念和她的坚持，她没有在新的统治力量的威慑下屈服，选择履行维护家人的神圣责任，勇敢挑战克瑞翁的政令，并为之付出生命的代价，她是神话中让人难忘的具有独立性和反抗精神的女性。

论法的人伦精神——关于“安提戈涅之怨”的法理思考

安提戈涅是古希腊著名悲剧作家索富克勒斯塑造的一个女英雄的文学形象。在《安提戈涅》这一文学作品中，普雷尼克（安提戈涅的兄弟）因犯叛国罪，触犯了国家的法律，被禁止埋葬。安提戈涅基于血缘关系和最基本的伦理，冒着生命危险，挑战城邦的法令，按当时的仪式埋葬了她的兄弟，她的理由就是：她埋葬自己的兄弟只是违反了克瑞翁（国王）的法律，而不是那种更高的法律，这种最高的法律，“它们既不属于今天，也不属于昨天，永恒地存在着。”“它们永不消亡，也无人知道它们何时起源。”但结果她还是受到了克瑞翁的严惩。但安提戈涅的形象却作为了一种符号，代表公民基于人伦精神和天理良心来对抗国家的实证法，她对城邦法的控诉在西方法学中被称为“安提戈涅之怨。”诚然，从我们今天法治国家法律至上的价值理念来看，对安提戈涅的严惩似乎是必要的，任何公民违反了法律，理应受到处罚，这才能维护国家的法律权威和司法权的有效行使。但是，如果加以仔细考量：我们的法在确立其自身权威的同时，是否还应当包容公民基于人性而生的人伦情感呢？法是否应对公民普遍的道德情感予以尊重呢？

法的人伦精神：历史由来及表征

众所周知，中国古代社会是以自给自足的封闭的自然经济为主导的，一个个的小农家庭是社会的细胞，在这种小农家庭里，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔形的等级结构，而维持这一等级结构稳定的准则便是伦理的制度及观念，而中国古代社会的国家政权架构，很大程度上就是这种家族结构的摹拟和放大。统治阶级基于其维护统治和治理国家的需要，自然地选择这种伦理化的制度和观念作为其最好的精神武器，并大力予以提倡和实践，使之纳入立法和司法之中。台湾学者李钟声曾说：“我国的法律制度本于人伦精神，演成道德律和制度法的体系，所以是伦理的法律制度。”1这就直接指出了中华法系法律制度的伦理化性质。而要探究中国古代法的人伦精神，可直接追溯至一直居于统治地位的儒家伦理法思想。儒家创始人孔子首先提出了以“仁”为核心的思想体系，“仁者爱人”是处理人际关系的基本原则，“父慈、子孝、兄友、弟恭”、“君使臣以礼，臣事君以忠”、“忠恕之道”等都是这一原则的具体体现；孔子提倡“礼治”，一再强调“君君、臣臣、父父、子子”的宗法等级制度，而且，他把“礼”和“仁”结合起来，形成了“德治”思想，主张“以德去刑”和“无讼”，创设了一套以维护奴隶主阶级的“礼”的秩序的伦理法体系；至西汉，董仲舒集儒学之大成，以儒家思想为中心，杂以阴阳五行学说和法家某些思想成份，创造了一套为加强封建专制的法律理论。他的“三纲五常”作为一种进入理想化的人的生存境界的程序设计，密切地联系着儒学一贯的古典人文主义精神，昭告着对一种保有和谐的人伦秩序的理想社会秩序的强烈愿望。2统治者继而“罢黜百家，独尊儒术”、由此形成了统治中国达两千年之久的封建正统儒家思想。瞿同祖先生曾精辟地指出“古代法律可说全为儒家的伦理观念和礼教所支配。”3法律伦理性表现于社会生活的各个领域，以伦理的儒家思想为指导原则的古代法律制度体现了鲜明的人伦精神。容隐原则可为其鲜明的佐证。

容隐原则是法的人伦精神在中国古代诉讼制度中的具体体现，它在历朝历代的法律中都有所规定。系统提出这一原则的第一人是孔子，他曾就其父攘羊而子证之之事表示不同于告父者的意见，说：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”4至汉代这一思想被确立为一项重要的司法原则。汉宣帝曾专门下一诏令，称“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今于首匿父母，皆勿坐，其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻”5，这一诏令从人类亲情的本性出发解释容隐制度的形式，正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性（如同我们通常所讲的“赋予合法权利”），认为基于血缘、亲情、人伦，容隐之行是出于天性，不可违之且不为罪。在《唐律》中关于容隐的规定，形成了一个较完备的规范系统。《名例律》中对容隐制作了直接的规定：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母外孙，若孙之妇，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐……其小功以下相隐，减凡人三等。”为使之得以落实，《唐律》中还作了相关规定，由此，不仅容隐的范围扩大了，而且“谋匿犯罪的亲属，即使是漏泄其事或通报消息给罪犯，使之逃匿也是无罪的。”法律在此体现了对人伦的较大程度的宽容。至清末民国时期，变法之后，亲属容隐制度仍然被保留了下来。“从《大清新刑律》到民国刑法，先后保留了为庇护亲属而藏匿人犯及湮灭证据不罚，放纵或便利亲属逃脱减轻处罚，为亲属利益而伪证及诬千免刑，为亲属顶替自首或顶替受刑不罚，为亲属销赃匿赃得免罚，有权拒绝证明亲属有罪，对尊亲属不得提出自诉等规定。”6这些规定，从人所固有的恻隐、是非等天性出发，以人为本，注重人之伦常，是人伦精神在法律制度中的直接体现。另外，历代统治者中省刑罚、薄赋敛、以民为本、体恤民困的统治思想亦不在少数，那些为政以德、安人养民、恤刑慎杀的较为宽平的立法倾向不可否认是为其维护权位、巩固统治服务的，但也表明他们已能较充分地认识到民众作为主体的价值与意义及其人格尊严的权利，透发了其思想中的人民性因素和人伦精神。

以上文所及为佐证，我们完全有理由认为中国古代社会的法律制度由于其形成的特定的经济、政治及历史文化条件，表现出了显而易见的伦理化倾向，对人伦关系的法律保护成为其基本的法价值理念。

法的人伦精神：现代命运及缘由

840年以来，中国社会终于摆脱了古代的樊篱而走向近代化和现代化，与此同时，中国传统的法律文化逐渐式微，走上了现代化的历程。对于中国古代的法律制度，我国绝大多数学者认为“体系过时，品性尚存；整体腐朽，局部可取。”而法律制度最终必以人为目的，强调以人为本位，也就意味着法律本身应当体现并实践着对人的本性的尊重和理解，对人的价值和权利的肯定和维护，从这一层面上来看，基于人性而生的伦理关系无论是在古代社会，还是现代社会，都应予以保护，而法律制度之于人伦精神的关注无疑应当成为中国传统法律文化中“可取的品性和局部”之一。比如，那和谐的以父慈子孝、夫刚妻柔为特征的社会人生模式，是自然经济条件下人性需要的健康流露，即便在现代文明条件下，也依然保有自己的特殊魅力。

然而事实上，由于诸多原因，我国现行法律制度特别是地方制定的法律法规都往往漠视了法的人伦精神。仅就容隐原则来说，我国新刑法第310条规定：明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。这表明无论什么人施窝藏、包庇行为，皆应受到处罚，而不管他与犯罪嫌疑人是何种关系，即便是直系血亲也应一视同仁。从人之伦常的角度出发，这样的要求未免有些苛刻。与之恰成比照的是，对法的人伦精神的关注这一中国特有的价值理念却在当今世界其它许多国家的法律制度中有所体现。仍以容隐原则为例，德国、法国、日本等一些国家的现行法律中都有有关直系血亲或配偶窝藏、包庇罪不予处罚或免除处罚的规定。例如：《法国刑法典》在第434—1条第一款规定了窝藏罪，紧接着第二款又规定了例外情形，即下列人员不属于前款之列：1、重罪之正犯或共犯的直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2、重罪之正犯或共犯的配偶或众所周知与其一起姘居的人。同样，在第434—6条规定包庇罪之后，也附加了排除处罚的情形。也就是说，在法国，近亲属间、夫妻之间施窝藏、包庇行为，不受刑法处罚。英美法中虽无类似之规定，但英美证据法也有“夫妻互隐”和“神父为告者隐”等关涉伦理的特殊规定。法对亲伦关系在一定程度上的包容几乎成了当今世界各国的普遍做法，而在其渊源地的中国却已销声匿迹，这不能不说是个遗憾。

依笔者来看，我国现行法律制度之人伦精神的匮乏和荒芜主要有以下几个方面的原因：：一是在法治理念渐入人心的今天，再去固执地强调人之伦理、世之伦常极易被视为封建主义的东西，在现代化的旗帜下，“要把这些封建残余扫除得干干净净、不留痕迹。”它们自然也就难免遭受被扫入“历史的垃圾堆”的噩运。二是立法者观念的偏差。长期以来，我们的法律更多地是强调个人对于国家的服从，以社会本位淹灭个体独立，要求个人承担对国家和社会的义务和责任，而往往忽略人之为人的基本权利要求。在这种法律文化结构中，个人是微不足道的。这种观念对于立法的影响恐怕不是一日两日就可以消除的。第三，立法者在法律制定中的浪漫主义情怀人为地割断了历史，造成传统的断裂。中国社会自古以来就是一个极端注重伦常纲纪的社会，这一传统至今仍然生生不息，并不会因为我们今天倡行法治而悄然断裂和消失，立法者往往忽略法律赖以生存的社会基础，过高地估计公民的道德水准，甚至以圣人的标准来要求公民在法律面前完全抛开自己的个人私欲和利益（包括亲情），这不仅不具有现实的可行性，而且违背了公民的道德情感要求，漠视了公民对人伦关系的认同与拥护，由此制定出来的法自然难以体现人伦精神。

“安提戈涅之怨”的启示。

从某种意义上讲，安提戈涅是国家的实证法的牺牲品，而这个实证法又是背离人伦、漠视人性的恶法。随着社会的进步，时代的发展，现时的法与古时的法是不可同日而语了，但有一点是共同的，也是众多学者孜孜以求的，那就是任何“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”7法治也不应当仅仅是冷冰冰的规则体系与制度的客观组合，还应当包容人在认识与改造客观世界过程中对自身目的和价值理想的情愫记载（从这一点上讲，法律具有温和性）。谢晖曾精辟地指出：“每个中国人，都在自觉不自觉地感受着一种现象，这种现象并非…天理?，而是…人伦?，………天理?是强加给人们的世界各民族共有的…奇理斯玛权威?，而…人伦?才是我们民族发自内心的、心悦诚服的，导引我们民族不断向前发展，同时也给民族史留下深刻创痛的…奇理斯玛权威?”。8现代社会、政府等一切计划、安排、行为都应围绕人的价值、人的权利、人的进步、人的发展、人的生活而展开，法律应当最大限度地给个人留置自由的空间，至少是人之所以为人的基本权利（如亲权这种纯朴的原始的权利）的空间。因为“无论一个个体随其天性之律作些什么，他有最大之权这样做，因为他是依天然的规定而为，没有法子不这样做。”9“法律不强人所难”这句古老的法律格言说的也是这个道理。

旨在维系普遍和谐的社会秩序和人际关系的法治作为一种理性化的制度体系，当然要强调法的权威性和至上性，但这并不意味着把法的至上性和人性、人伦甚或人的尊严对立起来，这也正是当前构建法治的过程中较为令人担忧的一种倾向。不少地方把法治单纯看成是治人，在依法治省、依法治市、依法治县、依法治村等的大旗下，无视群众的道德情感，背离基本的人伦观念，盲目地膨胀地立法，恣意地专断地执法，结果往往是法仅仅具有形式上的合理性，却缺乏丰富底蕴的支撑，法律实施结果也往往违反法治的初衷，真正的法治思想从未能在百姓心中扎下根。“操纵人们迫使他们在不可能的情况下为求你—社会改革者—的目标，这是对他们的人性的否定，是把他们作为没有自身意志的物体来对待，因而必然会使人们退化。”10事实上，人并非法的对立面，人的至尊与法的至上完全可以实现有机的统一，而人伦精神所指向的正是人基于其天性所作出的价值选择，它体现和追求的是作为个体的人的本性和尊严，自然应当成为实现两者统一的一个路径（但并非唯一的路径）。所以人伦精神应该自始至终地融汇于法律之中，成为其道德的支撑力。这样我们建构出来的法治最终才能体现出对人类自身的关怀，而不至异化为压制人、扼杀人的工具。

我们今天呼唤法的人伦精神，应当超越中国传统的儒家伦理法文化的精神，注入现代社会的价值理念。首先，这要求我们的立法者纠正长期以来的指导观念的偏差，深入挖掘法律生成的社会土壤，正确估量公民的普遍道德水平，关注群众的情感和呼声。他们所设的行为标准必须以正常的普通的理性人的行为可能性为限。这样制定出来的法律才有可能得到公众的拥护，社会主义法治秩序的建构才有可能顺利进行。试想：如果我们的法律体系中充斥着践踏公民普遍的道德情感、背离人伦、缺乏人道，有损公平、正义的法律法规，很难想象我们能够培养公民对于法律的忠诚，很难使他们信仰法律、相信“法典是他们自由和权利的圣经”！而“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵守法律？”11其次，法律规则的确立仅仅是构建法治的必要前提，更重要的在于法律规则的实施即司法。即便是法律规则体现了公民的人伦价值追求，也难以保证其在司法过程中被忽视甚至否定。

所以司法作为纠纷解决的实现机制，应充分注重对人的主体地位、自主意志、人格尊严的承认和尊重，追求司法过程的人道化，防止法官的恣意专断，确保人伦精神在司法中得到真正体现。

辛普森杀妻案

1994年前美式橄榄球运动员辛普森杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件。当时此案的审理一波三折，最后在证据充分的情况下辛普森竟逃脱法律制裁，在用刀杀前妻及其男友两项一级谋杀罪的指控中以无罪获释，仅在民事审判中被判定对两人的死亡负有责任。这一世纪大审判的结果，引来了法学界的一片争议。在一般中国老百姓看来，公平、正义的天平似乎失去了应有的平衡。但是，“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深陷迷惑”。 豍事实上，辛普森杀妻案反映的正是法律另一种更富有智慧的正义，即英美法律的最大特点：程序正义大于实质正义，只有保证了程序正义，才能切实地确保实质正义的普遍实现。

一、“毒树之果”的果子是什么？

我们不妨在自己心中画上一个问号：假如辛普森一案发生在中国，会是什么结果？在这里先谈一个美国法律中有趣的法理，即毒树之果。既然树有毒，那么果子即推定为有毒的。众所周知，在辛普森一案中，警方已经掌握了足以证明辛普森杀害前妻及其男友的证据，但他们为使案件更加“铁证如山”，愚蠢地伪造了一双沾有辛普森和他前妻血迹的袜子。正是这双袜子，最终被德肖微茨先生和他聘请的生化学家证明为实验室里的产物，陪审团哗然。根据毒树之果的规则，洛杉矶警方虽然获取了大量能证明辛普森有罪的证据，但只要其中有一样（袜子）是非法取得的，所有证据就都不能被法庭采信。于是，陪审团裁定将他无罪释放。

但是，如果辛普森杀妻案发生在中国，法院应该会作出相反的判决。换言之，中国肯定不允许辛普森一案结果的发生，按照中国的《刑事诉讼法》规定，因严刑逼供或其他非法手段取得的证据、证人证词无效，而其他证据合法有效。所以中国的规则就是，毒树是无效的，但取得的果实是合法有效的。笔者认为，当前中国之所以会大量存在严刑逼供造成的冤案，这条规定发挥了很大的作用。

二、“你有权保持沉默，但你说的话将会成为呈堂证供”

另外，我们经常在一些港台警匪片里听到这样一句话，“你有权保持沉默，但你说的话将会成为呈堂证供”。看到这句话的时候大家常常一笑而过，可正是这句略显啰嗦的话成为了辛普森的又一利器。这就是米兰达规则。它赋予辛普森沉默的权利，即不可以要求犯罪嫌疑人自证其罪。也就是说，我有权利不说话保持沉默，甚至有权利不告诉你们我的姓名，至于我是否有罪是你们控诉机关的事，与我无关。这和中国的“坦白从宽，抗拒从严”的法律思想是相互矛盾的。在这句话中隐藏的正是程序正义的理念以及构成其基础的良心自由不受非法侵犯原则。这种在国人看起来似乎天方夜谭的权利却是让个人脱罪的有利武器，可为什么要设定这一规定来加大检察院难度呢?——从法律的本质来讲不是应该追求公平与正义吗?

的确，沉默权这一制度起到了使犯罪者容易脱罪、控诉机关办案难度增大的作用，但是，我们不禁要问：刑罚的目的是什么呢? 围绕着刑罚的目的，存在着诸多观点，主要有:善恶报应说，即违反法律与道德的人理应受到法律与道德的制裁；特殊预防说，即刑罚的目的在于防治本人犯罪，而不是预防他人犯罪；限制自由说，即监禁犯罪者使其与社会隔绝，目的是防止社会受害。尽管刑罚的目的千差万别，可有一点是可以确定的，刑罚的目的绝对不是同态复仇，绝对不是单纯的惩罚，应该是为了预防犯罪。正是出于这一立法目的并鉴于刑罚的特殊残酷性，法律要求公诉机关的指控必须远大于民事诉讼的盖然性要求，疑点利益归于被告。简单点说就是宁可放过一千不可错杀一个。进言之，法律的正义并非仅仅是个案的正义，而是整体的正义。而且，如果没有一个良好的程序保障的话，个案实质正义的实现有可能蕴含着牺牲更大多数案件的实质正义得不到实现的窘境。正是基于这种认识，同时抱着谨慎的态度及对生命的尊重原则，个人在美国被判有罪是很困难的。也正是由于这种谨慎，美国也成为了刑法错案率最低的国家之一。

三、人民陪审员和美国陪审团的不同

陪审团的成员由来自社会的各阶层的人士组成，他们在审判之前会被集中起来，呆在与外界隔离的环境中，防止外界的舆论造成他们心里失去应有的公正平衡。在挑选陪审员的时候是不分种族的，可有一点就是他不能从事与法律相关的工作，这点一般人看来是很奇怪的，英美法律走的是精英路线，法律越来越专业化，需要极高的法律素质和自身修养。为什么这方面的精英反而不能成为陪审团成员呢？实际很简单，法律所追求的是一种直观的公正，并不是法

律的本身。这一种直观公正应该属于自然法领域的法上之法，而法律工作者容易被制定的法律所引导，作出狭隘的判断。制定法律的目的是为了让大多数人所遵守的，他的基础应该是民主，假如法律失去了他的基础，就会变成一滩死水，毫无意义可言。这也是为什么虽然陪审团制度耗费极大，但是美国还保留它的原因。在这种制度下，辛普森案的控诉方指出辛普森多年来暴力虐妻（有报警记录），加上血迹和染血手套铁证如山，力劝陪审团绝对不要让辛普森逍遥法外。而辩护律师则强力攻击控方证据的漏洞，特别针对被告手穿不进血手套，同时攻击证人是种族歧视者以打击证据的可信度，强调控方没有足够的证据，要求陪审团判决无罪。在所有人的震惊中，由包括九名黑人在内的十二人陪审团在讨论不足四十小时后裁决辛普森两项杀人罪名均不成立。辛普森最后作为一个自由人被释放。不得不说，这种情况在人民陪审员制度下是不会发生的。

四、辛普森杀妻案的后续

当然辛普森也并不是完全的逍遥法外，他面临的是民事案件的败诉，高达3350万美元的赔款。对于中国人而言，这听起来又像是天方夜谭。同样的情况在中国死个人30多万赔偿已经算高的了，而且是人民币不是美元，中国的赔偿金额以补偿损失为主，并无惩罚性规定。

辛普森后来写了本书叫做《如果我干了》，其中细述“杀妻”经过，再次在全美掀起轩然大波。出版商朱迪思·里甘在一份声明中说，她相信辛普森就是杀妻真凶。这方面不得不说辛普森的厚颜无耻，可到底是什么给予了辛普森胆量敢在10多年后说出自己作案的真相，原因很简单——法律。“英美法系国家普遍设立了禁止双重危险原则。该原则规定，任何人不得因同一行为而受到两次以上的刑事起诉、审判和科刑”。 豎中国法律肯定就不会犯如此简单的“错误”，它规定了法律纠错程序，也就是说判决是可以被更正的，这正是国人的“聪敏”之处。可这样是不是会让法律威严扫地，判决处于不确定状态？无论是犯罪嫌疑人还是受害人，或者是受害人家属，他们的精神都不能处于完结，不能新的开始。当然，这种重实质正义而轻程序正义的思想可以从国人当前在价值取向上的实质正义情结找到文化渊源。诸如“历史传统”、“民心众意”、“惩恶扬善的宗旨”、“司法成本高、效率低” 豏等原因。

2009年，辛普森因为持枪抢劫被判处33年以上的监禁，这个故事也有了一个各方面都能接受的结局。法律就是这样，它不是万能的，只能给人一个想法一个思路，可能不是最好的，可它是现在我们能想到解决问题最好的方法。

五、结语

单从表面上看，本案似乎是美国法律“有失公正”的重要表现，但是根据美国的证据制度和陪审团制度等司法程序，美国法院作出这样的判决是完全符合美国的法治要求与正义理念的。最大盖然性不能作为刑法判决的最终依据，但可以作为民事判决的依据。所以辛普森没有受到刑罚制裁，却在民事判决上被处以高额赔偿。就对正义的理解与保障而言，法律的正义不全是个案的正义，我们甚至可以说法律更强调是整体的正义。同时本案启示我们，程序正义是需要认真对待的，如果无法保证程序正义，所谓的实质正义往往得不到根本的保障。□

从苏格拉底之死谈司法与民主

1.苏格拉底之死反映出来的问题及启示

苏格拉底之死之所以给人们留下深刻印象，是因为被称为民主自由社会的古希腊，竟把没有犯任何罪行的伟大思想家判处死刑，这是大家怎么也想不到的。然而事实就是这样：公元前399年雅典人民基于两种理由判处苏格拉底死刑：“苏格拉底的违反律法在于他不尊敬城邦所尊敬的诸神而且还引进了新的神；他的违法还在于他败坏了青年。”[1]苏格拉底之死反映出来许多问题，但主要的问题是：直接民主的雅典社会会导致“多数人暴政”。雅典的民主制可谓是当时社会民主的发源地，公民可以通过公民大会进行直接立法，并通过公决的方式进行司法。

较早提出公民直接立法问题的是亚里士多德和西塞罗。亚里士多德在《政治学》中论述议事机能时表达了他对公民直接立法的认识，提出了公民直接立法的两种方式，那就是全体公民分批轮番制定法律和全体公民同时汇集一堂通过法律。[2]民选制度是西塞罗针对个人独裁而提出来的，在法律篇中，他规定国家的一切官吏均由民主选举产生，并规定公民的选举、立法和司法行为必须通过投票方式公开进行。[3]雅典民主制要求全体公民亲身、直接管理一切国家大事；国家一切机关直接对公民大会负责；任何一个公民都可能通过抽签而成为元首；任何官员包

括元首都自始至终受到完全透明的监督；任何人在法律面前都完全平等。总之，这种直接民主制使雅典公民成为国家真正的主人，极大地激发了雅典公民的热情，因而创造了伟大的文明成就。

但是，这种直接民主制会导致“多数人暴政” 。苏格拉底之死说明多数人的意志已凌驾于人权之上。形式上看似民主的方式换来的却是实质上的不民主。因为，民主要保障人权，而这样的民主形式如果不加任何限制，就会毫无根据地任意剥夺他人的生命和自由，侵犯人权。因此，直接民主虽然是最透彻的民主形式，但从苏格拉底之死来看，“多数人的暴政”比“一人暴政”更加可怕。从而可知：如果不设定一定的条件来制约多数人的行为，他们就会为所欲为。民主意味着多数人统治，但并不是多数人意见的简单相加。其实多数人的意见并不能代表真正的民主。

如果以多数人的意见而剥夺人的自由和生命，肯定不会是一种好的制度。但是也不能以“多数人暴政”就反对民主，毕竟民主要比一个人专制更能保障人权。所以就必须要用宪政和法治来加以限制，把多数人的意见转变为法律的形式，即可以约束权力又可保障人权。

1.司法与民主的关系

苏格拉底的思想是我们研究问题的一笔非常丰富的精神财富，对我们研究现代法治有很大的帮助，具有非常有益的思考价值。从苏格拉底之死，反映出来的很多问题，其实质归根到底是司法与民主的关系问题即：司法与民主能否共存，或者司法到底需不需要民主。

苏格拉底之死是通过司法程序被公众审判庭判处的。这里的司法过程可以说是很民主的方式，然而通过民主的方式作出的判决也并非都是公正合理的。通过对苏格拉底之死反映出来的问题看，他的死亡带来的不是一般意义上的死亡，而是给人们留下了值得讨论的话题，那就是：司法是否需要民主，或者说司法是不是有了民主才算是公正的司法。这里需要我们从司法和民主的本质来分析。孟德斯鸿的三权分立学说，指出司法有别于立法及行政。是“惩罚犯罪或裁决私人讼争”的权力。[4]根据《不列颠百科全书》一书记载，民主源出希腊语domos(人民)和kratos(统治)，其字面意思是“人民统治”。它一般有两种含义：（1）由全体公民依照多数裁决程序直接行使政治决定权的一种政体，通常称为直接民主；（2）一种通常也是代议制、多数人在保证全体公民享受某些个人或集体权利诸如言论自由和宗教信仰自由的宪法约束的构架内行使权力，称为自由民主或宪政民主。

司法和民主作为一种制度来研究，主要是为了治理好国家。司法是适用法律的过程，它与人们的实践活动息息相关，而民主是治理国家的一种方式。是采用直接民主的方式，或是代议制的民主方式，最终目的都是为了国家健康发展，人们很好的生活下去。“制度的根本基础必然来自于社会实践之中，来自于社会实践基础上所生成的生活世界，这个生活世界在价值、信念、规则乃至情趣等方面都具有本质上的合理性，而一种制度包括法律制度的根就存在于这样的生活世界之中。”[5]制度来源于生活，反过来它必定也要为生活所服务，所以我们理应从生活实践中来分析司法与民主。为此，我从实践中的真实案例来论证司法与民主的关系，引申出了司法与民意的冲突问题。

三、司法与民意的冲突

在我国，近年来，随着民主、法治观念的普及，人们关注司法活动的热情高涨，对各类案件的民间评论日益增长。这一方面表现了公民参与国家法治建设的热情，体现出民主程度的进步，但另一方面，由于民意的非理性也给司法公正带来了一定的负面影响。代议制的民主方式要求立法必须充分尊重、吸纳和体现民意，反映人民群众的现实需要，这是一个民主国家的基本共识。而民意是否要反映于司法过程中，对于适用法律的人来说，它可能会影响司法独立与程序正义。下面来分析一下关于轰动全国的沈阳黑社会“刘涌案”。

2003年12月20日最高人民法院再审刘涌案判处死刑。这之前刘涌先被辽宁省铁岭市中级人民法院一审判处死刑；一年零四个月后，又被辽宁省高级人民法院二审改判死缓。据说，这其中一些法律专家的“意见书”起了很大的作用。但二审结果引起社会一片哗然，公众质疑声不断。在此情形下，才有了最高人民法院对此案的提审，重新判处刘涌死刑。有人因此欢呼提审结果是舆论的胜利，是公众舆论战胜了专家的意见。这样说来，此案跟苏格拉底之死确实有相似之处，都是在公众的呼声之下被判死刑。然而这反映出来一个问题，即司法独立与民意的冲突。在法治社会里，法官应该有自己的独立意志，根据自己的专业知识和实践经验独立判案，不受任何干涉，而只服从于法律的精神。但在刘涌案中，由于民众对于黑社会性质组织的憎恶，极力要求判处刘涌死刑，以为民除害。而法律专家的意见是，认为一审程序违法，故导致二审改判死缓。从此看来，司法机关的独立审判确实受到了两方面舆论的压力。因此可以得出，民意会对司法活动产生正负两方面的影响。

民意对司法既有利也有弊。“作为特定社会、特定历史时期的民意民心之表现的社会舆论倾向具有很大的不确定性和流动性。”[6]在本案里，它反映了人们打击黑势力，维护社会安定和满足公众知情权的急切要求。这种情况下，司法机关往往会受到社会舆论的压力，受到民众意见的影响，会担心判决结果难以让民众信服，从而质疑整个司法程序的公正性，甚至会引起人们对制度的不信任。民意影响了司法判决，但毕竟民众意见是粗糙的，或者他们根本不了解案件事实的真相，而是凭感觉认为应该怎么样，却忽视了实质理性。因此，民意在一定意义上会导致司法不公正。但司法机关也不能完全置民意于不顾。坚持司法独立原则，并不意味着司法机关行使司法权，不受任何机关、组织和个人的监督和约束。没有监督容易导致腐败，民意监督在对司法监督的作用中一直发挥着不可磨灭的影响。综上所述，民意对于司法的影响就像一把双刃剑，民意可以对司法公正进行有效的监督，但有时民意却干预司法，对冤假错案的产生起了推波助澜的作用。所以说，要想做到“阳光司法”就必须要有人民的监督，而人民的监督又不能没有限度，为了防止人们滥用权利，必须要让民意监督程序化、合法化。司法民主化可谓是民意监督合法化的有效途径。

四、司法民主化的表现

司法和民主反映了司法机关和立法机关的关系，因为代议制的立法活动是民意的放映，故而从一定意义上来说立法机关代表了民意。立法机关实际上就是民意机构,立法机关在制定法律的过程中已经充分反映了民意和公众意志；法院是适用法律的机关，法院不是直接反映公众意见,而是通过适用立法机关的法律来反映。为此，司法过程要通过合法化的途径来体现民意。在我国体现司法民主化的制度主要有以下两个方面：第一，陪审制度。陪审制度作为民众参与司法的一种途径或形式，具有内在的价值功能。它是司法民主、审判独立、司法公正的有效保障，对于防止腐败，促使对人权价值的尊重和弘扬法律意识有着不可替代的作用。第二，公开审判制度。公开审判制度是诉讼过程中的一项制度，它使得审判过程透明化，起到了监督司法的作用。公开审判赋予民众以监督权和参与权，也是这样才能真正达到以权力监督权力，防止权力滥用的目的，同时也体现了民主的真实性、广泛性。陪审制度和公开审判制度都体现了司法过程需要民主化。司法民主化可以使民众通过监督防止司法腐败，约束权力膨胀，防止损害人民的基本权利。民众参与司法体现了人民是国家的主人，能够广泛参与管理国家事务，实现公民基本权利。

综上所述，从苏格拉底之死来看司法与民主的关系，直接民主可能会导致“多数人暴政”，故而不会体现司法公正。但司法制度作为一种实践的、论证的事业，要想做到公正无私的审判，必须要体现民主的思想。因此，在某种意义上来说，民主的实现方式也许会影响司法活动，直接民主可能会带来一些不公正，但代议制民主也许会是实现民主的最佳方式。然而，任何事情都不会是完美无缺的，制度的设立也一样，都会有其优缺点。司法和民主的结合必定会有冲突和矛盾，但也会有超越两者各自优点的一个亮点。任何一种制度的设立都会涉及到权利和权力，而制度的设立最终还是为了人类的生存，为了人们生活的更好。一切制度都是为实践服务的，因为只有在实践中才能体验生活，因此，我们不必拘泥于那些僵死的定论，而是要在实践中发现问题、解决问题。

注释：

①（美国）德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版，1998年版，讨论的是政府应该如何处理那些由于良知而违反了征兵法的人？其实他这里讲的善良违法跟期待可能性意思差不多，也就是不能期待一个人在危机情况下作出合法行为。

②佘祥林案件就非常明显的表现出民意的这两方面影响。在“佘祥林杀妻案”发生时，当地群众群情激愤，要求严惩“杀人凶手”佘祥林，在舆论压力下以故意杀人罪判处有期15年，后来佘祥林的妻子重新出现，导致冤假错案。

同性恋法律问题的探讨

随着我国改革开放的步伐加快，“同性恋”这个特殊的人群受到人们的关注。歧视、好奇、误解、尊重各种目光投向这个“神秘”人群。同性恋是社会的产物，是历史的产物，是文化的产物，（注：同性恋是自古有之，是人性心理、性倾向的不同，不会随着社会的发展而从无到有，故不是社会的产物；不会随着历史发展从无到有，所以也不是历史的产物；更不是文化的产物，历史上没有任何一种文化培养出GAY，只有GAY群体的壮大发展出一种亚文化。）也是自然的产物。

同性恋的权利如何保障？他（她）的认可是否成为一种社会矛盾？中国的国情是否允许同性恋合法化？在社会主义国家里，同性恋所引起的社会矛盾和法律冲突日益呈现，如何正确的协调他们之间的社会关系是摆在我们一些学者面临重大而又紧迫的课题，也是历史赋予我们的使命。下面我们就来简单的阐述下这个问题。

2.国外“同性恋”法律的探析

[一]国外古代涉及同性恋的法律

在古代不同的文化对同性恋的认识、态度不同，据以订立的法律也就不同。《圣经旧约》：“人若与男人苟合，像与女人一样，他们二人行了可憎恶的事，总要把他们治死，罪要归到他们身上。”《圣经新约》：“男和男行可羞耻的事……神判定，行这样事的人是当死的。”在古希腊，法律主要禁止未成年人的同性性行为、官员的同性性行为，以及同性恋卖淫行为。梭伦法规定惩罚成年人以赢利为目的的同性性行为、成人与儿童之间的同性性活动。身为自由民的男子卖身不能成为执政官、地方行政长官、大使、在议会或集会上讲话。成年自由民或奴隶与属于自由民的男孩发生性关系，被处死刑。任何男子，包括男孩的父亲，引诱男孩向成年男子卖淫，剥夺其自由民权利。在被称为黑暗时代的中世纪，对同性恋者也是黑暗时代。法律压制同性恋者。19世纪以前，英国法律禁止肛交，包括男女之间的肛交也属非法。1885年男性之间的性行为被刑事化。当时的保守派认为同性恋和卖淫一样是大英帝国没落的象征。20

世纪最轰动的同性恋案件是图灵(Alan Turing)案件。图灵是英国著名数学家，计算机科学的创始人。他因在第二次世界大战期间破译纳粹德国的情报密码而荣获大英帝国勋章。但他的同性恋身份被暴露后，被迫接受药物治疗而成为性无能，并且胸部隆起，在他41岁时自杀身亡。19世纪初法国的《拿破仑法典》对同性恋比较宽容，成年人自愿参与的同性性活动不触犯法律，只有采取强迫手段，或侵犯未成年人，以及在公共场合有碍风化时才违反法律。1950年代麦卡锡主义猖獗，同性恋被视为‘共产党’或‘叛国者’的同义词。

[二]西方文化未必宽容同性恋

（一）同性恋者结社的产生

同性恋权利运动1948年，美国人金西出版了一本当时震惊世界的书——《男性性行为》。该书的面世，直接从理论上促进了国外同性恋者权利意识的觉醒。长期以来，因为处于社会的阴暗角落，寻找安全感和认同感就成为同性恋者的一种自觉。寻找安全感和认同感的最佳途径是自由结社，结果就是各种同性恋团体和组织的产生。 1924年美国芝加哥人权协会成为最早为人所知的争取同性恋权利组织。1951年，哈里·海伊组织了美国第一个全国性同性恋者权益组织“Mattachine协会”，他被许多人视为同性恋权利运动的创始人。1956年，美国建立了名为“Bilitis之女”的全国性女性同性恋组织。随着同性恋社区的发展、同性恋酒吧的普及，以及同性恋身份认同的加深，从20世纪60年代开始，国外同性恋对自身作为社会“流浪者”和“犯罪者”的地位日益不满。为了排除社会的“歧视”和“偏见”，他们开始自发结社、集会和游行，寻求合法的地位和平等权利。1969年，美国纽约发生的斯通华尔事件，被认为是现代同性恋权利运动的起点。

（二）西方文化对同性恋者的歧视

同性恋由来已久，从古罗马时期或者更早的时候都已经存在于人类社会，在古罗马时期尤盛，但是自从基督教统治西方社会之后，基督教原教祉主义对同性恋进行了严厉的打击与迫害，这种影响一直延续到当代，虽然迫害之风稍减，但来自社会，来自法律，来自政治力量对同性恋的压抑依然相当严重，异性恋霸权在西方反映的尤其严重。

国人有一种误解，看到国外一些国家和州通过了同性恋婚姻合法化的议案，以及大量的表现同性恋在社会中存在影视作品，认为西方比中国对同性恋要宽容得多了，事实上，中国与西方相比在这方面却一直都宽容的多。从西方对鸡奸的严重惩罚－－在美国有些州，在进入了20世纪60年代之后甚至还会因为一次自愿的肛交行为而判死刑，到西

方社会的针对同性恋群体开展的搜索女巫运动－－（。）1977年，在美国出现了废除同性恋权法案的运动，之后针对同性恋社群警察行动急剧上升。对同性恋者的逮捕从波士顿的图书馆到休斯顿的街道，再到旧金山的海滨。同性恋酒吧和浴室频繁遭到突击搜查，多伦多的警察用铁棍砸开浴室单间的门，把大约300名男子拖到冬天的街道上，身上只裹着浴巾。男青年来到同性恋街区，手提棒球棍到处寻衅打假，家长们不是心里暗暗赞赏他们的做法就是睁只眼闭只眼。这些都显示了西方对同性恋态度的残酷。相对来说中国就好的多，虽然一直都有压抑同性恋者的社会氛围，但是都是依靠一种社会无形压力进行，没有升华到政治层面动用国家机器进行迫害。而中国古代历代都存在的娈童这个行当也显示了东方对同性恋的宽容.

（三）同性恋者的权益保护

进入20世纪90年代后，同性恋群体开始寻求身份认同，要求与社会和政府的平等对话。蓬勃兴起的“同志运动”直接促就了一些国家的法律变革。1987年12月，在荷兰市召开的“同性恋疾病以外问题会议”上，代表们一致赞成同性恋合法化。1999年，加拿大最高法院裁决同性恋者夫妇应该享有与异性夫妇同样的权利。2000年，美国佛蒙特州率先在法律上承认男性同性恋或女性同性恋之间的公民结合，确认这些夫妇有权享有与配偶一样的权益和责任。2003年，瑞典议会允许合法注册过的同性恋“夫妻”不仅可以在国内或海外领养后代，而且同性夫妻之中的任何一方还可以合法地成为另一方孩子的家长。同年，阿根廷首都通过了同性恋“夫妇”合法化的“民事结合法”，美加利福尼亚等14州或特区也取缔在私人部门就业的性取向歧视，并拟向国会提交取缔反同性恋职业歧视的全国性就业非歧视性法案。进入到2005年，同性恋者权利法律化取得了重大进展。2月，美国旧金山一对同性恋者领取了结婚证，成为美国历史上第一对在法律上得到认可的同性婚姻。4月西班牙众议院投票通过了政府提出的同性婚姻议案。7月，加拿大也将同性婚姻合法化，成为继荷兰、比利时和西班牙之后世界第4个认可同性婚姻的国家。英国政府还计划推出一系列保护同性恋权益的法规制度。截至目前欧洲已有9个国家通过立法保障同性伴侣的法律地位。这些立法，对稳定同性恋者关系，避免其受到歧视，提高其社会地位，都起到了积极的作用。目前西方许多国家已陆续承认了同性婚姻或家庭伴侣关系，较早的有澳大利亚及北欧国家，较晚的有加拿大、法国、德国、美国的一些州（如马萨诸塞州）和一些城市（如旧金山）。到目前为止，世界上已有五个国家（比利时、荷兰、英国、加拿大、南非）正式批准同性婚姻。这也是西方人权运动的优势.

3.我国法律对“同性恋”的态度

[一]“同性恋”在我国法律界的空白

在当前我国的制度环境中，法律对与同性恋现象，应该说还是保持沉默，即没有明确的法律规范对同性恋进行合法化的确认，也没有反对的迹象。在今天的我国，同性恋还是处在制度真空下的一种特殊的“恋爱和性的关系”。因此，发生在两个成年人之间的自愿的同性恋行为，只要不涉及未成年人，无人告诉，很少会受到法律制裁。在其他方面，如人权保护、刑事制裁、婚姻家庭、行政执法和司法过程中的权利保护等，都找不到任何零星的规定。所以，在司法实践中，如何定性、解决，完全取决于相关人员的裁量。

（一）同性恋者在婚姻家庭方面的法律地位

婚姻家庭是同性恋关系中比较尴尬、比较敏感的问题。我国没有像德国、丹麦、瑞典、荷兰等国家具有专门关于同性恋婚姻的法律，也没有像法国、阿根廷等国那样通过婚姻法律制度默许同性恋婚姻，我国的婚姻法规定的婚姻关系双方仅仅局限于“男女双方”，而没有扩大到同性之间。所以可以肯定，在立法、制度层面上，我国是不承认同性婚姻的，同性婚姻最多只是无效婚姻或者同居关系。按照我国婚姻法总则第二条规定，我国同意“婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，对这条规定的解释自然认为婚姻主体是一个男子和一个女子，而不承认同性婚姻家庭。

由于婚姻家庭中的前提条件——允许同性结婚——尚未得到肯定，同性恋者不具有合法主题。因此，其他相关的法律关系，如同居、财产继承、监护、探视、抚养、领养等，也就不可能存在了。不过，在真正的司法实践中，同性恋婚姻并非不存在，只是未被取缔。事实上，中国已有同性恋婚姻的存在。据报载，1990年，福建省一对男同性恋者申请结婚许可，经地方报中央获准。1991年，广西省一对女同性恋者申请结婚，经地方报中央获准.

（二）同性恋刑事化问题

在我国，1979年刑法和1997年修订后的刑法中均没有处罚同性恋行为和同性恋者的专门法律条款。但是根据1979年刑法第一百六十条和1984年11月2日颁布的《最高人民法院、最高人民察查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》对于“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪”的解释，“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的”，“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的”，都属于流氓罪的范畴。

⒈对于同性恋的处罚，实行“类推原则”

“按照1979年刑法类推原则，如果发现同性恋或其他性变态行为（如‘露阴癖’、‘摩擦癖’、‘窥淫癖’等）具有社会公认的罪错性质、为现行的社会道德规范和法律规范所不容时，也是要受到刑法分责条款最近内容的处罚的，一般以流氓活动罪论处。”其中，对于鸡奸行为的定性，1979年刑法没有规定。《最高人民法院、最高人民检查院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年11月2日）中对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”的解释是：“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的；“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。”

中国法律对同性恋的默认

如果两个成年同性双方自愿，不以赢利为目的，不在公共场所并且没有（或者不知道有）严重性病的情况下发生的同性性行为是不为法律禁止的。同性恋者被判刑往往不是因为同性性行为，而是因为在实施同性性行为的同时，具有其他犯罪行为。1997年刑法取消了流氓罪，而将以前可能归入流氓罪的行为分别制定罪名，同性恋行为可能因为触犯其中一项或几项，而受到不同的处罚。如猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、故意传播性病罪、组织淫秽表演罪。不能简单的认为同性性行为在中国都是合法的，也更不应该因为某些同性性行为违法而推断所有同性恋行为都为法律所禁止，法律所禁止的是某些性行为，而这些类似的行为发生在异性恋中同样是违法的。触犯法律的同性性行为是：同性卖淫、同性恋童癖、同性乱伦、同性强奸、同性施虐狂、同性乱交。对同性性行为的这些法律规定，就与对异性性行为的规定非常接近了。如果因并未触犯法律的同性性行为而逮捕、惩罚同性恋者，这种行动没有法律根据。

行政执法和司法对同性恋的态度

在中国行政执法和司法对同性恋的态度令人担忧。我国的行政执法和司法，在实施过程中，对于同性恋者的态度却是比较不友善的，很多情况下，同性恋者一旦被发现，还是会受到行政处罚。其次表现为对同性恋者进行人格侮辱。有些同性恋者在接受行政处罚的时候，会遭到执法人员的侮辱。网上有位同性恋者自称，他在被公安机关拘留时，竟然有十几个人轮流审问他，逼迫他回答一些难于启齿的问题，并且用各种难听的称呼叫他，甚至还让他表演同性性行为的动作。更有甚者，甚至让同性恋者游街示众。再次，这种不公正待遇表现在执法人员侵犯同性恋者的隐私权。同性恋者的性倾向对于外界，包括家庭成员绝对是守口如瓶的，因为这在很大程度上影响着同性恋者的“幸福”。但是，同性恋者一旦因为某种原因被行政机关发现并处罚，在很多情况下，行政机关工作人员往往会不顾同性恋者的苦苦相求，而将他们的同性恋倾向告知他们的亲友，甚至公之于众，导致同性恋者不敢直面亲人和朋友，不敢直面社会公众，有的甚至失去生活的勇气。还有一种极端的甚至是违法的做法，就是执法人员利用同性恋者的隐私，对其进行敲诈勒索。有一些法律意识淡薄、思想品质较为低下的国家工作人员，会利用同性恋者不愿意暴露其同性恋者身份的

“软肋”，要挟、威逼他们，通过掌握他们的秘密进行讹诈。这是行政执法过程中对于同性恋者权利侵犯的极至。当然，执法人员压迫同性恋者的毕竟是少数，但是另外一个原因却并不少见：社会上的不法分子，利用同性恋者的隐私，对他们进行敲诈，同性恋者一般都不敢报案，即使报案，很多公安人员或者其他有关机关的人员，也都对他们态度冷淡，无动于衷，甚至根本不理不睬乃至反而责骂、错怪同性恋者。

在司法过程中，往往也有对于同性恋者权利保护不周之虞。例如未考虑到同性恋者身份保密而公开审判，羁押或者监禁过程中未实行隔离措施导致同性恋者遭受其他犯人的侵犯等等。

我国安乐死伦理辩析及其法律思考

质言之，安乐死体现生命伦理学中的不伤害原则、尊重原则、有利原则和公正原则完全符合患者自身利益。

二、我国安乐死法律思考

实行安乐死尽管具有深刻的历史进步意义和伦理意义，但是，就目前来讲，国际社会还不能普遍实行，要考虑各国具体国情，考虑到一个国家、一个民族的传统观念的演进需要一个过程。

我国现行法律对安乐死尚未认可，在司法实践中对“安乐死”是以帮助自杀或故意杀人罪追究刑事责任的。就我国国情而言由于我国目前的社会经济发展水平较低而且地区发展不平衡，国民的收入差距大，法制建设也不尽完善，制约着安乐死在中国的合法化。“安乐死法案的正确实施和监督必须有健全的法律提供保证；还要有我国的卫生保健状况与医疗技术水平的保证；以及我国公众对安乐死问题的认知与态度。”我国的安乐死立法条件尚未成熟，在这种情况下，对于一些出于怜悯和同情心而剥夺他人生命的行为，做出有罪但情有可原的判决，是恰当的和符合实际情况的。在现今的司法实践中，可根据案件的具体情况，按以下方式处理：

（一）患绝症且临死亡的病人才能实施安乐死。这是安乐死实施的客观条件，不是绝症即不治之症不能实施安乐死，不治之症没有濒临死亡也不得实施安乐死。“所谓不治之症，是指现代医学无法救治的疾病。这个标准只具有相对性，要随着医学水平的不断进步而有变化。”[7]

（二）病人是否极端痛苦且不堪忍受。病人的主观感受是病人须极端痛苦且不堪忍受，这是体现实施安乐死对患者的人道性。即使身患绝症且濒临死亡，患者如果不是极端痛苦且不堪忍受，也不能实施安乐死。对于年老、疾病的弱势群体国家和社会有给予物质帮助的责任，对于无钱医治的一切患者，包括患了不治之症的人，国家和社会不得推卸责任而规定对实施安乐死，盲目扩大其范围，是对人的生命权的漠视与侵犯，是对安乐死的滥用。

（三）只有患者本人才有权请求为自己实施安乐死，其他的任何人包括权利人的监护人、家属都不得享有这项权利，否则是对人的生命利益支配权的非法侵犯。

（四）安乐死是否由医生执行，病人家属和其他人均不得擅自提早结束病人的生命。当病人确实需要安乐死，也应经过适当的程序有医务人员来进行，即使是病人最亲近的亲属，也无权随便结束病人的生命。否则，就可能触犯法律的规定。

（五）“执行医生完全出于对遭受病痛的绝症患者的同情，而没有其他不可告人的不良动

机，比如与病患之间的矛盾或接受他人贿赂等。”[8]

（六）实施安乐死的方法，是否符合社会上一般的道德和伦理观念，不允许病人遭受不应有的痛苦或者让其他人产生残酷的感觉。安乐死的最基本要求就是无痛苦死亡，如果让病人在临终前还遭受无谓的痛苦，我们不得不怀疑实施安乐死的动机了。

（七）医生在给病人实施安乐死之前，是否将其病情详细、准确无误地告诉病人，让其周密考虑是否还有其他补救治疗的方法。只要病人有一线的生机，病人因一时的冲动或暂时的悲观失望而提出的安乐死都不能给予满足。

综上所述，安乐死问题是一个涉及到医学、伦理、道德、法律、社会学、哲学等诸多领域的复杂的综合性社会问题。我们不能期望在哪一方面取得突破就能解决安乐死问题，但也不能因为它复杂而回避它。毕竟社会现实发展到一定程度便需要安乐死的立法。当下，中国的安乐死立法只能在谨慎细微中进行，切莫大步前行而忽视了本土国情。随着法律、医疗等各种制度的逐渐完善，对安乐死的立法也可逐渐予以建构而前行。

安乐死问题是全世界面临的一个有较大争议的问题,也是随着生命质量论的提出不可避免的问题。它涉及伦理学、医学、社会学、法学等多学科的知识,本文试图从法学理论方向结合社会实践对安乐死问题进行深入研究,并且认为,安乐死制度有其合理性并且个别国家安乐死立法已取得较大成就,而就我国具体情况来说,由于经济、文化、道德和法制等方面的条件并不具备,对安乐死单独立法还有一定困难,所以在推行安乐死非犯罪化的基础上,通过开展安乐死合法化试点来解决安乐死现实问题更为妥当。全文共分前言、正文和结论三大部分,正文部分分为五个部分。第一部分为安乐死问题的概述,主要介绍安乐死的缘起与演化以及国内外安乐死的发展现状。在古代,国内外都存在安乐死思想的雏形。对国外安乐死的发展,本文选择了有代表性的几个国家对安乐死的态度及立法加以论述,其中包括属大陆法系的国家,也包括属英美法系的国家。我国关于安乐死问题的研究始于20世纪80年代初,但直至今日,社会各界在对待安乐死问题仍十分谨慎。第二部分为安乐死的基本问题分析,在对安乐死基本问题进行介绍和剖析的基础上,提出了自己一些见解,主张应严格限制安乐死的范围。本文将安乐死讨论的范围界定为:患有现代医学所确认的不治之症且濒临死亡的病人,由于难以忍受肉体上的极端痛苦,在本人真诚的要求下,按照法定的程序由医生采取人为方法使病人在无痛苦状态中结束生命的过程。第三部分是论述安乐死制度的合理性与非罪性,这两个问题在理论上奠定了安乐死立法的道德基础和法律基础。本文首先论证了安乐死制度符合生命权、伦理道德与社会需求,具有合理性。从生命权角度来看,安乐死与生命权并不冲突;从伦理道德角度来讲,对请求安乐死的患者实施安乐死,是对人生命的尊重;现实中确实存在着现

代医学无法治愈且导致患者极端痛苦的疾病,安乐死逐渐被越来越多的人所理解和接受。其次论证了安乐死不是犯罪行为,具有非罪性。从犯罪的基本特征看,安乐死不构成犯罪;在司法实践中,对安乐死的实施者以故意杀人罪论处,是不合适的。第四部分立足我国国情,阐述我国安乐死立法存在着诸多方面的困难。医疗保障制度不完善是制约安乐死立法的根本原因;传统文化的影响使人们不能正视安乐死;立法技术方面也存在一定困难;人的道德素质因素使安乐死实施存在安全隐患。第五部分关于安乐死问题在我国的解决,是全文的核心所在。本文认为我国应逐步实现安乐死的合法化。就我国的现实情况,可以在推行安乐死非犯罪化的基础上,开展安乐死合法化试点,以期积累经验,为制定安乐死单行法

律做好准备。

讲稿部分]洞穴奇案的法学思考——以普及法律知识为目的。

1 靶子观点

在持分析法学观点的法官看来，法官应该尊重法律条文，严格限制自己的自由裁量权，遵从该条文的字面含义，做出判决。本案从法律上看，被告的行为很简单，他们故意的、经过深思熟虑后，杀害了威特莫尔。这在法律上并没有争议，遵照法律条文判决他们有罪，在法律上并没有什么困难。但问题在于，判决他们有罪，与人们（包括法官）的同情心，或者说同人们的道德感相冲突。在道德上，被告的行为也是极简单的，因为，他们只是做了任何一个人在当时的情境中都会做的事情，即使是法官自己，也会做出同样的行为。即使如此，这些法官认为，在审理案件时，法律问题和道德因素是不同的。法官被赋予的职责是适用法律，而不是适用道德。在权力分立理论中，立法机关制定法律，立法者可以将法律与道德统合起来。但对司法机关来说，他们只能严格局限在立法者制定的法律条文中，按照法律来判案，而不能援用法律之外的道德等因素。法官宣誓要解释、适用和维护法律。当法律与道德冲突时，法官的角色是守护法律。法官作为公民当然可以去做很多事情，但作为法官，却必须遵守法律。在本案中，试图判决被告无罪的唯一理由在于，法官对他们抱有一种与法律无关的同情和个人道德感。这种同情感可能是普遍、自然而令人尊敬的，但是根据法律，它并没有任何权威的力量。法官有义务忠实适用制定法，根据法律的平实含义来解释法律，不能参考个人的意愿或个人的正义观念。这一原则已经成为支撑法律和政治秩序的前提。法官的任务是解释立法机关这一强大的公共约束力所设定的概念，而不是解释法官自己的偏好，或者用自己喜欢的概念去代替立法机关的概念。对法官来说，他们的职责只是中立的、不涉价值的适用法律。因为他们独立于政治之外，他们终身任职，不向选民负责。他们能够超越意识形态的束缚，他们能够公正的适用法律。法律是一套规则体系。根据这种观点，法律是抽象的，而不是具体的；是永久的，而非历史的；是理性的沉淀，而非多元的人类的持续斗争；是一架无生命的逻辑结构，而非生活本身的原始和经过提炼的素材；一场人为的游戏，而不是一种社会现实；法律就像是一组电脑程序，由迅捷的、不会出错的、中立的和没有情感的机器来执行。法官就像自动售货机一样，将案件事实与法律条文机械的连接起来，运用三段论的形式逻辑，就可以得出判决结论。法律条文虽然可能是与道德相冲突的，但仍然是有效力的。因为，法律与道德没有必然的联系，只要法律是按照有效的程序由主权者制定的，就具有效力。法律的存在是一回事，它的好坏是另一回事。在本案中，虽然严格的依据法律会出现令人不满的判决，但这不是法官所应关注的，法律条文不应该有例外。法官只需依法判案，至于判决之外的事情，是其他国家机关的事情。如果判决不能被人们所接受，那么，人们可以请求行政长官对其采用行政赦免。这样，法律条文得到了遵守，正义也得到了实现。

2 若干问题

分析法学的立场存在着严重缺陷。

即使仅从形式上看，何为“故意”？何为“犯罪意图”？被告的行为是故意的行为吗？是否只要是故意杀人的行为都是犯罪行为？在正当防卫、紧急避险、执行死刑等情境中，行为人也同样是“故意”的杀害了某人，但在法律上却不受到惩罚。这是否意味着本案也可以同样如此的解决？法律难道仅仅是干瘪的条文，而不涉价值吗？面对法律，人们总是会问，法律是用来干什么的？我们制定法律，是要满足我们什么需要？即使我们会对法律所要实现的价值，或者法律的目的存有争议，但法律是用来实现某种价值或某种目的，这一点是毫无疑问的。法律并不是一个与价值无涉的东西，而是人们为了实现一定的价值而制定的，并期望它能够达成其意欲达成的目的。那么，法律的目的是什么？特别是，本案所涉法律条文的目的是什么？而且很奇特的是，分析法学虽然宣称不问价值，但其理论基础却是极为现实的，即功利主义。它认为法律就是要实现最大多数人的最大利益。那么，在本案中，判决被告有罪，是否能够实现这一价值？特别是，如果法律是要约束人们的行为，以实现更大的利益，那么，当那些探险者被

困洞穴时，如果他们固守法律僵化的条文，他们共同的被饿死，是否与法律的这一价值相冲突？如果确实是冲突的话，那他们为了实现多数人的利益而杀死其中一人，又怎能被看作违犯了法律？分析法学将法律与道德连接仅仅局限在立法领域，而在司法领域则严格的分立法律与道德，并且将法官看作是客观公正的象征。但是，作为国家权力的享有者，作为生活于社会中的法官，我们又怎能对法官如此的信任？如果被告被行政长官赦免，那是否意味着法律并不能维持正义？那法律又是什么？法律与正义是什么关系？如果法律的贯彻的结果是非正义的，那人们为什么要遵守法律？进而言之，人们为什么要遵守法律？特别是，那些洞穴中的探险者们，在面临生死抉择的时候，有什么正当的理由要求他们恪守法律？

3 法律存在的价值

生存，即使是在哈特的新分析法学那里，也是作为最低限度的自然法而存在的。在其他法学流派和学者那里，生存作为人类存在的最基本的需求，也是不容质疑的。另外的事实是，人类生存于社会之中，没有社会，孤立的个人也不可能在残酷的自然竞争中幸存下来。故，人类不得不维系社会的存在，以使自身能够更好的生存下去。而社会要存在，就需要对人们的行为进行规制的规则。因为，人性，即使不是自私的，也是有限利他的。维护自身的利益，在有限的自然资源面前，显得更为迫切。于是，在利益分配上，人们之间就会存在相互的冲突。这种冲突使得社会的维系成为不可能，至少变得困难起来。为了将人们之间的这种争夺利益限制在一定限度之内，人们需要约束彼此行为的规则，或者说定分止争。法律就是这些规则中的一种。也就是说，法律存在的基本价值就是，维持社会的存在，以有效的促进社会中人们的更好的生存。所有实在法应该建立在人类可能共存这个基础之上，法律目标的根本指向都在于促进和改善人的共存状态，调节共存状态下相互之间关系的公正和平等。当人可以共存的这一前提不复存在，就像案例中极端的情境下，只有剥夺别人的生命才能生存时，支撑我们整个法律秩序的基本前提也失去了它的意义和作用。“法律存在的理由停止时，法律也随之停止”，这一法谚应该适用于此案。因此，在本案中，当洞穴中的探险者共同生存成为不可能的时候，要求他们遵守法律也就违背了法律存在的前提。或者说，他们选择的破坏法律的行为，恰恰是在维护法律的价值。法律是要人们生存下去，如果不能共同生存，就让大多数人生存下去。故从这个角度看，本案被告的行为并不构成犯罪。

4 个人与社会

现代法律或政府的最基本的原则建立在合同或契约观念之上。即使从历史的眼光来看契约是虚构的，但契约或协定的观念为政府的各种权力权力（包括剥夺人生命的权力）提供了唯一的伦理证明。政府权力是理性的人为了要建设某种新秩序，以使他们能够共同生活，而相互同意和接受的一种权力。在古典自然法作家看来，个人与社会的关系是，集体和社会是由个体组成，个体是集体和社会存在的前提和基础，也是组成集体和社会的目的和发展目标，因而个人对集体、社会及其政治代表拥有优先权。个人本质上是他自己或其能力的私有者，并不欠社会任何东西。未经个人的同意不能受制于人，社会没有剥夺个人自由和财产的任何权力，国家对个人的干预必须是最低限度的。每个人都用用凭借自然法之力量而自然地属于他的权利。这就是所谓的“自然权利”。自然法学家认为，自然权利是每一个人生而有之、不可或缺、不容剥夺的。这些权利具有超越政治领域和法律领域的本性，不是政治权威或立法机关所赋予，但却必须为他们所承认与宣告。宣告只是对这些权利的郑重的肯定而已，只是后者的清单。人的自然权利包括自由、平等、博爱、财产、安全、反抗等权利。进入20世纪以后，“自然权利”这一含糊的概念逐渐被“人权”概念所取代，其内容也不断丰富。

5 社会契约论

a人生而是自由的和平等的，但在自然状态下却难以维护，唯有通过协议组成社会或国家，才能保障大家的自由和平等；

b国家产生于社会契约，国家的根本目的和任务应当是保障每个缔约者的人身、财富、尊严等自然权利，即如法国《人权和公民权利宣言》所宣布的，“任何政治结合的目的都在保存人的自然的和不可动摇的权利。”

c法律是基于每个社会成员的协商而制定的契约，而不是依靠权力强加于人的命令；

d合法的政府和权力源自法律（契约），政府权力只能在法律（契约）预设的范围内行使，未经人民（缔约者）的同意，不得行使强制权力；

e公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务；

f人是带着自然权利加入社会和国家的，在他们加入社会和国家的时候，他们让渡了自己的权利，但始终保留收回让渡出去的权利的权利；

g公民进入社会是为了使自己的权利得到更好的保护。对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的，如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护，公民可以收回对国家和法律的承认和服从。

h作为社会契约的产物，政府是为公众的幸福而存在的，当政府严重损害公众利益时，对它进行革命是正当的。

6 探险者的协定

社会契约是政府权力存在的正当基础。社会契约赋予了政府各种正当的法律权力：判处死刑和执行死刑权力，治安官才有权把拖欠债务的承租人赶到街上，警察才有权把纵酒狂欢者投入监狱。社会契约还是人们遵守法律的基础。法律是人们为了维护自己的权利，尤其是生存下去的权利，在进入社会时签订的契约。每个人都有遵守契约的义务，对自己的承诺的事情要予以信守。因此，遵守作为契约之一种的法律，成为人们的一项基本的义务。但正如上文指出的，人们进入社会、订立法律，是有条件的，是为了维护自己的各项自然权利。而当这些自然权利在现有政府及其法律之下无法得到有效的维护时，人们有权利退出他们缔结的原有契约，并再次就他们之间的关系订立契约，来维持自身的生存。尤其是在本案的特殊情境中，探险者们被困在山洞中，与外界处于隔绝中。正如福斯特法官指出的，这种情境意味着，他们并非处在文明社会的状态，而是处在自然状态。他们面临着生死困境，他们面对的是人类最基本、最原初的悲惨境遇。我们或许可以把他们视为人类社会的一个缩影，也可以将我们的地球视为一个洞穴，这样我们对他们的行为或许就会更予理解和支持。总之，在洞穴情境中的自然状态下，他们可以起草新的“社会契约”以应对其处境。新的“社会契约”始于被当前法律的拒绝。我们遵守法律的义务并非绝对的，并非源于理性或者上天，而是建立在我们的约定和承诺上。探险者们在洞穴里展开了一场和平的革命。他们通过无线电请求得到对他们抓阄计划的法律评价。这表明他们愿意甚至渴望遵循国家的法律。他们提出要求的铃声响过了，但国家没有回应他们的询问。他们看到政府没有回应，就关掉了无线电，自主决定是否采纳他们自己的不同于原有国家契约的新协定。

7 生命的绝对价值：有罪判决的另一理由

在古典自然法对个人的绝对权利的宣言中，每个人被看作是平等自由独立的个体，最基本的每个人都拥有最基本的生命权。在所有的权利中，生命权是最基本的。而这也或许是法典禁止杀人的理由所在。

于是，“人类生存的通常条件使我们倾向于把人类生命当成绝对的价值，在任何情况下都不容牺牲。”在本案中，有法官认为生命具有绝对的价值。在他们看来，每一个生命都是极其崇高和无限珍贵的，每个生命具有平等的价值，没有哪一个生命可以超过其他生命。任何牺牲都必须是自愿的，否则就是侵犯了法律所确认的生命平等和神圣尊严。如果没有人主动牺牲，那谁也没有权利杀害不愿牺牲的人。每个人都有义务面对死亡，都不能违犯最高的道德和法律义务去杀害他人。在本案中，探险者们根本没有因为遇到障碍而不能遵守法律。他们是被诱惑违犯法律的，他们太脆弱了以至无法抵抗这种诱惑，他们发现选择不服从法律比选择服从更为有利。服从是可能的，也是恐怖的。但人们有权去回避这种恐怖吗？即使我们认为他们有这样的权利，我们也不能以此为由为杀人做辩护，因为，杀人行为至少与他们力图避免的饿死一样恐怖。即便为了保全自己的性命有必要杀人，正义也从来没有要求我们去杀人。正义要求我们面对死亡，而不是去杀害别人。探险者们犯有谋杀罪。任何对他们行为的道德审视都不能推翻这一结论，如同在法律上有罪一样，他们在道德上也是有罪的。事实上，生命神圣原则首先是一个道德原则，其次才是有个法律原则。杀人永远都不是划算的交易。如果所有的生命都有无限的价值，那么一条生命与两条生命就是同样珍贵，与一百万个生命相比也是如此。事实上，一个生命与无限个生命都是一样珍贵的。在预防性杀人中永远都没有划算的交易，有的只是手上带着鲜血的幸存者。道德比杀人自保更重要，一个品德良好的人会自愿等待饿死而不是杀人。在这种恐怖而悲惨的境遇中，等待饿死，而非杀人，才是必要的行为。以自己的生命为代价克制自己不去杀人，这种修养正是我们所指的优良品质的一部分。（这有些“饿死事小、失节事达大”的味道。）

8 生命并非无价

1）但问题是，这种观点也含有许多虚伪的成分。人的生命在通常的生活中并不具有绝对的价值，在某些场合，生命也并非神圣不可侵犯的而可以被剥夺。比如，在人们签订的社会契约中，很明显的存在着有关死刑的各种犯罪，人们可能因为各种罪行而被剥夺生命。尤其是，这种被剥夺生命，并不是建立在罪犯剥夺他人生命的对价上。比如，抢劫、强奸、贪污、受贿等犯罪，罪犯并没有侵犯受害人的生命，但法律却可能判处他们死刑。在本案中，十名工作人员为营救被困的五名探险者而失去生命。我们承受和认可着付出这些代价，因为我们认为生者所获得的价值远远超过这些损失。如果说为了营救被困的五个探险者，牺牲这十个人的性命是合适的，为什么我们要说这些探险者达成牺牲一个人以挽救四个人的安排是错误的呢？

2）在人类社会中，人们认可着一命换多命，在法律上，也允许预防性杀人。我们的法律会赦免那些自我防卫的杀人者。这意味着，杀人行为本身并不是法律所要惩罚的恶事。而既然自我防卫者也是有目的的，那么“故意杀人”也就不一定是法律所禁止的恶事。我们认可了自我防卫，也就接受了杀A以阻止杀B，这可以称为预防性杀人。问题在于，为什么我们一直容许预防性杀人。一个理由就是，我们认为在那些不幸的场合某人不得不死，而侵犯他人者的死亡比受侵犯的无辜受害人的死亡要好一些。另外的理由在于，我们是珍视生命的，并且总倾向于更多的人而不是更少的人存活下去。功利主义告诉我们，正确的事情就是给最大多数人带来最大利益的行为。可以认为，为了挽救五个人杀一个人就是符合功利原则的行为。如果五比一是一个太低的比例，那么十比一呢，一百比一呢，一万比一呢，一百万比一呢。怎样的比例才是足够的呢？更大利益原则意味着，确切的比例是无关宏旨的，它所要确保的是，与失去的人相比，有更多的人能够有所获。洞穴中的六个人都是无辜的，他们享有平等的生存权利。如果坚持认为在法律看来所有生命都是平等的，在理论上决定谁有更大的生存权是困难的。但因为每一个生命都是平等的，判断公共政策的偏好所向并不困难。法律没有理由偏向一个无辜的人而放弃另一个同样无辜的人。但如果情境所需，却有非常充分的理由选择五个无辜的人而牺牲掉一个人。这并不难理解，我们所需要的仅仅是计算的能力。被告的杀人是一种较小的恶，因为，一个人的死好过六个人的死。

3）宁可饿死而不杀人，这种道德口号是对人性做了太高太乐观的估计禁止杀人，并非出于人们高尚的道德觉悟，而是因为人们理性而冷酷的思考，不是人类从无私而利他的角度关爱他者，而是基于自私而利己的考虑而做出的理智选择。最基本的，杀人对于社会共存是不利的，是无助于社会存在的。在人对人都是狼的状态中，当人可以随意相互杀害的境况中，社会的存在是不可能的，个人的生存也是凄惨的。而禁止杀人是对个人生存和社会存在是有利的，故禁止之。这种道德口号貌似感人，但问题还是在于，我们为什么要接受这样的道德宣传？我们为什么要遵循这样的道德义务？人们有为了他人而牺牲自己的义务吗？人们有权剥夺自己的生存权利吗？其实人们号召的自我牺牲，也蕴涵有功利的色彩。社会提倡自我牺牲，难道仅仅是自己的决定，他就有权牺牲。如果生命权是绝对的，自我牺牲者的行为又有何值得称道？因为，他的死并没有给社会带来任何价值，如果他一人的绝对生命抵得上所有的其他人的生命，那他的死也给社会带来了难以估量、难以弥补的损失。从这方面看，自我牺牲者是不值得称道的。而我们的社会之所以对自我牺牲者宣扬，而自我牺牲者会很大义凛然，根本原因就在于，一个人的生命，或者说少数人的生命，与大多数或绝大多数人的生命，是存在一种价值大小的估量的。1小于10，小于100，小于1000，这是一个很简单的数字常识。一个人的死亡，换来四个人的生命，是很值得的事情。

4）有人认为，洞穴受困者本可不抽签，他们完全可以等到体质最弱的那个人死亡后，直接食之就可以了。但问题是，这种等待第一个人自然死亡的做法，并不优于本案的抽签。因为，等待第一个人死亡将会使目标锁定于群体中最为虚弱的成员，而不付出任何的努力来在他们之间平均分配牺牲的风险。更为重要的是，那将回归到不存在法律时强者支配弱者的规则。这是一种更为不可取的原则。本案探险者们尽管绝望，但仍显示出克制与冷静。选择牺牲者的方法是公平的，因为它是随机的，而不是因为它经过各方同意。由于威特莫尔是通过公平的抽签被选中的，所以他是被公平选择的。

9 被告“故意”杀人了吗？

法律将故意杀人的行为界定为谋杀，但什么是故意？被告的行为是故意吗？

1）被告们确实是有意识的、深思熟虑的杀害了威特莫尔，但问题是他们并没有任何邪恶的意图。他们是基于一种深深根植于人性的自我保存的本能而杀人的。如果他们不这样做，就只能选择自己去死。他们没有什么合理的选择，这就说明他们不存在故意。通常而言，杀人意图意味着，存在其他一些合理的选择，法律要求他们做出那样的选择，而不是去杀人。探险者有预谋的和有意识的采取了行动，但是并没有恶意，并且基于同自我防卫者一样的原因，他们没有犯罪意图。“故意”一词的诸多含义在这些事实上无法统一起来。考虑故意一词在关于谋杀的制定法中，其功能在于表明犯罪意图和犯罪故意的要求。犯罪意图的要求促使我们对那些缺乏必要心理状态的被告人判决无罪。

2）当一个强奸犯把刀架在一个妇女的脖子上说“顺从还是死亡”时，他给了她一个选择。如果她顺从了，她就做了选择。但这个强奸犯可以因此宣称得到她的同意了吗？根据我们的法律，她并没有同意。任何被死亡或伤害所胁迫的同意，都是无效的。她是被强迫、威胁和压制而顺从的，她面临着紧急避险。紧急避险解释了为什么她的顺从并不导致同意。基于相同的原因，它也解释了为什么探险者们的杀人决定并不是故意的。强奸行为表明，人们可以有意识的做某种行为（顺从强奸者），但同时又违背自己的意愿（没有故意）。因此，即使一个杀人行为，也有可能是有意的，同时又不是故意的。探险者们在明知的情况下有意识的杀了人，但并不意味着他们故意杀了人。相反，他们是在没有故意的情况下杀了人。如果还有别的方法可以让他们生存下去，他们就不会那样去做了。在决定为了求生必须杀人时，他们对紧急避险有着清醒的认识，并讨论了一次公正抓阄所涉及的数学问题。清醒的审慎考虑说明了他们有意图，但没有说明他们有故意。即便是一种清楚的行为意图，也可能是被有限的选择所引导的，可能是受死亡的可能性所强迫的，也可能是与人们的意愿相违背的。强奸罪行给我们的启示就是，要一个无法作主的受害人做出选择，但这种选择不能因此被认为是故意的。

10 紧急避险与被害人同意

1）紧急避险抗辩的内在法律原则是，由于紧急避险而实施犯罪的人没有犯罪意图，所以不应该受到惩罚。那么故意的问题就简化为紧急避险的问题。如果探险者们处于紧急避险而杀人，那么他们就没有犯罪意图，或者说没有在实质意义上故意杀了人，因此该被判无罪。进一步说，探险者们的确是由于紧急避险而杀了人。杀人的替代选择就是死亡，这是最强烈意义上的紧急避险。在本案中，是极度的饥饿，而不是威特莫尔的过错使得杀掉一个人成为必要。威特莫尔成为受害者，是因为他运气太差。一旦我们承认必须有必要杀掉一个人，我们就不能谴责探险者们随机选定一个人杀掉。被告是基于紧急避险而杀人的。本案紧急避险的确信是合理的。他们采取的那一绝望行动，并不是建立在他们自己对于生命的预期之上（这种预期会被虚弱和恐惧所扭曲），而是建立在专家意见的基础上。威特莫尔建议再等一周，这并不意味着他的意见就是合理的。本案中，饥饿可以成为紧急避险的理由，因为，在当时的情境中，饥饿是与死亡现实的直接的联系在一起的。

2）在本案中，人们掷骰子并且受害者本人原来是协定的一方。如果威特莫尔从一开始就拒绝参加计划，我们将如何做出判决？多数人同意是否就可以否决他的意见？或者，假定根本没有计划，其他人只是共谋杀害威特莫尔，并以他身体最虚弱来证明他们的行为是正当的。这种讨论其实是不恰当的。因为在法律上，被害人同意并不能作为一项谋杀罪的抗辩。在关于谋杀的制定法中，杀人者的心理状态是决定性的，被害人的心理状态则是无关紧要的。即使所有成员都同意并该同意一直得到坚持，这一契约也决不能使得谋杀成为正当行为。撤回同意与最初的同意一样都是无关弘旨的。公平的抽签使得把同意作为选择牺牲者的方式是不必要的。即使自我防卫者没有得到侵犯者同意，自我防卫杀人也是无罪的。更进一步，我们不需要认为侵犯者因为自己的侵害而承担了死亡的风险，以间接的方式同意了自己的死亡。自我防卫案件中杀人的正当理由是自我防卫本身，而不是同意。同意无论如何不能成为谋杀的抗辩。也即使说，如果被告人的行为是犯罪的话，威特莫尔同意加入抽签的决定并不会使犯罪有所减轻，如果被告的行为确是犯罪，威特莫尔撤回同意并不会加重他的罪行。被告人是否由于紧急避险而采取行动，以及他在特定情境中的确信是否合理，才是真正问题。在本案中，威特莫尔撤回同意不是他退出抽签的正当理由，他的退出将会增加他人退出的压力，并因此增加破坏整个抽签计划的可能性。但那样所增加的，是将目标锁定在成员中最弱的人身上的机会，而不是增加平均分配风险的可能性。简单的说如果公正要求平均分配风险，就需要对撤回同意置之不理。总之，被告人是由于紧急避险而行动的，他们对自身行为的紧急避险确性是合情合理的。紧急避险使得关于谋杀的制定法的故意一词所表达出来的犯罪意图要求归于无效。因此，他们并非故意杀人，他们并没有触犯据以给他定罪的法律。故，他们不能被判有罪。

11 惩罚谋杀的目的

被告们的行为无疑是违犯了法律的字面含义，但他们是否违犯了法律的精神或目的。禁止故意杀人的理由或目的是什么？从对正当防卫的免责中我们可以看到，刑事立法的主要目的是阻止人们犯罪。如果正当防卫构成谋杀，那这种规定将起不到威慑作用。本案情况也是如此，判决被告有罪，并不能阻止人们将来的同样行为。刑事立法的目的之一是威慑，但刑法还有其他的目的，如报复、矫正等。假定我们必须根据法律的目的来解释法律，当法律有许多目的和这些目的有争议时，我们该如何处理？虽然刑罚有不同的目的，在本案中，惩罚被告都无助于该目的的实现。也就是说，任何一种刑罚目的都没有为惩罚本案被告人提供正当理由。惩罚他并不会阻止别人在将来也不幸陷入同样的困境中。只要承认他们的行为是处于紧急避险，我们就会承认这一点。惩罚他们不会，并且也不应该对任何处于相似处境的人产生威慑。被推到紧急避险极点的意思是，人们可以杀掉其他人以自救。即使他们会被判死刑，但被困的探险者们还是必须面临死亡，要么饿死，要么被处死。但如果这是仅有的选择的话，那么探险者们为

了避免饿死去杀掉一个人，然后碰运气用一种新的辩解去寻求免收死刑，就是合情合理的，甚至也是必须的。同样，也无须对被告人采取改造措施，因为他们并没有表露出某种邪恶人格，需要为了公共和他们自己的安全对其进行纠正。相反，在一种大多数人可能会因为意志薄弱而崩溃的情境中，他们的行为有一种值得借鉴的节制和合理性。因为，如果拥有同样的勇气，并处于相似的境地，大多数良善之人都会这样做。尽管在多数杀人案件中都有一种天然的报复需求，但众所周知的是，本案并没有这样一种需求。承认这一点并不是要让民意代替法律。而是要表明，虽然刑法的初始意图在于满足人类根深蒂固的和源于本能的复仇要求，或者当这种需求没有被满足时阻止可能发生的自我救济，但是这一意图并不适用于本案。

总之，不管我们如何理解制定法的目的，这一目标都不能通过惩罚被告来实现。惩罚被告将是取抽象的形式而舍实质的正义。如果惩罚被告人不会实现报复目标、自我保存目标或预防目标，那么它就不能实现惩罚的目标。而如果惩罚的目标落空时，还去惩罚被告人，那就是一种对遵守规则行事的迷信，而忘却了规则存在的前提……