刑法职业禁令的性质及司法适用
摘要
为了更深入地了解刑法职业禁令，本论文从职业禁令当前最新的国内立法现状及国际发展动态等方面出发，通过详细介绍了其法案通过背景，对其基本概念内涵做出了详细的解释。同时，还对其性质特点进行了探讨。为了更充分地了解其性质，文中还就其基本性质、使用条件、适用对象以及适用根据等方面进行了细致入微的剖析。同时，在本文末尾处就刑法职业禁止令司法适用中存在的其他问题，进一步深入剖析了相关法律法规，并最终在文章末尾对全文中关于刑法职业禁令的相关法律法规进行总结，明确其司法适用范围。
关键词：刑法；职业禁令；司法适用
Abstract
In order to further understand the criminal law from the occupation occupation ban, ban the current domestic legislation and international developments of the details of their bills through the background, make a detailed explanation of the basic connotation of the concept. At the same time, the characteristics of its properties are also discussed. In order to get a better understanding of its properties, the paper also makes a detailed analysis of its basic properties, conditions of use, applicable objects and applicable basis. At the same time, at the bottom of the criminal law to prohibit other occupation problems to the judicial application, further analyzes the relevant laws and regulations, and finally in the end of the relevant laws and regulations on criminal law occupation ban text summary, clear judicial scope.
Key words:Criminal law; professional injunction; judicial application
目录
摘要.................................................. I Abstract ................................................. II 第一章绪论 . (1)
1.1 职业禁令的发展动态 (1)
1.2 选题依据 (1)
1.3 学术及应用价值 (2)
1.4 拟解决的关键问题 (2)
1.5 主要研究内容、研究目的及研究意义 (2)
1.5.1 主要研究内容 (2)
1.5.2 研究目的 (3)
1.5.3 研究意义 (3)
第二章刑法职业禁止令的立法现状 (4)
2.1 职业禁令的概念及特点 (4)
2.2 职业禁令制度的特点 (4)
2.3 国内外立法现状 (4)
第三章职业禁令的基本性质 (6)
3.1 职业禁令的保安处分性质 (6)
3.2 在我国刑法的地位 (6)
3.3 基本法律要件 (6)
第四章职业禁令的司法适用 (7)
4.1 适用条件的理解 (7)
4.1.1 刑罚的范围 (7)
4.1.2 假释之日的理解 (7)
4.2 适用对象的理解 (7)
4.2.1 职业便利的内涵 (8)
4.2.2 职业义务的理解 (8)
4.2.3 刑法职业禁止令适用于单位 (8)
4.3 适用根据的解析 (8)
第五章刑法职业禁止令司法适用中的其他问题 (9)
5.1 刑法职业禁止令的决定 (9)
5.2 刑法职业禁止令的溯及力 (9)
5.3 违反刑法职业禁止令的法律责任 (9)
5.4 刑法职业禁止令与其他法律竞合时的理解 (10)
第六章结束语 (11)
参考文献： (12)
致谢 (13)
第一章绪论
1.1职业禁令的发展动态
就刑法职业禁令近几年来的发展过程来说，其限定的时间一般设为三到五年左右，原因有二：一是若限定的时间太久，则会出现结果为刑事处罚代替另类预防的刑法职业禁令；二是若限定的时间过短，则也许会不能达到满足预防犯罪这一措施的效果，从而使其失去本质意义。因而，一般来说，只要满足限定时间在3到5年之内，人民法院就可以通过判定犯人再次具有同样危险性的大小而加以判定。
1.2选题依据
刑法职业禁令，又称为从业禁止规定，指的是2015年我国最新颁布施行的《刑法修正案(九)》第1条中有关于禁止做相关工作的规定[1]。虽然在这以前，有关于禁止做相关工作的有关规定已经体现在我国其他法律法规中，但由于其那些法律法规具有分散的特性，使得刑法职业禁令只具有行政上的处罚的意味，同时还伴随着其覆盖的工作范围太狭隘、占有一定比例的工作不在相关法律法规之内。因此，当时刑法职业禁令具有着夺走相关人员从业资格等这一明显特征。此时，则无法通过相关法律法规来规范禁止有关违法违纪行为，同时还会出现并无无相应的有效措施来禁止有关于预防此类现象的再次发生。
相对于其他禁令来说，刑法职业禁令作为削弱当事人再次利用工作便捷来达到犯罪目的的可能性，它是通过另类的防范为目标而设立在有关刑法中，同时，对于其他有关法律法规，在有关于禁止从业规定方面，刑法中的设立对其具有充分有效的说明作用。
刑法职业禁令不单单只为了另类的社会防范作用，同时还会对其他可能存在潜在工作犯罪的行为人造成一定的震慑作用，并且在执行刑法职业禁令时通常会在一定程度上达到防治犯罪行为再发生的效果。因此，若从预防违法犯罪这一层面考虑，刑法职业禁令相较于其他法律法规内容中规定的某些刑罚或者非刑罚举措来说，其在犯罪防范举措方面更具有特殊针对的性质。故此举将职业禁令的有关规定写入刑罚范围这一举措不单单是对我国社会中存在的违法犯罪行为之后伴随的法律法规后果的扩充，更是对我国社会在职业禁令方面的刑事违法制裁系统的完善。
1.3学术及应用价值
当事人在实施违法犯罪行为时可以利用工作便利、实施有悖于工作要求的特殊义务，为此，为了达到杜绝当事人的违法犯罪能力以及防止当事人再违法犯罪，故将职业禁令制度通过刑法来达到约束作用[2]。但是，这样则会伴随着当事人回归社会环境后在工作技能不能很好地满足就业方面的相关要求从而达到影响其生活来源等问题。因而，在职业禁令相关法律法规的应用中，为了在现实中为了保证期望值，又可以杜绝以权谋私，必须精准掌控有关于职业禁令法律法规的适用范围，而这也应当是当初制定该法律法规时所关注的核心问题。
关于《刑法修正案（九）》第37条的修改，有关媒体与相关部门曾对此进行了有关讨论。而讨论的内容则主要涵盖“职业禁止令”的基本含义与性质、使用目标及范围条件、司法适用制度以及刑罚和非刑罚中“职业禁止令”的关系等。
对于当初为何设定“职业禁止令”以及为什么在非刑事法律法规具有有限适用权限，依旧需要进一步对修正案九进行充分了解与探讨。因为职业禁令在实施的过程中，存在着过分限制了公民职业自由基本权利的问题，故在实施职业禁令的过程中必须始终保持小心的态度，且人权必须得到充分保障，同时刑法不可以通过严重侵犯公民基本权利来达到预防再犯罪的效果。还有刑法中关于职业禁止简单的文字规定，难以完全阐释在此运用过程中的一些问题，职业禁止的适用似乎完全取决于法官的自由裁量，这种严重影响到职业禁止的法律效用。为此，为了能够在保障公民基本权利的基础上防止职业禁令过分滥用，对于刑法中关于职业禁止的法律法规的性质与司法适用范围的了解至关重要。
1.4拟解决的关键问题
（1）在资料搜集整理过程中确定职业禁令的概念内涵
（2）在此基础上，明确职业禁令的司法适用。
1.5 主要研究内容、研究目的及研究意义
1.5.1 主要研究内容
当事人在实施违法犯罪行为时可以利用工作便利、实施有悖于工作要求的特殊义务，为此，为了达到杜绝当事人的违法犯罪能力以及防止当事人再违法犯罪，故将职业禁令制度通过刑法来达到约束作用[3]。但另一方面，它严重影响了犯罪人的生存技能和生活来源，使其复归社会更加困难。因此在司法实践中，如何准确把握
职业禁令制度的适用范围、条件和程序，使其既能实现预期效果，又能防比权力滥用，是该制度实施之初应当研究的重点问题。据此，对其进行研究具备一定程度上的现实意义及应用价值。
随着《刑法修正案（九）的制定和实施，其对刑法37条的修改引起了评论界和相关部门比较注意和讨论的问题，其内容主要应该涉及对“职业禁止令”这词的概念研究和适用范围、其性质和司法适用制度的研究，还有其刑罚与非刑事法律“职业禁止令”关系的研究。对于当初为何设定“职业禁止令”以及为什么在非刑事法律法规具有有限适用权限，依旧需要进一步对修正案九进行充分了解与探讨。因为职业禁令在实施的过程中，存在着过分限制了公民职业自由基本权利的问题，故在实施职业禁令的过程中必须始终保持小心的态度，且人权必须得到充分保障，因为刑法不可以通过严重侵犯公民基本权利来达到预防再犯罪的效果。还有刑法中关于职业禁止简单的文字规定，难以完全阐释在此运用过程中的一些问题，职业禁止的适用似乎完全取决于法官的自由裁量，这种严重影响到职业禁止的法律效用。
1.5.2 研究目的
刑法职业禁令作为一种限制行为人职业自主权的刑法制度，其虽己得到《刑法》确认，但由于是一个新制度，对其性质及司法适用问题仍需深入探讨，以助益于刑法职业禁令的理解与实施。
1.5.3 研究意义
我国有关于保安处分的法律法规因为《刑法修正案（九）》中关于职业禁止条案的颁布而变得更完善、更成熟。刑法职业禁止令并不是刑法，也不是刑罚执行的规章制度，更不是职业犯罪当事人已然的犯罪，而是关于抑制当事人再犯罪的可能性，从而完善我国现有的保安处分制度，其主要目标还是为了防卫社会。从防卫社会，预防再犯的角度而言，具备了实施刑罚职业禁止令的现实条件。由于具有针对性的制度在关于禁止令的适用上更加成熟完善，因此，可以说刑法因为职业禁止实施而更加专业化。
第二章刑法职业禁止令的立法现状
2.1 职业禁令的概念及特点
刑法职业禁止令是《刑法修正案( 九) 》第1条新增的内容，指人民法院对因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人，根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业。
2.2 职业禁令制度的特点
作为一种限制行为人职业自主权的刑法制度，其虽已得到《刑法》确认，但由于是一个新制度，对其性质及司法适用问题仍需深入探讨，以助益于刑法职业禁止令的理解与实施。
2.3 国内外立法现状
职业禁止制度给予那些利用职业方便为条件而谋取私利或者有悖于其职业要求的特殊义务的当事人处以相应的刑事处罚以及预防其再犯罪而采取的惩戒方式，这在刑事立法上来说是种制度的创新，这对社会管控、社会安全、社会利益与和谐具有重要意义[4-7]。但自从这项制度在刑法九中被公布以后，媒体界与相关学术界曾对其进行了广泛的关注，甚至对此出现了各种激烈的讨论。众所周知，在司法理论与实施方面出现的各种急需解决的难题都会伴随着新法律法规的制定而产生。对此，媒体界与相关学术界对于新法律法规的性质界定现在还没有达成统一观点。有的认为：职业禁令限制了职业犯罪当事人之后再次从事特定行业的自由，对于当事人来说，这正属于对其权利的限制，因而认定职业禁令属于严厉的刑事处罚手段。有的认为：根据我国现有的刑法体系编排形式以及立法规定来说，由于职业禁止规定在刑法第37条，故而属于非刑事处罚的手段。有的认为：职业禁止是由于法院对于职业犯罪当事人给予的处罚性禁业令，从而禁止其在某个特定时间段内再次从事与违法犯罪之前所从事的相关的工作，故而属于禁止令。还有的认为：由于职业禁止主要是根据职业犯罪当事人特殊的身份，为了防止其再次进行相关职业的违法犯罪行为，故而限制其在某个时间段内的从业资格，以实现对于相关职业，达到禁止其再次进入进而再犯罪的目。故职业禁止并不同于禁止令的保安处分措施，而是更看重于防范职业犯罪当事人再犯罪于未然。关于职业禁止的法律性质及司法适用、刑法
规定的职业禁止与其他法律、行政法规定的职业禁止关系，以及如何理解与把握职业禁止的适用条件等问题，都值得我们认真研究。
在国外，相对于保安处分，职业禁止令曾被当做是近现代西方刑法道化、科学化、现代化的标志。保安处分在20世纪达到兴盛，随着刑法与人权的不断发展，大多数国家在刑事立法上采用保安处分制度，以防止当事人再犯罪现象发生。保障人权取得了令人瞩目的成就。与我国有关媒体及学者在职业禁止令上保留不同看法一样，国外的学者则在保安处分性质的问题上还没达到一致看法，因此，保安处分也被分为一元论和二元论两种。其中，二元论主要强调的是刑罚与保安处分的差异。克莱因曾在18世纪末就刑罚和保安处分二元论的差异进行区分，并提出了相对独立的保安处分理论。由此可见我们对职业禁止令的研究与探讨要继续，并让我国的职业禁令制度不断的完善和发展。
第三章职业禁令的基本性质
3.1 职业禁令的保安处分性质
刑法职业禁止令不是刑罚，而是保安处分措施。刑法职业禁止令实施于行为人刑罚执行完毕或者被假释之后，主要考虑的是预防再犯罪的需要，不具有惩罚的属性，属于为了减少甚至避免行为人短期内再次利用职业便利、违背职业义务实施危害社会的行为而进行的社会防卫行为。另外，将刑法职业禁止令认定为刑罚，有违刑事法基本原则[8-9]。被禁止内容主要包括对于适用刑法职业禁止令的人则是禁止从事相关职业。
3.2 在我国刑法的地位
刑法职业禁止令被规定在《刑法》总则第三章( 刑罚) 第一节( 刑罚的种类) 第37 条非刑罚处罚措施之后，单独作为一个条文( 第 37 条之 1) 。但是，这并不是说刑法职业禁止令属于刑罚的范畴。
刑法职业禁止令不同于管制、缓刑禁止令。刑法职业禁止令的主要目的在于防卫社会，防止曾利用职业便利或违背职业义务要求实施犯罪而被判处刑罚的犯罪人，在刑罚执行完毕或假释之后再次利用职业便利或违背职业义务要求实施危害社会的行为。违反刑法职业禁止令的，则会遭受治安管理处罚或刑罚处罚。刑法职业禁止令既不属于行政强制措施，也不属于行政处罚[10-11]。据《刑法》第 37 条之 1，违反刑法职业禁止令的将面临行政处罚、三年以下有期徒刑、拘役或者罚金的处罚( 拒不执行判决、裁定罪) 。《刑法》中的禁止令主要目的在于预防违法犯罪行为，属于社会防卫性质的实体权利处分。
3.3 基本法律要件
刑法职业禁止令适用的前提是利用职业便利或者违背职业义务实施犯罪行为的行为人刑罚已经执行完毕或者被假释后，根据犯罪人的犯罪情况和人身危险性，法院认为行为人在恢复正常社会生活之后，短期内仍有再次实施犯罪的高度危险。
就着眼点来看，刑法禁止令主要面向未来，主张向前看。据《刑法》第 37条之 1，适用刑法职业禁止令的考量是犯罪情况和预防再犯罪的需要，着眼点在于未来行为人再次实施犯罪的危险性即再犯可能性。
第四章职业禁令的司法适用
刑法职业禁止令的适用条件根据《刑法》第 37 条之 1 的规定，刑法职业禁止令适用于利用职业便利或者违背职业特定义务要求而实施犯罪被判处刑罚，且在刑罚执行完毕或者被假释之后，短期内仍有可能实施危害社会行为的人。可见，刑法职业禁止令的适用条件包括适用前提、适用对象、适用根据三个方面的内容。
4.1 适用条件的理解
刑法职业禁止令的适用前提条件是利用职业便利、违背职业义务的行为人的刑罚执行完毕或被假释，即自刑罚执行完毕之日或者假释之日起执行刑法职业禁止令。那么此处的刑罚、刑罚执行完毕和假释之日的含义界定就显得较为必要[12]。
4.1.1 刑罚的范围
刑法职业禁止令的主要目的在于防卫社会，而被判处无期徒刑和死刑的罪犯被置于监狱里服刑，处于与社会隔离的状态，不存在实施何种职业以及再次利用职业便利、违背职业义务危害社会的问题。当然，如果无期徒刑和死刑经过减刑、假释之后，能够再次复归社会且满足刑法职业禁止令适用条件的，当然能够适用刑法职业禁止令。对于同时判处拘役、有期徒刑和罚金的场合，拘役、有期徒刑执行完毕之日为刑罚执行完毕之日，这是因为主刑执行完毕，行为人复归社会，有继续实施危害社会行为的可能，从防卫社会、预防再犯的角度而言，具备了实施刑法职业禁止令的现实条件。
4.1.2 假释之日的理解
对被假释的人适用刑法职业禁止令主要是因为假释通常用于被判处长期自由刑的犯罪人，而被判处长期自由刑的犯罪人人身危险性较大且不易测定，故即使其没有再犯罪的危险，也仍然需要适用刑法职业禁止令予以例外防范。
4.2 适用对象的理解
适用对象的框定，是刑法职业禁止令适用的基础。对象框定过程中，有三方面的问题值得重视，一是如何理解利用职业便利; 二是如何理解违背特定职业义务要求; 三是刑法职业禁止令是否适用于单位。
4.2.1职业便利的内涵
职业，指“个人在社会中所从事的作为主要生活来源的工作。” 刑法职业禁止令中所指的职业指刑法、行政法等公法所允许的正当职业，即不危害国家和公共利益的职业，但是这些职业一旦违背职业义务或者职业要求就可能进入刑法评价的视野。刑法职业禁止令中的职业便利指的是广义上的工作便利，即不仅包括职务便利，也包括与职务行为没有关系的便利。
4.2.2职业义务的理解
职业义务，指在从事相关职业时应该遵循的规则、章程和要求。刑法职业禁止令中的职业要在刑罚执行完毕或者被假释之后仍能实施，而有的职业行为人一旦犯过罪之后就没有再实施的机会，也就不存在适用刑法职业禁止令的问题。
4.2.3刑法职业禁止令适用于单位
单位是法律通过赋予权利义务形式人格化的社会实体。单位在刑罚执行完毕之后仍然能够再次利用其职业便利实施危害社会的行为。故对单位也应该适用刑法职业禁止令。对单位适用刑法禁止令完全具备可行性。
适用对象：刑法职业禁止令适用于违背职业义务或者利用职业便利实施犯罪而被判处刑罚，在刑法执行完毕或者被假释后短期内仍可能利用职业便利或者违背职业义务再次实施违法犯罪行为的人。
性质：刑法职业禁止令的适用根据在于行为人的再犯可能性，而不是行为人已然的犯罪，其不是刑罚，也不是刑罚执行制度，而是保安处分措施，主要目的在于防卫社会。
4.3 适用根据的解析
刑法职业禁止令的适用根据是行为人的犯罪情况和预防再犯罪的需要。预防再犯罪的需要是刑法职业禁止令适用的实质条件，其是对行为人适用刑法禁止令的根据，是指行为人经过改造，人身危险性已经得到一定的改观，在相对较为单纯、诱惑较少的环境如监狱中，再次实施危害社会行为的概率已经较小，之所以对其适用刑法职业禁止令，是为了防止行为人离开监狱，复归社会后再次进入其熟悉的职业环境，受到这一环境的刺激与诱惑，再次实施违背职业义务或者利用职业便利实施危害社会的行为。
第五章刑法职业禁止令司法适用中的其他问题
刑法职业禁止令属于刑法新增设的一种制度，其对于防卫社会具有不容忽视的意义。基于此，本文对刑法职业禁止令的决定、溯及力、违反后的责任及与其他法律竞合时的处理等问题也试加分析。
5.1 刑法职业禁止令的决定
刑法职业禁止令包括刑罚执行完毕后的刑法职业禁止令和被假释后的刑法职业禁止令两类，二者因司法适用情形的不同，决定时间和方式也略有差异。《刑法修正案( 八) 》规定的管制、缓刑禁止令属于管制、缓刑的执行监督措施，且由于管制、缓刑对犯罪人均不予以关押，因而管制、缓刑禁止令的宣告由人民法院在裁判文书的主文部分单独作为一项宣告[13]。这一规定不仅符合社会现实条件，便于禁止令的执行，而且也节省司法资源。但是，刑法职业禁止令不宜通过这种方式宣告。刑法职业禁止令的宣告可以具体表述为: “禁止XXX在收到本决定书之日起，XXX年内不得从事XXX职业”。
5.2 刑法职业禁止令的溯及力
刑法职业禁止令的溯及力是指《刑法修正案( 九) 》生效之后，对其生效前刑罚尚未执行完毕的犯罪人是否适用刑法职业禁止令的问题。若能够适用，则说明具有溯及力，反之，若不能够适用，则说明不具有溯及力。刑法职业禁止令的主要目的是考虑职业犯罪当事人当其所具有的的危险性以及其将要面对的环境可能对其产生影响时所采用的社会方位举措，其不在于夺取、限制当事人的权利，因而属于安保处分措施。
5.3 违反刑法职业禁止令的法律责任
《刑法》第 37 条之 1 第 2 款规定，对违反刑法职业禁止令的，由公安机关给予处罚，情节严重的，依照拒不执行判决、裁定罪处罚。考虑到行政处罚的具体内容时，应当结合违反禁止令的次数、程度、故意还是过失、违反的原因及理由等原因进行综合考虑。其中，若违反刑法职业禁止令的情节严重，则需要依照拒不执行的判决裁定罪进行相应地处罚。此处的“情节严重”包含两种情形: 一是严重违反刑法职业禁止令的行为本身没有触犯拒不执行判决裁定罪之外的其他罪名，此时就只涉及情节严重的理解问题；二是若违反刑法职业禁止令的行为本身既满足拒不
执行判决裁定罪的犯罪构成，又符合其他犯罪的犯罪构成，则最终主要涉及到罪数问题的理解。
5.4 刑法职业禁止令与其他法律竞合时的理解
据《刑法》第 37 条之 1 第 4 款，行为人利用职业便利、违背职业义务要求实施犯罪行为，在刑罚执行完毕或者被假释之后，根据其犯罪情况和预防再犯罪的需要，应当对其适用刑法职业禁止令，但是其他相关法律、行政法规的规定已经具有防止行为人在短时期内再次利用职业上的便利或者违背职业义务而实施危害社会行为的，则可以适用其他相关法律的规定。此种规定具体来看主要包括如下几类: ( 1) 行为人犯罪后永久丧失再次实施相关职业犯罪的能力。
( 2) 行为人犯罪后实施原相关职业行为的资格被剥夺，需重新获取实施相关职业的资格。
( 3) 行为人犯罪后短期内丧失了再次实施相关执业行为的能力。
第六章结束语
刑法禁止令虽也是一种暂时性的社会防卫措施，但其有自身的目的性—预防行为人再次利用职业便利或者违背职业义务犯罪; 并且刑法职业禁止令的处理具终结性，只要禁止令执行完毕，则行为人的职业限制即告解除。
同时，刑法职业禁止令的实施不以行为人违反行政义务、刑法义务为前提条件，刑法职业禁止令不具有处罚的性质，正如全国人大法工委副主任臧铁伟所指出的那样，其属于防卫社会的一种预防性措施。
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致谢
光阴似箭，岁月如梭，转眼间，大学生涯已接近尾声，在此之际，我的内心难以恢复平静。回想起这几年求学生涯，百感交集。在此感谢那些不管在学习上还是生活上曾经关注以及现在关心我的那些人，因为你们的帮助，我的大学生涯才更加完整。
首先，在这里我先感谢我敬爱的导师。他的渊博的专业知识、高尚的人格魅力、平易近人的性格、实事求是的态度让我受益匪浅。不论是从选题、开题到大论文初稿、修改，再到最终定稿，导师都不厌其烦地对我进行精心指导，同时还给我提了不少意见与建议，而这其中，正是我的薄弱项所在。除了在学习上，在生活当中导师也向我提供了无微不至的关怀。在此，我谨向敬爱的导师致以最诚挚的敬意。
谢谢学院老师在学习上给予我的帮助，因为你们，我才能在专业课上打好基础，这为如今顺利完成学业打好了坚实的基础。
谢谢2017届同学们在生活上给我提供的帮助，是你们让我的大学生涯充满激情与乐趣。
特别感谢我的家人，如今能顺利完成学业与你们无私的付出是分不开的，谢谢你们的理解与支持。
最后，我要向百忙之中参与本人答辩的各位老师表示由衷的感谢，恳请各位老师批评指正！
XX（学生姓名落款）
2017年XX月XX日（论文定稿时间）
刑法修正案八新增知识点
2012年法律硕士指南变化解读---刑法修正案八新增知识点剖析 （一）刑事责任年龄 2012年四联法律硕士（非法学）辅导招生简章 https://www.360docs.net/doc/5e13860066.html,/html/2010/10/6268.htm 1．刑事责任年龄的概念 刑事责任年龄，指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任必须达到的年龄。 2．《刑法》对刑事责任年龄的四分法规定 《刑法》第17条和第17条之1对刑事责任年龄作了如下具体规定： 第一，已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。这是完全负刑事责任年龄阶段。 第二，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。这是相对负刑事责任年龄阶段。处于此年龄段的未成年人仅对法律明文列举的上述几种犯罪行为负刑事责任，而对其他犯罪行为不负刑事责任。 需要注意的是，已满14周岁不满16周岁的未成年人实施上述8种性质的“行为”就应负刑事责任，而不管他所触犯的具体“罪名”是什么。对此，全国人大法工委曾经指出：《刑法》第17条第2款规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于《刑法》第17 条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的才负刑事责任，绑架撕票的就不负刑事责任。对司法实践中出现的已14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。因此，年满14周岁不满16周岁的未成年人绑架人质后杀害被绑架人的，应当追究其故意杀人罪的刑事责任，拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的，应当追究其故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，拐卖妇女、儿童而强奸被拐卖妇女、奸淫被怪女幼女的，应当追究其强奸罪的刑事责任，强奸妇女、奸淫幼女后而强迫其卖淫的，应当追究其强奸罪的刑事责任。 第三，不满14周岁的人，不负刑事责任。这是完全不负刑事责任年龄阶段。 第四，已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。这是减轻刑事责任年龄阶段。 第五，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
刑法修正案八解读(精)
刑法修正案八解读 2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》。从整体上讲，本次刑法修订是历次修订动作最大的，共50条，2011年5月1日起生效。 修订内容解读 一、关于调整刑罚结构 这次刑法修改的重点是，完善死刑法律规定，适当减少死刑罪名，调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系。 我国的刑罚在实际执行中存在死刑偏重、生刑偏轻等问题，需要适当调整。一是，刑法规定的死刑罪名较多，共68个，从司法实践看，有些罪名较少适用或基本未适用过，可以适当减少。二是，根据我国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。三是，判处死刑缓期执行的犯罪分子，实际执行的期限较短，对一些罪行严重的犯罪分子，难以起到惩戒作用，应当严格限制减刑。据此，对刑法作以下调整： 1.适当减少死刑罪名 取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、
古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上拟取消的13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。 2.限制对被判处死刑缓期执行犯罪分子的减刑 刑法第50条规定，判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑。根据刑法罪刑相适应的原则，应当严格限制对某些判处死缓的罪行严重的罪犯的减刑，延长其实际服刑期。据此，对上述规定作出修改，将其中“十五年以上二十年以下有期徒刑”的减刑幅度修改限定为“二年期满以后，减为二十五年有期徒刑”。对其中累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况，可以同时决定对其限制减刑。（修正案第4条） 3.完善假释规定，加强对被假释犯罪分子的监督管理 刑法第81条规定：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。 对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。 修正案提高了被判处无期徒刑犯罪分子的假释门槛，改为，“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真
论刑法司法解释的依据(一)
论刑法司法解释的依据(一) 关键词:刑法;司法解释;理论依据;法律依据;实践依据 内容提要:刑法规定的局限性、刑法规范的应用性和刑法语言的模糊性,决定了刑法解释的必要性;在我国,由法定主体制定和发布刑法司法解释具有充分的法律依据,任何否定刑法司法解释合法性的观点都是不可取的;我国悠久的司法解释历史传统和刑法典的不完备性,使最高司法机关制定具有普遍法律效力的刑法司法解释具有现实合理性,而我国目前法官的素质较低,是法官独享刑法司法解释权的一大障碍。 由于历史和现实的原因,司法解释在我国被单列为一种权力,一种相对于法律制定权、法律实施权和决定权的权力,一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。1]220而有权进行刑法司法解释的主体,则是最高人民法院和最高人民检察院。对此,我国刑法学界不断有人对其提出诘难。一种有代表性的观点认为,通过最高司法机关制定全国通行的司法解释,貌似可以满足“统一司法”的目标,但其初衷是否能够实现,大可质疑。因为:(1)司法解释既然要统一全国的司法活动,就必然具有抽象性、普遍性,这种解释就具有立法的性质,导致司法权和立法权关系混淆,司法解释随时有冲击罪刑法定原则的可能。(2)司法解释必然缺乏针对性,仍然需要进一步解释。(3)司法解释的存在会抑制法官自身探索刑法学真谛的冲动,使得法官的独立裁判显得多余。(4)司法解释会使理论探讨的价值大打折扣,对于刑法学理论发展并无好处。2]笔者认为,上述观点有一定的道理,但从我国现实的国情出发,最高司法机关制定具有普遍效力的刑法司法解释不仅是必要的、不可替代的,而且在今后一段时间内仍将长期存在。本文拟就我国现行刑法司法解释的依据问题略陈管见,以期抛砖引玉。 一、刑法司法解释的理论依据 刑法司法解释的理论依据,实际上也就是解决刑法司法解释的必要性问题。在刑法理论发展史上,对于是否有必要对刑法进行解释的问题,曾经是一个极富争议性的话题。 在奉行绝对的严格规则主义时代,启蒙思想家们从“社会契约论”和“三权分立”学说出发,反对法官解释法律。他们强调法官必须以法律的文字作为审案定谳的唯一根据,严格禁止法官解释法律。他们认为,“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据。”否则,法官“就有可能对法律做有害于该公民的解释”。3]主张绝对罪刑法定主义的刑事古典学派,更是绝对禁止法官对刑法进行解释。被誉为“刑法之父”的贝卡里亚对此曾有过非常精辟的论述:“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员(他是社会的一部分)都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此,任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚。”4]10“刑事法官根本没有解释刑事法律的权力,因为他们不是立法者。‘法律的精神需要探寻’,再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理,等于放弃了堤坝,让位给汹涌的歧见。”4]12因为“每个人都有自己的观点,在不同的时间里,会从不同的角度看待事物。因而,法律的精神可能会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何;取决于他感情的冲动;取决于被告人的软弱程度;取决于法官与被侵害者间的关系;取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。”由于“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。”所以,“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”4]13刑事古典学派的另一代表人物费尔巴哈也竭力主张,法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束;法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较。正因为如此,他甚至还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释。5]144 然而“,我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免与某个无法估计的、
关于刑法溯及力、追诉时效的精华都在这里了
关于刑法溯及力、追诉时效的精华都在这里了 刑法的溯及力刑法第十二条中华人民共和国成立以 后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。据此，我国刑法在时间效力上，采用的有利于被告人的“从旧兼从轻”原则。在理解适用时需要注意： 第一，刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，包括上诉和抗 诉案件，但不包括再审案件。第二，对于继续犯，即犯罪 行为由新法生效前持续到新法生效后的，适用行为终了时的 新法。（高检《关于具体适用修订刑法第条若干问题的 通知》第三条，高检《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第一条）例如，玩忽职守犯罪，作为不作为犯，在犯罪成立之前即危害结果发生之前，玩忽职守行为其实是 直处于持续状态的。因此，适用结果发生时的法律追究行为人的刑事责任与适用行为时法是一致的。（《刑事审判参考》第46 号案例）第三，对于连续犯，即犯罪行为由新法生效前连续到新法生效后的，或者新法实施前后分别实施的同种
类数罪，无论罪名、构成要件、情节以及法定刑均有无变化，只要新法旧法都认为犯罪，适用新法。（高检《关于具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第三条，高检《关于 对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同 种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》第二条）第四， 对于适用禁止令、限制减刑等相对从重处理规定的，即使行为发生在新法实施前，也适用新法。（高法《关于时间效力问题的解释》第一条、第二条）第五，对于累犯的刑法适用，后行为发生在新法实施以前的，除未成年人外，适用旧法；后行为发生在新法实施以后的，适用新法。 于时间效力问题的解释》第三条）第六，对于自首、立功、坦白等情节的适用，适用新法。但是，新法实施前自首又立功的，适用旧法。（高法《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第四条、第五条，高法《关于时间效力问题的解释》第四条、第五条）第七，对于缓刑、假释的撤销，只要新犯罪、发现漏罪、违规是在新法实施以后的缓刑、假 释考验期间，就适应新法。（高法《关于适用刑法时间效力 规定若干问题的解释》第六条、第九条）关于假释的特殊情况。1997 年9 月30 日以前犯罪，1997 年10 月1 日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期 限制假释的，适用刑法第八条第一款的规定，报经高法 核准。（高法《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》
新刑法修正案八全文具体修改内容及相关的司法解释
修正案（八） 一、在刑法第十七条后增加一条，作为第十七条之一：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。” 二、在刑法第三十八条中增加一款作为第二款：“判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。” 原第二款作为第三款，修改为：“对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。” 增加一款作为第四款：“违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。” 三、在刑法第四十九条中增加一款作为第二款：“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。” 四、将刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 “对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。” 五、将刑法第六十三条第一款修改为：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。” 六、将刑法第六十五条第一款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。” 七、将刑法第六十六条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。” 八、在刑法第六十七条中增加一款作为第三款：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 九、删去刑法第六十八条第二款。
司法考试刑法历年试题(9) 附答案解析
17.下列哪种说法是正确的？ A.甲潜入乙家，搬走乙家1台价值2000元的彩电，走到门口，被乙5岁的女儿丙看到丙问甲为什么搬我家的彩电，乙谎称是其父亲让他来搬的。丙信以为真，让甲将彩电搬走。甲的行为属于诈骗 B.甲在柜台假装购买金项链，让售货员乙拿出3条进行挑选，甲看后表示对3条金项链均不满意，让乙再拿2条。甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋。乙拿出2条金项链让甲看，甲看后表示不满意，将金项链归还给乙。乙看少了l条，便隔着柜台一把抓住甲的手不让其走，甲猛地甩开乙的手逃走。甲的行为属于抢夺 C.甲在柜台购买2条中华香烟，在售货员乙拿给甲2条中华香烟后，甲又让乙再拿1瓶五粮液酒。趁乙转身时，甲用事先准备好的2条假中华香烟与柜台上的中华香烟对调。等乙拿出五粮液酒后，甲将烟酒又看了看，以烟酒有假为由没有买。甲的行为属于盗窃 D.甲与乙进行私下外汇交易。乙给甲1万美元，甲在清点时趁乙不注意，抽出10张110元面值的美元，以10张10元面值的美元顶替。清点完成后，甲将总面额8……3万元的假人民币交给乙，被乙识破。乙要回1万美元，经清点仍是100张，拿回家后才发现美元被调换。甲的行为属于诈骗 答案及解析：C盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行为。 盗窃罪与诈骗罪区别的关键在于，被害人是否基于认识错误而交付财物，本题ABCD四个选项中甲的行为都属于盗窃。选项A，乙的女儿只有5岁，是无行为能力人，不具备同意让甲搬走彩电的行为能力，因此甲的行为仍是盗窃。选项D甲“趁乙不注意”，应认定为秘密窃取，不是诈骗而是盗窃。故AD都不应选。盗窃罪与抢夺罪区别的关键在于，一个是“秘密窃取”，一个是“趁人不备、公开夺取”，选项B中，甲秘密窃取金项链在先，后被发现后挣脱逃走，不属于“趁人不备、公开夺取”，因此应定盗窃罪而不是抢夺罪。故B不应入选，本题正确答案为C. 18.关于排除犯罪的事由，下列哪一选项是正确的？ A.对于严重危及人身安全的暴力犯罪以外的不法侵害进行防卫，造成不法侵害人死亡的，均属防卫过当 B.由于武装叛乱、暴乱罪属于危害国家安全罪，而非危害人身安全犯罪，所以，对于武装叛乱、暴乱犯罪不可能实行特殊正当防卫 C.放火毁损自己所有的财物但危害共安全的，不属于排除犯罪的事由 D.律师在法庭。上为了维护被告人的合法权益，不得已泄露他人隐私的，属于紧急避险 答案及解析：C根据《刑法》第20条第2款、第3款的规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。由此，在对严重危及人身安全暴力犯罪以外的不法侵害进行正当防卫时，只要没有明显超过必要限度，即使造成不法侵害人死亡的，也不属于防卫过当，A项错误。而B项中的武装叛乱、暴乱罪，也可能出现“严重危及人身安全”的情形，因而“对其不可能实行特殊正当防卫的说法”，错误，另根据《刑法》第21条，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。D项中律师面临义务冲突（辩护义务与维护他人隐私权义务），应当衡量利益轻重，不必然构成紧急避险。故本题正确答案为C.
两高司法解释(694)
两高环境污染刑事案件司法解释全文 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》已于2013年6月8日由最高人民法院审判委员会第1581次会议、2013年6月8日由最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过，现予公布，自2013年6月19日起施行。 最高人民法院?最高人民检察院 2013年6月17日 法释〔2013〕15号 最高人民法院?最高人民检察院 关于办理环境污染刑事案件 适用法律若干问题的解释 （2013年6月8日最高人民法院审判委员会 第1581次会议、2013年6月8日最高人民检察院第十二届检察委员会第7次会议通过） 为依法惩治有关环境污染犯罪，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若 干问题解释如下： 第一条?实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”： （一）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的； （三）非法排放含重金属、持久性有机污染物等严重危害环境、损害人体健康的污染物超过国家污染物排放标准或者省、自治区、直辖市人民政 府根据法律授权制定的污染物排放标准三倍以上的； （四）私设暗管或者利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞等排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的； （五）两年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行 为的； （六）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的； （七）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的； （八）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的； （九）致使公私财产损失三十万元以上的； （十）致使疏散、转移群众五千人以上的； （十一）致使三十人以上中毒的； （十二）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的； （十三）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的； （十四）其他严重污染环境的情形。 第二条?实施刑法第三百三十九条、第四百零八条规定的行为，具有本解释第一条第六项至第十三项规定情形之一的，应当认定为“致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康”或者“致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果”。 第三条?实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“后果特别严重”：
以案说法—刑法的溯及力
刑法的溯及力 ——以杨某涉嫌挪用公款案为例 【基本案情】 被告人杨某，男，1965年4曰9日生，案发前系某国有公司财务部工作人员。 １９９６年，杨某与他人投资成立公司。在缺乏投资所需资金的情况下，杨某利用职务之便，多次违规擅自挪用公司公款进行经营活动。１９９７年９月公司查帐发现杨某挪用公款事实，遂司法机关报案。案发后，杨某共退款45万元，尚有25万元未退还。 【主要问题】 1、我国刑法溯及力采取的原则是什么？ 2、如何理解我国刑法第12条规定的“当时的法律”？ 3、如何比较新旧刑法的轻重？ 4、本案中杨某的行为如何处理？ 【分析】 刑法的溯及力，是指刑法生效以后，对于其生效前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。 关于刑法的溯及力，各国刑事立法或刑法理论有不同的规定或主张，概括而言主要存在以下四种原则： （1）从旧原则。从旧原则是指新法对过去的行为一律没有溯及力，完全适用旧法。这一原则充分考虑了犯罪当时的法律状况，反对适用事后法，对行为人比较公平。但如果某一行为按旧法构成犯罪而新法不认为是犯罪，再依旧法进行处罚就不能实现刑法目的，因而存在弊端。 （2）从新原则。从新原则是指新法对于其生效前未经审判或判决尚未确定的行为，一律适用，即新法具有溯及力。这一原则强调新法，适应当前的社会情
况，有利于预防犯罪。但是，对行为时法未规定为犯罪的行为，依新法按照犯罪进行处罚，违背罪刑法定原则，因而有失妥当。 （3）从新兼从轻原则。从新兼从轻原则是指新法原则上有溯及力，但旧法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照旧法处理。这一原则弥补了绝对从新原则的不足，既充分发挥了新法适应当前形势的优点，又认真考虑了旧法当时的具体规定，但为了避免事后刑法之嫌，采用的国家不多。 （4）从旧兼从轻原则。从旧兼从轻原则是指原则上适用旧法，新法没有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻时，则按照新法处理。这一原则弥补了绝对从旧原则的缺陷，既符合罪刑法定原则，又适应当前需要，因而为绝大多数国家所采纳。 我国《刑法》第12条的规定就体现了该原则。《刑法》第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。” 根据这一规定，对于1949年10月1日至1997年9月30日刑法生效前这段时间内所发生的行为，如果未经审判或者判决未确定，又未超过追诉时效的，应按以下不同情况分别处理： 第一，当时的法律不认为是犯罪，无论现行刑法认为是犯罪或认为不是犯罪的，都适用当时的法律，即不认为是犯罪，不能追究刑事责任，因而现行刑法没有溯及力。但根据司法解释，当行为连续或者继续到1997年10月1日以后，对于10月1日以后构成犯罪的行为，应适用现行刑法追究刑事责任。 第二，当时的法律认为是犯罪，而现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或判决尚未确定，并且未过追诉时效，则适用现行刑法，即不认为是犯罪，因而现行刑法具有无条件的溯及力。 第三，当时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且未过刑法规定的追诉时效，原则上适用当时的法律，即现行刑法没有溯及力。但如果现行刑法规定的处刑轻于当时的法律的，则适用现行刑法，即现行刑法有溯及力。 需要指出的是，从旧兼从轻的原则是针对现行刑法实施前未经审判或判决未
司法考试刑法历年真题及解析
2012年刑法真题答案及解析试卷二 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1.老板甲春节前转移资产，拒不支付农民工工资。劳动部门下达责令支付通知书后，甲故意失踪。公安机关接到报警后，立即抽调警力，迅速将甲抓获。在侦查期间，甲主动支付了所欠工资。起诉后，法院根据《刑法修正案（八）》拒不支付劳动报酬罪认定甲的行为，甲表示认罪。关于此案，下列哪一说法是错误的？ A.《刑法修正案（八）》增设拒不支付劳动报酬罪，体现了立法服务大局、保护民生的理念 B.公安机关积极破案解决社会问题，发挥了保障民生的作用 C.依据《刑法修正案（八）》对欠薪案的审理，体现了惩教并举，引导公民守法、社会向善的作用 D.甲已支付所欠工资，可不再追究甲的刑事责任，以利于实现良好的社会效果 【考点】拒不支付劳动报酬罪、社会主义法治理念 【答案】D 【解析】从题干信息需要判断：甲是否构成拒不支付劳动报酬罪，甲有能力支付拒不支付且经劳动部门责令支付后逃避，符合拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成。AB项从法治理念的角度分析，均无不妥；C项从法理学的角度分析，可以肯定结论正确。D项，对于拒不支付劳动报酬罪的法定从轻量刑情节把握两点：（1）必须是起诉前支付拖欠工资并依法承担赔偿责任；（2）可以减轻或免除处罚。对于第一点，从题干信息可以确认；对于第二点，减轻或免除处罚与不再追求刑事责任的用语是不同的，减轻或免除处罚是以定罪为前提，而不追究刑事责任则是不构成犯罪。所以D项说法错误，为正确答案。 【辨析】解答本题主要还是从拒不支付劳动报酬罪的认定及处罚入手，法治理念只是形式（不是直接考查对象）。另：依据题干信息，并未交代造成严重后果，根据刑事诉讼法的相关规定属于自诉案件，如果考生从这个角度分析，就与命题人设题思路岔开了，难以得出正确结论。 2.甲与乙女恋爱。乙因甲伤残提出分手，甲不同意，拉住乙不许离开，遭乙痛骂拒绝。甲绝望大喊：“我得不到你，别人也休想”，连捅十几刀，致乙当场惨死。甲逃跑数日后，投案自首，有悔罪表现。关于本案的死刑适用，下列哪一说法符合法律实施中的公平正义理念？ A.根据《刑法》规定，当甲的杀人行为被评价为“罪行极其严重”时，可判处甲死刑 B.从维护《刑法》权威考虑，无论甲是否存在从轻情节，均应判处甲死刑
论刑法司法解释的溯及力(一)
论刑法司法解释的溯及力(一) 论文摘要 修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。鉴于此，笔者对刑法司法解释之溯及力问题进行了探讨。 本文分为六个部分，除引言与结语外，主体内容有四个部分，分别论述了刑法司法解释之法源地位--刑法司法解释是我国刑法渊源之一；刑法司法解释的时间效力问题--刑法司法解释应该具有自己的时间效力，其时间效力是与其所解释的刑法条文的时间效力具有紧密联系，但必然具有相当的独立性；刑法司法解释的生效时间--刑法司法解释的生效时间只能从其发布或者规定之日起施行；刑法司法解释的溯及力--应坚持“从旧兼从轻原则”，可以采取“看其首尾，忽略中间”的办法予以解决，即以行为终了时的刑法司法解释与案件处理时的刑法司法解释作为比较轻重对象的选择，而对中间过渡的刑法司法解释予以忽略。 一、引言 刑法的溯及力，又称刑法的溯及即往的效力，它隶属于刑法的时间效力范畴。具体是指一个新的刑事法律实施以后，对其生效以前发生的未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用，以及行为之后裁判前之法律有变更时，是否适用裁判时之法律。如果适用，那么新的刑法就具有溯及既往的效力；如果不适用，就不具有溯及既往的效力。 修订后的我国刑法明确规定了从旧兼从轻原则，但是美中不足，现行刑法及相关法律、法规并没有对刑法司法解释的溯及力作出较为明确的规定，刑法理论界对此问题也关注不够，疏于讨论，司法实务部门对此也作法不一。有鉴于此，笔者拟对刑法司法解释之溯及力问题进行探讨。 二、刑法司法解释之法源地位 刑法的解释，是指对刑法规范含义的阐明。在我国，按照解释效力的不同，可以分为立法解释、司法解释与学理解释。立法解释是指全国人大及其常委会对刑法规范本身需要明确界限，或者为解决最高人民法院和最高人民检察院所作出的有关司法解释的原则性分歧而进行的解释。学理解释，就是由国家宣传机构、社会组织、教学科研单位或者专家学者从学理上对刑法含义所作的解释。刑法的司法解释作为一种有效的法律解释，是享有解释权的机关在刑事实体法的适用过程中，依照已有立法的规定及其基本原则，对各级司法机关均应遵照执行的刑事法律规范的内涵和适用范围所作的一种直接阐释。在我国，一般认为，只有国家最高司法机关－最高人民法院，最高人民检察院才依法享有司法解释权。研究刑法司法解释的溯及力问题，首先就要解决的是其地位问题，即刑法司法解释是否是我国刑法的渊源之一。对此问题，在学术界可谓众说纷纭，莫衷一是。 在我国，特别是1997年修订后的刑法，是一部较为完备、统一的刑法典。但是由于刑事立法自身的局限性，刑法修订以来，最高人民法院和最高人民检察院颁布实施了数十个刑法司法解释。而且由于刑法的规定比较原则、抽象（如刑法许多条文都有“情节较轻”、“情节严重”、“情节恶劣”或者“造成严重后果”、“尚未造成严重后果”等规定）。如果没有刑法司法解释对其加以具体化，解决在什么情形下构成情节较轻、情节严重等问题，就会影响正确定罪量刑，甚至混淆罪与非罪的界限。同时，由于在执行法律的过程中对某一法律条文的理解往往不一致，而如何理解又涉及立法原意的问题。因此，刑法司法解释就有其存在的必要性，否则就会影响统一的执法标准。 以上就刑法司法解释存在的必然性进行了阐述，要明确刑法司法解释的地位问题，还要解释司法解释权的来源问题。众所周知，在我国，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释权是由全国人民代表大会授予的，而且所作的司法解释也不能与宪法和法律的基本精神相左，其解释所涉及的范围也只能局限于制定法的框架内。对此，全国人大常委会1981年《关于
中华人民共和国刑法修正案八的时间效力司法解释(精)
最高人民法院关于《中华人民共和国刑法修正案（八）》时间效力问题的解释 中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》 ( 法释〔2011〕9号)已于2011年4月20日由最高人民法院审判委员会第1519次会议通过，现予公布，自2011年5月1日起施行。 二○一一年四月二十五日为正确适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》，根据刑法有关规定，现就人民法院2011年5月1日以后审理的刑事案件，具体适用刑法的有关问题规定如下：第一条对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。第二条 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。第三条被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。第四条 2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的 ，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。第五条 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。第六条 2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。第七条 2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。第
关于对刑法修正案(八)修改 “生产、销售假药罪”条款的解读
关于对刑法修正案（八）修改“生产、销售假药罪”条款的解读 《中华人民共和国刑法修正案（八）》已于2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过。《刑法修正案（八）》的通过，充分彰显了我国政府对打击生产、销售假药犯罪活动的决心，其中对《刑法》第一百四十一条修改生产销售假药罪的规定，调整其犯罪的构成条件，降低入罪门槛，增强可操作性，必将对药品监管工作产生积极而深远的影响，使药品市场得到进一步净化。但同时该条款的修改，也给下一步药品监管职责和行政执法范围带来了一些变化。下面我们来看看此款修订前后的主要变化： 一、《刑法》第一百四十一条第一款修正前后条文对比 1、修正前： 生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 2、修正后： 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。 二、“销售假药罪”修正前后的主要变化 1、取消了“足以严重危害人体健康”的构成要件。修正前的《刑法》第一百四十一条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”才能达到生产销售假药罪的最低量刑标准，为此，最高人民检察院、最高人民法院曾经两次发布对“足以严重危害人体健康”的司法解释。由于可操作性差等问题，“足以严重危害人体健康”的限定，在一定程度上削弱了对生产、销售假药犯罪活动的打击力度。《刑法修正案（八）》对《刑法》第一百四十一条修改后的规定（以下称“新规定”）取消了这一限制，生产、销售假药罪由状态犯变为行为犯，只要有生产、销售假药的行为即可能被追究刑事责任，不需要足以严重危害人体健康、较大金额等条件。“新规定”降低了入罪门槛，增强了可操作性，使对生产、销售假药犯罪活动的打击力度空前加大。 2、取消了单处罚金及具体罚金数额的规定。按照修正前条款，即便构成该罪，仍然可以单处罚金，不进行人身自由罚，且罚金数额为“销售金额百分之五十以上二倍以下”。该数额甚至远远低于《药品管理法》规定的“货值金额二倍以上五倍以下罚款”。“新规定”不但取消了单处罚金的规定，而且取消了“二倍以下”的限定。 3、增加了“有其他严重情节”重罚的规定。按照修正前条款，“对人体健康造成严重危害的”，才能处三年以上十年以下有期徒刑，在实践中往往难以认定假药与“严重危害”之间的必然联系，“新规定”同时增加了与“对人体健康造成严重危害的”并列的“或有其他严重情节”的规定，从而加大了刑罚力度，增加了可操作性。 4、将“对人体健康造成特别严重危害的”改成“其他特别严重情节”。修正前条款规定“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑......”，修正后条款将“对人体健康造成特别严重危害的”改成“其他特别严重情节”，进一步扩大了入罪重罚范围。 三、实践中需要把握的问题 《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪的修订，势必对基层药品监管部门的执法实践带来一定影响，对此，应把握好以下三点： 1、入罪假药的范围没有变。“新规定”只修改了《刑法》第一百四十一条第一款，
司法考试刑法历年真题答案解析(四)
司法考试刑法历年真题答案解析（四） 司法考试刑法历年真题答案解析（四） 1.关于危害结果的相关说法，下列哪一选项是错误的？ A.甲男（25岁）明知孙某（女）只有13岁而追求她，在征得孙某同意后，与其发生性行为。甲的行为没有造成危害后果 B.警察乙丢失枪支后未及时报告，清洁工王某捡拾该枪支后立即上交。乙的行为没有造成严重后果 C.丙诱骗5岁的孤儿离开福利院后，将其作为养子，使之过上了丰衣足食的生活。丙的行为造成了危害后果 D.丁恶意透支3万元，但经发卡银行催收后立即归还。丁的行为没有造成危害后果 答案：A 解析：危害结果是危害行为对法益所造成的实际侵害，它具有因果性、侵害性、现实性、多样性和规范性。人民法院《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》规定，行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。《刑法》第236条第2款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。所以A项所述的甲的行为是侵害了孙某的合法权益，已经造成了实际损害，所以A是错误的。应选。《刑法》第129条规定，依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。而B项中警察乙虽然在其枪支丢失后没有及时报告，但是清洁工捡到枪支后立即上交，没有造成重大人身伤亡后果，没有对法益造成实际侵害，所以B的说法是正确的，不应当选。《刑法》第262条规定，拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者
拘役。C项中丙诱拐5岁孤儿离开其监护场所（孤儿院），尽管该孤儿在丙的养育下过上丰衣足食的生活，但丙的行为仍然触犯了《刑法》第262条的规定，造成严重后果，所以C项的说是正确的，不应当选。《刑法》第196条规定，有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。根据上述法条可知，D项中丁某的行为并没有构成对法益的实际侵害，没有造成危害后果，所以D项的说法是正确的，不应当选。 2.关于故意的认识内容，下列哪一选项是正确的？ A.甲明知自己的财物处于国家机关管理之中，但不知此时的个人财物应以公共财产论而窃回。甲缺乏成立盗窃罪所必须的对客观事实的认识，故不成立盗窃罪 B.乙以非法占有财物的目的窃取军人的手提包时，明知手提包内可能有枪支仍然窃取，该手提包中果然有一支手枪。乙没有非法占有枪支的目的，故不成立盗窃枪支罪 C.成立猥亵儿童罪，要求行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的儿童 D.成立贩卖毒品罪，不仅要求行为人认识到自己贩卖的是毒品，而且要求行为人认识到所贩卖的毒品种类 答案：C 解析：一般情况下，盗窃自己的财物不成立盗窃罪，但是，如果盗窃本人已经被依法扣押的财物，或偷回本人已经交付他人合法持有或保管的财物，以致他
刑法修正案八模拟练习题
刑法修正案八模拟练习题 一、根据《刑法》有关规定，下列哪些说法是不正确的？ A.累犯和首要分子不得缓刑 B.累犯和死缓犯不得减刑、假释 C.无期徒刑的罪犯，减刑后实际执行的刑期不能少于13 年 D.非暴力的方法杀人、抢劫犯罪被判处十年有期徒刑以上刑罚的，也不得假释 答案解析：A 项当选，首要分子有犯罪集团的首要分子与聚众犯罪的首要分子之分，不能缓刑的限于犯罪集团的首要分子。B 项当选，累犯不得假释，但可以减刑。死缓犯既可以减刑，也可以假释。C 项当选，“被判处”无期徒刑的罪犯，减刑后实际执行的刑期不少于13 年。如果不是“被判处”，而是死缓犯减为无期徒刑的，则不能少于25 年。D 项不当选， 对于不得假释的情形，由强调“暴力性犯罪”转变为强调“犯罪性质”，只要是犯了这些具体的犯罪被判处10 年有期徒刑以上刑罚的，就不得假释。不论其是否采取暴力的手段、方法。 【重点提示】（1）累犯不得缓刑、假释，可以减刑，应当从重处罚。死刑缓期执行的累犯减刑，由法院决定给予限制减刑。（2）准确识记缓刑、假释、减刑、法院可以限制减刑、监外执行（刑诉）各自适用的对象范围，不要混淆。（3）刑法修正案八条文与草案条文的比较，命题者会以草案的内容作为选项内容设置，如被判处无期徒刑的罪犯，减刑后实际执行的刑期不得少于15 年，“15 年”便是草案内容，修正案为“13 年”。（4）不得假释情形的理解，会有不同观点：其一，非暴力方法的故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质，被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子是否可以假释？有 的认为，刑法修正案八与刑法原规定应一脉相承，虽然未表述为“暴力性”犯罪手段，也应理解为暴力性；有的认为，这正是修正案变化之处，由强调犯罪手段的“暴力性”改为强调“犯罪性质”，只要是这些具体犯罪，并被判处10 年有期徒刑以上刑罚就不得假释。其二，除了条文明确列举的7 个具体犯罪外，对于暴力性犯罪，如果不是有组织的，是否可以假释。 参考答案：A,B,C 二、甲、乙相约于某日晚在环城路上一比车技高低，以最先跑完环城路者为胜。甲超速驾驶过程中，将一正常穿越马路的女大学生撞飞，当场死亡。则下列哪些选项是正确的？ A. 甲构成交通肇事罪 B. 对甲所构成的犯罪，应数罪并罚 C. 对甲所构成的犯罪，应择一重处罚 D. 乙不构成犯罪 答案解析：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或醉酒驾驶机动车的，刑法修 正案（八）规定为新的独立的犯罪（危险驾驶罪，罪名为学理拟制）。甲乙相约在环
司法考试刑法历年真题答案解析(一)
司法考试刑法历年真题答案解析（一） 1.关于社会主义法治理念与罪刑法定的表述，下列哪一理解是不准确的？（）（2011年卷二单选第1题） A.依法治国是社会主义法治的核心内容，罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现 B.权力制约是依法治国的关键环节，罪刑法定充分体现了权力制约 C.人民民主是依法治国的政治基础，罪刑法定同样以此为思想基础 D.执法为民是社会主义法治的本质要求，网民对根据《刑法》规定作出的判决持异议时，应当根据民意判决 【答案】D 【考点】罪刑法定原则与社会主义法治理念的关系 【解析】罪刑法定原则的经典表述是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”，该原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。 选项A理解正确。依法治国是社会主义法治的核心内容，是我们党领导人民治理国家的基本方略。国家对社会的治理是依照法律进行的，故法律必须明确，刑法是刑事领域对什么是犯罪，对犯罪如何处罚的具体规定。因此，可以说罪刑法定是依法治国在刑法领域的集中体现。 选项B理解正确。依法治国的关键在于依法制权规范约束公权力，防止其滥用和扩张，保障人民利益。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立说与心理强制说。三权分立说主张政府的行政、立法与司法职权范围要分明，以免滥用权力。
其核心是立法权、行政权和司法权相互独立、互相制衡。因此，罪刑法定充分体现了权力制约。 选项C理解正确。人民民主的本质就是人民当家作主，人民民主是依法治国的政治基础和政治前提。刑法是由人民群众选举产生的立法机关制定的，其思想基础是民主主义与尊重人权主义。 选项D理解错误。执法为民是社会主义法治的本质要求，执法为民最基本的要求就是尊重和保障人权，切实维护公民的合法权利，对法律没有规定为犯罪的行为不得处罚。我国《刑法》第三条规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。如果依照“网民的意见”判决，不但违反了罪刑法定的原则，也会降低法律的性。 2.某孤儿院为谋取单位福利，分两次将38名孤儿交给国外从事孤儿收养的中介组织，共收取30余万美元的“中介费”、“劳务费”。关于本案，下列哪一选项符合依法治国的要求？（）（2011年卷二单选第2题） A.因《刑法》未将此行为规定为犯罪，便不能由于本案社会影响重大，就以刑事案件查处 B.本案可追究孤儿院及其主管人员、直接责任人的刑事责任，以利于促进政治效果与社会效果的统一 C.报请全国人大常委会核准后，本案可作为单位拐卖儿童犯罪处理，以利于进一步发挥法律维护社会稳定的作用 D.可追究主管人员与其他直接责任人的刑事责任，以利于促进法律效果、政治效果与社会效果的统一 【答案】D 【考点】犯罪的概念与依法治国的关系 【解析】《刑法》第二百四十条第一款第（八）规定，将妇女、儿童卖往境外