自考国际私法第三章复习重点

国际私法第三章

1，冲突规范的概念：冲突规范是指某一涉外民事关系应使用哪一国家或地区的法律的规范。冲突规范只具有选择某一国家或地区法律适用于某一涉外民事关系的功能，又被称为，法律选择规范或法律使用规范。例如“扶养适用与被抚养人关系最密切的国家的法律“就是一条冲突规范。

a)冲突规范不同于实体法，只指定某种涉外民事关系因适用什么法律的问题。

b)冲突规范不同于一般程序法规范。

c)冲突规范不具有一般法律规范的结构，没有关于“制裁“，”法律后果“的部分。

2，准据法的概念：经冲突规范制定，被用来具体确定涉外民事关系当事人权利义务关系的特定实体法，被称为调整该涉外民事关系的准据法。其特点是，它是按照冲突规范的指定所援用的法律，它是能确定当时人权利义务的实体法。

3，冲突规范的结构，只包括两个部分，范围和准据法。意思就是什么样的范围内的涉外民事关系（范围），用哪个法（准据法）。

4，连接点的概念：连接点又称为连接因素，连接根据，是指冲突规范中，就范围所指法律关系或法律问题应使用何种法律所依的一种事实因素。它要解决什么样的问题在什么法律的管辖之下的问题。

5，冲突规范的种类：

a)单边冲突规范：直接规定某种涉外民事关系只适内国法或只适用外国法的冲突规范。比如德国人继承，虽与国外有住所，仍以德国法；定居外国的我国公民的民事行

为能力，如行为发生在我国，适用我国法律。

b)双边冲突规范：并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而是抽象地规定一个指引确定准据法的连接点，表明什么问题，因适用何地法律，连接点在

国内还是国外是关键。如，侵权行为的损害赔偿适用侵权行为发生地法。不完全双边冲突规范，如“中外婚姻适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律“，附条件或有限制的双边冲突规范。

c)重叠适用准据法的冲突规范，指对“范围“所指的法律关系，或法律问题，必须同时适用两个，或两个以上连接点，所指向的国家的法律的冲突规范。如离婚之请求，

非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。

d)选择适用准据法的冲突规范，这种冲突规范也包括两个或两个以上的连接点，但只需选择适用其中一个连接点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。分为：无

条件地选择适用准据法的冲突规范，其两个或两个以上的连接点只想的国家的法律无适用上的主次或先后顺序，就婚姻形式而言，依婚姻举行第法，或依婚姻举行时夫妻任意一方的本国法，或依婚姻举行时夫妻双方共同居住地法，被认为有效；有条件的选择适用准据法的冲突规范，只允许依照顺序，或有条件地算则其中之一来处理涉外民事关系。婚姻中子女地位的确认，使用婚姻举行第发或子女出生时婚姻住所地法，视其中哪一条法律最有利于子女的准正而定。

6，冲突规范在国际私法中的地位：一方面，冲突规范无法被取代，即使实体法不断发展，也不可以。；另一方面，由于其是间接调整涉外民事关系的法律规范，冲突规范具有其难以克服的局限性，缺乏确定性和可预见性。

7，准据法表述公式的概念：准据法表述公式又称系属公式，或冲突原则，指在内外国法律的选择上，由各种具有双边意义的连接点来指引应适用的准据法公式，它不是冲突规范。属于准据法的部分。

8，各种准据法表述公式：

a)属人法：传统上，是以当事人的估计和住所为连接点的一种准据法表述公式，一般用于解决人的身份，能力，婚姻，亲属，继承等领域内的法律冲突。大陆法系大多

以本国法，作为当事人的属人法，英美法系以当事人的住所地法为当事人的属人法。今年来开始采用“惯常居所地法“的概念，法人的主要属人法则主要为法人的国籍国法。

b)物之所在地法：是民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。常用于解决物权方面，特别是不动产权方面的法律冲突。

c)行为地法：是指法律行为发生地或行为的损害结果发生地所属法域的法律，源于“场所支配行为“。又分为合同缔结地法，合同履行地法，侵权行为地法，婚姻缔结地

法，立遗嘱地法。

d)法院地法：是指审理涉外民商事案件的法律所在地的法律。

e)旗国法：是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律，也包括航空器所属国的法律。

f)当事人合意选择的法律：指当事人双方合意选择哪个国家的法律，主观连接点，又称为意思自治原则，是大多数国家确定涉外合同准据法的首要原则。

g)与案件或当事人有最密切联系的国家的法律。

9，连接点的法律意义：

a)形式上来看，连接点是冲突规范中将范围中所指的法律关系与某一法律联系起来的纽带或媒介。

b)实质上来看，连接点又反映了该法律关系与某一法律之间存在着内在的，实质的或合理的联系。

10，连接点的选择：

a)连接点的选择是国际私法立法的一个中心任务

b)传统的连接点大致可以分为属人连接点和属地连接点。

11，法律选择的各种方法：

a)以法律性质决定法律的选择，来源于巴托鲁斯，他再13,14世纪，提出了应区别法律的“人法“和“物法”的性质分别决定其域内或域外适用的效力。

b)以法律关系的性质决定法律的选择，来源于萨维尼的法律关系本座说。

c)依最密切联系原则决定法律的选择，中国冲突法立法在几个方面采用了最密切联系原则，涉外合同的法律适用，涉外抚养关系的法律适用，指定多法域国家的法律为准

据法时的法律适用，国籍，住所，和营业所发生积极冲突时的确定问题等。

d)依“利益分析”或“利益导向”决定法律的选择，又称为政府利益分析说，由美国柯里教授在《冲突法论文集》中提出。

e)依案件应取得的结果决定法律的选择，美国学者凯佛斯提出，在《法律选择过程批判》中指责传统法律选择方法，只关注管辖权选择，不关注案件具体的情况。

f)依有利于判决在外国得到承认与执行和有益于求得判决一致决定法律的选择

g)依当事人自主意思决定法律的选择，杜摩兰提倡，目前多用于合同领域。

12，识别的概念：识别是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一种冲突规范的法律认识过程，包括两个方面，一是依据一定的法律正确地解释某一法律概念；一是依据该法律概念正确地判定特定事实的法律性质。

13，识别冲突的概念：是指依据不同国家的法律观点，或法律概念，对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异，最早是由卡恩和巴丁提出的。

14，识别冲突产生的原因：

a)不同国家的法律对同一事实富裕不同的法律法律性质，从而可能会导致使用不同的冲突规范。

b)不同国家对统一冲突规范包含的概念的内涵理解不同

c)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门

d)由于社会制度或历史文化传统不同，不同的国家有时具有不同的法律概念，或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的情况。如中国只有诉讼时效制度，没有

占有时效制度。

15，识别的对象：传统观点认为只有冲突规范“范围”所涉及的问题，才是识别的对象。也有观点认为，凡在冲突规范适用过程中遇到的事实和由事实引起的法律问题，均需要求法院加以识别，我们认为前一种观点是正确的。

16，识别的依据：

a)法院地法说，认为应该依据法院地国家的实体法进行识别，有德国卡恩，法国巴丁首创，理由是由于冲突规范是法院国的国内法，其中所使用的名词，概念也应该按照

法院国观点来识别，其次，法官依据最熟悉的本国法进行识别，方便，第三，既然识别是适用冲突规范的前提，在未进行识别前，外国法尚未有被适用的机会，所以除了法院地法之外，无其他法可供适用。

b)准据法说，由法国的德帕涅，德国的沃尔夫主张，认为用来解决争议问题的准据法，也是对争议中的事实问题的性质进行定性和分类的依据。

c)分析法说与比较法说，德国的拉贝尔和英国的贝克特主张，认为对于要识别的事实的性质，该依据分析法学的原则和在比较法学的基础上形成的一般法律原则或共同

认识来进行。

d)个案识别说，前苏联学者隆茨和德国学者科格尔，认为，解决识别问题不应该有统一的规则，应具体分析问题而定。

e)功能识别说，德国学者纽豪斯，按各个制度在法律生活中的功能来定性，避免上述不应有，或不公平的现象发生。