对同一动产上抵押权与质押权效力冲突之评价

抵押权与质权竞合

物权效力是指法律赋予物权的强制性作用力。它反映了法律保障物权人对物进行支配并排除他人干涉的程度和范围（中国物权法）。物权的效力是主体行使物权，实现物权的全部内容的保证。物权的优先效力作为物权效力的其中之一，它指的是物权优于债权及物权相互之间的优先性。在物权的优先效力中包括这样一个方面：并存物权之间，如权利之行使或实现发生冲突，发生优先问题。下面将结合物权优先效力及对抗力探讨在同一动产上抵押权与质押权之效力冲突。

根据通说，在同一动产上，抵押权与质押权之竞合有三种情况：一、质押权先于抵押权设立。那么无论抵押权登记与否，不影响质押权优先受偿；二、抵押权先于质押权设立。这时又要分两种情况：一、抵押权已登记，那么抵押权优先于质押权受偿。《担保法解释》第七十九条第一款规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优于质权人受偿；二、抵押权未登记，这时又要分两种情况：一、质权人不知其上已有抵押权，那么其为善意取得，质权仍优先于抵押权；二、质权人明知其上已有抵押权，那么法律不保护其恶意，抵押权优先于质权。对此，有学者认为，为了防止质权人与所有权人恶意登记抵押权，《担保法》中也并未规定担保物权的竞合，同时对普通人来说查询登记簿也有困难，那么根据担保物权之间的排他效力和优先效力，无论质押权与抵押权之先后顺序，质权优先。上述观点值得思考，尤其是对普通人承担查询登记之责任的评价是亮点，但仍有不足之处。

抵押权概述

抵押权引指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。抵押权是担保物权，其目的在于保证担保债权得以清偿。

一、抵押权优先于质押权受偿

1．动产公示方法——交付&占有（&登记对抗：抵押权）归责

公示意义

动产物权，除法律另有规定外，以占有和交付为其公示方法。（彗星）占有是物权人对特定动产的事实支配，从表面上表征了物权人对动产的享有。交付是物权人转让动产的公示方法，产生动产物权变动。我国《物权法》第23条规定：动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。即我国对交付效力持交付生效主义。在动产担保物权中，质押权以交付为其公示方法，留置权以占有为其公示方法，然而惟独抵押权在公示方法上较之质押权与留置权差别很大，影响到了抵押权公示效力对他人的作用。

由公示产生的效力：由上可知，我国动产物权公示以交付和占有为方法，那么其效力如何?

对公示所产生的效力，因各国民法不同采信，大致有以下三种：公示生效主义、公示对抗主义、折衷主义。我国《物权法》第187条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物、船舶、航空器进行抵押的，应当办理书面抵押登记。抵押权自登记时设立。第188条规定：以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。可见，我国对抵押权采取了公示生效主义和公示对抗主义相结合的设立。不动产抵押应办理书面登记而使其生效，而部分动产抵押进行登记使其产生对抗效力。

因公示之目的便在于使物之归属明了于第三人，故第三人可凭其表彰进行交易而无须追查物之来龙去脉，浪费交易时间，降低交易效率。在担保物权中，质押权、留置权均以占有为其公示方法，公示之之强大不言而喻。惟独动产抵押权只有登记为其惟一有效公示方式，

其公示力最弱。现分析如下：

（1）抵押登记：《担释》第79条规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。目前，我国对除了《物权法》第188条规定的部分财产外的其他动产抵押权均规定其自签订抵押合同起生效，如已登记可对抗第三人。例如，甲以一物抵押于乙，并办理抵押登记，后甲将同一标的物质押于丙。此时，无论丙是否知道物上有一抵押权在先，根据抵押权登记对抗之效力，抵押权优先受偿。依现行法之言，不无道理。然而，在实际生活中，不少当事人均反映目前我国抵押登记制度存在严重缺陷。（插入例子）登记机构过于分散、登记程序繁杂（担保与登记）等等缺陷导致动产抵押权很难登记；即使登记了，相对人也难以查询，交易效率严重滞后。由此可见，即使抵押权已登记，其物权也很难得到表彰，实际上相对人之信赖很难得到保护。登记作为抵押权之惟一有效公示方式，无法完全有效体现公示之公信力。反之，如果过分强调公示的对抗效力，又为第三人增加了负担，违背了发挥物之效用的原则。作为交易标的物的动产是否设有登记簿，在何机关设定登记簿并不明确，即使明确知道有且知其在何处有登记簿，前往查阅登记簿的成本及查阅在时间上导致的交易的滞后，也构成了沉重的负担，这将严重影响交易的便捷。（叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第13页。）由此可见，抵押权之登记对抗效力实际上对第三人造成了严重负担和受偿威胁。(追查责任）

（2）抵押未登记：抵押无公示？？？（无法使人知道；在二中谈其实为抵押权之缺陷）登记是抵押权惟一有效的公示方式，它使抵押权取得对抗效力。这种登记对抗效力的取得与否完全取决于权利人的意愿而非强制性。然而，在我国，由于担保物权登记管理的不完善导致抵押登记手续复杂因而许多权利人放弃登记，同时因为登记未涵盖所含有动产，权利人无法就其标的物抵押权进行登记。与此类似的有企业的应收账款、农业产品以及存货等。（担保与登记）没有登记对抗效力抵押权设立在物上，既无公示，又何来信赖利益可言？既无信赖利益，第三人之信赖利益如何保障？依物权优先效力，先权优于后权，善意取得除外。然此情况下，物上抵押权之存在毫无表彰可言，第三人无法从客观上了解物之归属状况。因此，其无须承担不可预知之错误。（法条：188th）当然，如果第三人明知标的物上有一抵押权又设一质权，无论该抵押权是否登记，因第三人之恶意不受保护，此时抵押权优先于质权受偿。（善意取得的三个条件之一）。

类比：（梁慧星）不动产登进生效之公信力质疑

2．占有之渊源及其优势

自古罗马，“占有”便作为确定物权的强有力依据。“同等情况下占有人优先”原则，即为此述。占有是受法律保护的对物为控制管领的事实，具有“权利外衣”的性质（江平），其表彰能力最为强大，以至于占有人不必举证主张占有之权利，且于第三人而言此时物之归属最为明了。占有制度以占有事实为基础，以维护对物的支配秩序的和平与稳定为价值目标。（江平）占有制度的建立方便了交易，取得了发挥物的最大效用之目的，由其发展而来的“善意取得制度”在根本上保障了第三人的交易公平，使其不必担心标的物随时被要求返还。质押权、留置权以占有为公示方式，其公信力之强大自不言而喻，相比之下，抵押权之登记方式明显较弱。处于对第三人交易公平以及交易效率之考虑，苛求第三人明知抵押权之登记与否实为不妥。

（质押之受偿早于抵押？）

综上所述，抵押权优先于质押权受偿有其弊端。

二、质押权优先于抵押权受偿

1、抵押权之公示缺陷——公示力最弱——法律补救

虽然有《物权法》第187条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者正在建造的建筑物、船舶、

航空器进行抵押的，应当办理书面抵押登记。抵押权自登记时设立。第188条规定，。。。。。。。。。。不得对抗善意第三人。但是，这两条也仅就不动产抵押公示方法和部分动产公示方法作出规定，大部分动产抵押处在缺乏公示方法的境遇，这也就意味着由于缺乏公示效力，抵押权的排他性无法充分体现，权利的实现受到了很大的威胁。

因抵押权本身的特性，缺乏同等公示，不能充分体现其排他性。在抵押权无法拥有

公示力的情况下，又让抵押权人的权利之效力与质权人平等，甚至弱于质权人，这

会否造成权利效力的失衡？应用法律规范予以保护，维护效力平衡。

设立登记对抗之目的在于对抗第三人以保证抵押担保之债权有可能实现，这包括与未登记抵押权时可优先受偿。抵押权、质押权、留置权作为担保物权，抵押权

的公示力处于最弱，但这并非意味着它与大部分合同一样存在第三人无法追查的情

况。恰恰相反，物权法为抵押权设定了非法定登记，即第三人可以查询登记，且为

维护交易安全，这样的义务是应该提倡承担的。如果规定无论先前之抵押权有否登

记，质押都优先受偿，那么抵押登记之对抗效力有何意义？

抵押登记应被视为由民事法律行为延伸出的行政行为，其行为本身具有民行交叉性。对动产交易登记的规范完全可以划归到行政范畴，通过行政调节实现其便利，而不必以牺牲抵押之登记对抗来实现交易之便捷。

2、两权竞合实现方式：优先受偿（中国担保：按秩序）OR 同等效力（专论）？

担保法与物权法之冲突：“法定登记”如何界定？

各种方法之评价

我的方法：187条规定的，就按物权优先效力之先后顺序

没有规定的，探究第三人是否善意

《担释》79条“法定登记”之理解

首先，由于抵押权不是以占有为公示方法的担保物权，因此法律允许其登记对抗以保护公信力。之所以不将登记生效制应用于抵押权上，是为了充分尊重主体的意思自治，也保证了财产流通的方便快捷，发挥物的最大效用。抵押权自身缺乏公示方法，无法对第三人产生公信力，从而确定登记对抗制以保证其对抗力，保证交易安全。另一方面，质押以占有为其公示方式，自然对第三人产生公信力，因此无需登记，否则对交易徒增累赘。由此看来，登记对抗于抵押权不可避免，抵押权因登记对抗而与质押权之竞合不可避免。

其次，将查询登记之责任归于第三人较之完全依照设立顺序排定优先效力更合理。恰恰相反，既然第三人有意向进行交易，且质押在公信力上处于优势，交易风险较抵押权小很多，那么对抗第三人之责任让其承担不为过。例如，台湾《动产担保交易法》第五条规定：动产担保交易，应以书面订立契约，非经登记，不得对抗善意第三人。值得注意的是，作为交易标的物的动产是否设有登记簿，在何机关设定登记簿并不明确，即使明确知道有且知其在何处有登记簿，前往查阅登记簿的成本及查阅在时间上导致的交易的滞后，也构成了沉重的负担，这将严重影响交易的便捷。（叶金强：《公信力的法律构造》，北京大学出版社2004年版，第13页。）

再次，有学者指出，让质权人承担查询登记的责任是对占有之公信力的弱化，自罗马而传承下来的“先占有，先优先”受到严重的威胁，如何保护占有的公信力？这确实是一个问题。例如抵押权与留置权（法定担保）之竞合，以留置权优先而不论抵押权有否登记为最终的解决方式，正是出于对占有的优先效力的考虑。再比如未登记的抵押权与之后善意设立的质押权之竞合，出于对占有事实公信力的尊重，仍然承认质押权的优先性。但是，我国现行法既然采取了“登记对抗”的模式，对动产上有否担保物权的追查便是可以实现的。它不同于契约无法追溯，因此如果是由于质押权人疏忽的原因不知标的物上先有抵押权，那么称

其为瑕疵之占有也不为过。不可否认的是，这样的规定与“留置权优先”在理论上存在着冲突，一方面尊重占有的公信力以及它具有的交易便捷，另一方面要求质权人承担对抗责任，降低其公信力，增加了交易的复杂。

值得一提的是，《担保法》上并未规定担保物权之间的竞合，说明其应遵照物权效力之规则。然而，根据《担解》第七十五条的内容，它认为只要抵押权登记过，无论是否先于质押权设立，都优先于质押权而优先受偿，且无论第三人善意与否。可见，这则法条是相当粗糙的。如果质权先于登记的抵押权设立，依据质押权的公信力以及物权的优先效力，无论如何抵押权都不应该优先于质权。如果抵押权先设立而未登记，质权人明知有抵押权而又设立另一担保物权实为恶意，法律出于对市场良性竞争的保证，应当对这种恶意交易进行抵制，因此可根据善意取得制度，无视占有之事实而让抵押权优先受偿。