2018法考每日一练9月3日(民法+答案+解析)

2018法考每日一练9月3日（民法+答案+解析）希律法考为广大考生提供2018年法律职业资格考试每日一练，采用法考题海战术，坚持完成每日客观题模拟机考练习题，熟练掌握答题知识点，同时适应机考环境，有效提高客观题考试成绩。

一、单项选择题（在下列各题的备选项中，请选择1个最符合题意的选项）

1．王某是甲公司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10万元价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后2小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？

A．无效

B．效力待定

C．可撤销

D．有效

【答案】D

【解析】《合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此可得知，法定代表人是法人的代表机关，其权限来自公司的章程，而非董事会，其所作的意思表示不需要经过董事会的同意，法律效力直接归于法人，所以函件发出之后，法定代表人死亡与否对要约的效力没有任何影响，该要约有效。A、B、C项错误，D项正确。

2．德凯公司拟为新三板上市造势，在无真实交易意图的情况下，短期内以业务合作为由邀请多家公司来其主要办公地点洽谈。其中，真诚公司安排授权代表往返十余次，每次都准备了详尽可操作的合作方案，德凯公司佯装感兴趣并屡次表达将签署合同的意愿，但均在最后一刻推脱拒签。期间，德凯公司还将知悉的真诚公司的部分商业秘密不当泄露。对此，下列哪一说法是正确的？

A．未缔结合同，则德凯公司就磋商事宜无需承担责任

B．虽未缔结合同，但德凯公司构成恶意磋商，应赔偿损失

C．未缔结合同，则商业秘密属于真诚公司自愿披露，不应禁止外泄

D．德凯公司也付出了大量的工作成本，如被对方主张赔偿，则据此可主张抵销

【答案】B

【考点】缔约上过失责任

【解析】假借订立合同恶意磋商属于典型的缔约上过失情形，应当承担缔约上过失责任。A项错误，B项正确，C项错误，D项错误。

3．甲、乙二人按照3︰7的份额共有一辆货车，为担保丙的债务，甲、乙将货车抵押给债权人丁，但未办理抵押登记。后该货车在运输过程中将戊撞伤。对此，下列哪一选项是正确的？

A．如戊免除了甲的损害赔偿责任，则应由乙承担损害赔偿责任

B．因抵押权未登记，戊应优先于丁受偿

C．如丁对丙的债权超过诉讼时效，仍可在2年内要求甲、乙承担担保责任

D．如甲对丁承担了全部担保责任，则有权向乙追偿

【答案】D

【考点】按份共有

【解析】按份共有人对外为连带责任关系，故甲、乙应对戊承担连带责任，债权人免除部分共同侵权人责任的，其他责任人对放弃部分不承担责任，故A项错误。按份共有人对内为按份责任，故部分共有人承担全部责任后，有权向其他共有人追偿，故D项正确。动产抵押权不以登记为生效要件，仅为对抗要件，故本题中抵押权无需登记即可成立，根据物权之优先效力，丁应当优先于一般债权人戊受偿，故B项错误。《物权法》第202条规定："抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。"（注意，此处和《担保法》及其司法解释之规定不同）故C项错误。

4．甲公司开发的系列楼盘由乙公司负责安装电梯设备。乙公司完工并验收合格投入使用后，甲公司一直未支付工程款，乙公司也未催要。诉讼时效期间届满后，乙公司组织工人到甲公司讨要。因高级管理人员均不在，甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函，工人们才散去。其后，乙公司提起诉讼。关于本案的诉讼时效，下列哪一说法是正确的？

A．甲公司仍可主张诉讼时效抗辩

B．因乙公司提起诉讼，诉讼时效中断

C．法院可主动适用诉讼时效的规定

D．因甲公司同意履行债务，其不能再主张诉讼时效抗辩

【答案】A

【考点】法人代表诉讼时效

【解析】表面考查诉讼时效，实质考查法人代表与法人之间的关系。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。本题的关键是甲公司新录用的法务小王，擅自以公司名义签署了同意履行付款义务的承诺函，是否属于义务人同意履行。

法人代表与法定代表人不同。法定代表人与法人之间是代表关系，当然代表法人，无须法人之授权。法人代表和法人之间是代理关系，其以法人之名义从事法律行为，需要法人之授权。本题中，法务小王需要有法人之授权，才能成立有权代理。故"擅自"两字告诉我们其并无法人之授权，其行为不属于义务人同意履行，其同意履行的行为不具有中断时效的效力，甲公司仍可主张诉讼时效抗辩。故A项正确，D项错误。已过诉讼时效之债权，起诉并不导致诉讼时效中断，故B项错误。法院不得主动适用诉讼时效的规定，故C项错误。

5．某"二人转"明星请某摄影爱好者为其拍摄个人写真，摄影爱好者未经该明星同意将其照片卖给崇拜该明星的广告商，广告商未经该明星、摄影爱好者同意将该明星照片刊印在广告单上。对此，下列哪一选项是正确的？

A．照片的着作权属于该明星，但由摄影爱好者行使

B．广告商侵犯了该明星的肖像权

C．广告商侵犯了该明星的名誉权

D．摄影爱好者卖照片给广告商，不构成侵权

【答案】B

【考点】委托作品的着作权归属和具体人格权的侵权行为

【解析】A项：《着作权法》第17条规定："受委托创作的作品，着作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，着作权属于受托人。"本案中拍摄的个人写真即是受委托创作的作品，且未约定着作权的归属，着作权应属于受托人即某摄影爱好者，由此可知，A项错误。

BD项：《民法通则》第100条规定："公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。"由此可知，广告商未经该明星的同意以营利为目的将其照片刊登在广告上，构成对该明星肖像权的侵害。B项表述正确，D项中该写真的着作权虽然属于摄影爱好者，但其不能随便使用该作品，应当尊重该明星的肖像权，摄影师未经该明星同意将照片卖给广告商的行为已经侵犯了该明星的肖像权，D项错误。

C项：《民法通则》第101条规定："公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。"本案中广告商并没有实施这些行为，未侵犯该明星的名誉权。C项表述错误。

二、多项选择题（在下列各题的备选项中，至少有两个选项是符合题目要求的）

1．甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。借款到期后，甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利？

A．请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少

B．请求甲将对丙的返还请求权转让给自己

C．可以代位行使对丙的返还请求权

D．可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权

【答案】AB

【考点】抵押权保全请求权

【解析】《物权法》第193条规定："抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。"甲怠于行使对丙的返还请求权，导致乙银行的抵押财产价值降低，乙银行可以要求甲停止其不作为，向丙主张返还请求权。故A项正确。乙银行也可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己，由乙银行来行使返还请求权，从而保全抵押财产的价值。故B项正确。由于代位权只能针对金钱债权，故C项错误。抵押权不包括占有权能，故乙银行不能依据抵押权直接对丙行使返还请求权。故D项错误。

2．甲公司以一地块的建设用地使用权作抵押向乙银行借款3000万元，办理了抵押登记。其后，甲公司在该地块上开发建设住宅楼，由丙公司承建。甲公司在取得预售许可后与丁订立了商品房买卖合同，丁交付了80%的购房款。现住宅楼已竣工验收，但甲公司未能按期偿还乙银行借款，并欠付丙公司工程款1500万元，乙银行和丙公司同时主张权利，法院拍卖了该住宅楼。下列哪些选项是正确的？

A．乙银行对建设用地使用权拍卖所得价款享有优先受偿权

B．乙银行对该住宅楼拍卖所得价款享有优先受偿权

C．丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权优先于乙银行的抵押权

D．丙公司对该住宅楼及其建设用地使用权的优先受偿权不得对抗丁对其所购商品房的权利

【答案】ACD

【考点】抵押权建设工程价款优先权

【解析】乙银行享有抵押权，故A项正确。乙银行抵押权仅及于建设用地使用权，不及于其上的建筑物，虽可乙丙拍卖，但不得就住宅楼拍卖所得价款优先受偿，故B项错误。丙公司因享有建设工程价款优先权，且优先于乙银行的抵押权，故C项正确。丁因商品房买卖合同而享有债权，故丙公司的优先受偿权优先于丁的债权，故D项正确。

3．甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据？

A．有权主张乙公司对甲公司的抗辩

B．有权主张丙公司对乙公司的抗辩

C．有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩

D．有权要求法院追加乙公司为共同被告

【答案】ABC

【考点】债权人的代位权

【解析】《合同法解释一》第18条规定："在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。"据此，债务人对债权人的抗辩，次债务人也可以提出，故A项正确；次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人提出，故B项正确。如果甲公司在代位权行使中具有程序上的问题，次债务人可以向债权人主张。故C项正确。债务人在代位权诉讼中的地位为第三人，并非被告，故D项错误。

4．张某毕业要去外地工作，将自己贴身生活用品、私密照片及平板电脑等装箱交给甲快递公司运送。张某在箱外贴了"私人物品，严禁打开"的字条。张某到外地收到快递后察觉有异，经查实，甲公司工作人员李某曾翻看箱内物品，并损坏了平板电脑。下列哪些选项是正确的？

A．甲公司侵犯了张某的隐私权

B．张某可请求甲公司承担精神损害赔偿责任

C．张某可请求甲公司赔偿平板电脑的损失

D．张某可请求甲公司和李某承担连带赔偿责任

【答案】AC

【解析】《侵权责任法》第二条第二款，本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。张某办理托运的箱外贴了"私人物品，严禁打开"的字条，甲公司的员工仍打开翻看，侵犯了张某的隐私权。因此A项正确。第二十二条，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。甲公司对张某的侵权并不属于侵害人身权益，也未造成严重精神损害，张某不可请求精神损害赔偿，因此B项错误。第七条，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。甲公司因员工侵权，应当承担赔偿损失的责任。因此C项正确。第三十四条第一款，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此张某仅可向甲公司请求承担侵权责任。因此D项错误。

5．甲参加乙旅行社组织的旅游活动。未经甲和其他旅游者同意，乙旅行社将本次业务转让给当地的丙旅行社。丙旅行社聘请丁公司提供大巴运输服务。途中，由于丁公司司机黄某酒后驾驶与迎面违章变道的个体运输户刘某货车相撞，造成甲受伤。甲的下列哪些请求能够获得法院的支持？

A．请求丁公司和黄某承担连带赔偿责任

B．请求黄某与刘某承担连带赔偿责任

C．请求乙旅行社和丙旅行社承担连带赔偿责任

D．请求刘某承担赔偿责任

【答案】CD

【考点】旅游合同共同侵权用人单位责任

【解析】A项考查用人单位责任。黄某因执行工作任务致人损害的，由用人单位承担责任。工作人员黄某和用人单位不承担连带责任。故A项错误。

B项、D项考查共同侵权。黄某和刘某共同造成甲的损害，属于共同侵权，但黄某为丁公司工作人员，故应由丁公司与刘某承担共同侵权的责任。在构成共同侵权时，共同侵权责任承担连带责任，受害人可以向任一侵权人主张全部责任。故B项错误，D项正确。

C项考查旅游合同。《旅游纠纷解释》第10条第二款规定："旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。"故C项正确。