(中日公法学年会讲话稿) 中国行政诉讼调解机制的理论探索和初步

（中日公法学年会讲话稿）

中国行政诉讼调解机制的理论探索和初步实践

杨海坤（苏州大学法学院教授）

【内容摘要】中国现行立法规定行政诉讼不适用调解，但实践和理论界却在不断探索行政诉讼调解制度能否确立。总结学界的研究成果，目前对该问题的认识仍停留在初级阶段，还有待进一步深入，在实践方面也需要进一步探索。

【关键词】诉讼调解理论实践

中国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定确立了我国行政诉讼制度中原告与被告之间不得和解，人民法院的裁判也不能以调解方式结案。但在实践中，人们却从未停止过对中国能否建立行政诉讼调解制度的探讨。在目前行政诉讼法即将修改之际，重新审视该制度的实践和理论价值具有十分重要的意义。本文将对中国对该问题的理论探索和初步实践作一总结，以为人们对该问题的进一步思考明确主题，指明方向。

一、行政诉讼调解的制度基础及其实践

在中国，最早作出有关行政诉讼不得调解规定的是1985年最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，通知指出：“审查和确认主管行政机关依据职权所作的行政处罚决定或者其他行政决定是否合法、正确”，“不同于解决原、被告之间的民事权利、义务关系问题”，“因此，人民法院不应进行调解，而应在查明情况的基础上作出公正的判决”。1987年最高人民法院在《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》中，再次就不适用调解明确作了规定；1989年颁布的《行政诉讼法》更加明确了这一点。在这样的前提下，理论界，甚至许多教科书也把“行政诉讼不适用调解”作为行政诉讼的特殊原则之一，并作出详细分析。1

行政诉讼不适用调解虽是《行政诉讼法》规定的一项原则，但大量的社会实践证明，行政诉讼调解仍有较大的生存空间。在实践中，为了规避法律而又能自圆其说，这种调解甚至被称为“协调”、“协商”、“庭外做工作”。由于没有实定法上的依据，行政诉讼调解显得有些过于随意，并使之异化成为某些法官手中的权力，“和稀泥”、“以压促调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱促调”、“以拖压调”等现象屡见不鲜。这种“和稀泥”式的无原则调解及压服式的非自愿性调解最直接的表现和结果无疑使得多年来撤诉率，尤其是非正常撤诉率的居高不下。2在实践中。不仅撤诉的原因多种多样，而且撤诉的情形也是千姿百态，其中，非正常情形的撤诉却又占到相当的比例。在实践中甚至出现，有的法官还配合被告作原告撤诉的动员工作。3由此可见，现实中所存在的大量撤诉现象，尤其是非正常情形的撤诉又迫使人们不得不重新思考立法对行政诉讼调解制度规定的合理性。

最近两年，国家强调构建和谐社会，在这样的社会大背景下，更是引起理论与实务界对

1参见高秦伟:《中国行政诉讼调解制度的现状与课题》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期，第136—137页。

2参见高秦伟:《中国行政诉讼调解制度的现状与课题》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期，第137页。

3参见姜明安.中国行政法治发展进程调查报告[M]. 北京:法律出版社1998年版，第352页。

行政调解制度探索的热情。日前，最高人民法院院长肖扬在第五次全国行政审判工作会议上也提出要求：“要抓紧制定有关行政诉讼协调和解问题的司法解释，为妥善处理行政争议提供有效依据。”肖扬要求，各级人民法院在审理行政案件中，要按照“坚持合法审查，促进执法完善，依法规范撤诉，力求案结事了”的原则，积极探索行政案件处理新机制。“要在查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和其他合法权益的前提下，建议由行政机关完善或改变行政行为，补偿行政相对人的损失，人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。”对于因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议，肖扬特别强调，“更要注意最大限度地采取协调方式处理”。

在地方，也有许多省份已经展开行政诉讼调解的试点和总结经验的工作，积累了许多实践经验。例如：2007年3月，山东省高级人民法院下发2007年全省行政审判工作要点，指出今年内全省将广泛推行行政诉讼协调和解制度，力争一审行政案件和解撤诉率达到50%以上。2007年1月23日，四川省成都市中级人民法院起草的《行政案件协调和解处理意见》(草案)在成都市法院第七次行政审判工作会议进行讨论，预计年内就可出台。广东省高级人民法院印发的《广东省高级人民法院关于行政案件协调和解工作若干问题的意见》，也自2006年12月25日起在全省试行。上海市高级人民法院最近也出台了《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》，促进行政案件在现有法律框架内走和解的道路。江苏省高级人民法院自承担起最高人民法院2006年全国法院重点调研课题《行政诉讼协调问题研究》以来，组建了法官与法学专家组成的课题组成员，收集了全省今年来行政诉讼协调的典型案例，召开专题会议的方式积极开展各项调研工作，取得了相当的研究成果。由江苏省高级人民法院课题组、美国律师协会全球法治项目部和苏州大学东吴比较法研究所于2007年4月13日——15日在苏州大学王健法学院大讲堂举行联合主办的“行政诉讼协调国际学术研讨会”，与会代表围绕行政诉讼协调理论和实务中的若干问题进行广泛和深入的研讨和交流。

二、我国学界对行政诉讼调解制度讨论的基本课题

在我国，对能否建立行政诉讼调解制度，在行政诉讼法颁布之际就已经展开了讨论，4学界也并没有因为立法的明确规定而停止讨论，而且近年来也呈现热烈的趋势。学界不仅针对行政诉讼调解的基础理论问题展开了讨论，形成了相互对立的观点，而且对调解制度的设计问题的讨论也已展开。具体来说，主要涉及以下主题：

（一）行政诉讼调解的基础理论问题

1．行政诉讼调解的概念及其基本属性

学界对行政诉讼调解的概念和基本属性的讨论，这主要表现为对调解与相关概念的比较上。一般观点认为，法院调解与诉讼中的和解虽然都包含了自愿、协商、让步的旨意，但两者是有明显的差别的。法院调解是人民法院行使国家审判权的一种职能活动，调解可以说较多地受到法官的干预，和解协议是双方当事人在不受任何干预的情况下，对自己诉讼权利和实体权利进行处分的结果。5但也有学者认为，调解与国外的诉讼中和解实质上没有多大区别，但在概念的选择上，调解更适于本土化。6也有学者认为我国行政诉讼应建立和解制度而不应沿袭现有民事诉讼的调解制度，以避免使用相同的“调解”用语而将民事诉讼超职权

4参见江必新：《行政诉讼与调解原则》，期刊网，李松为：《我国行政诉讼制度特点初探》，《河北法学》1987年第3期，方世荣：《论我国行政诉讼不同于民事诉讼的诸项原则》，《中国法学》1987年第3期；柯昌信：《行政审判同样适用调解原则》，《法学》1987年第12期等。

5参见郑艳：《论行政诉讼法中的和解》，载《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第6期，第23—24页。

6 参见刘少军、郝兴辉：《谈行政诉讼中的调解》，载《人民司法》2005年第8期。

调解的弊端带入行政诉讼，因此，使用和解概念更为妥当。7也有学者就行政调解与行政协调等概念加以比较分析，认为“协调和解”与 “调解”没有本质区别，只是因为《行政诉讼法》第50条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。如果我们直接称解决行政争议的新方式为“调解”，即有“违反《行政诉讼法》”之嫌。但也有人认为“协调”有规避法律之嫌。也有学者认为，和解与调解是世界各国的通用语，协调是具有中国特色的词语，是为了规避现行法律而创造的概念，是否能进入立法中是值得考虑的。8笔者认为，行政诉讼中和解是当事人为解决行政争议而达成的一种协议，它强调的是和解协议的结果；行政诉讼中调解是法院居间所作的工作，强调的是这一过程；而行政诉讼中协调则是一种笼统的概括，既指法院的居间的工作，也包括当事人作出和解协议的结果，是调解与和解的统一。

对于行政诉讼调解的性质，学界并没有展开充分的讨论，有学者引用域外学者的观点认为行政诉讼中和解，既属于诉讼行为，又具有实体法上的性质，9根据有关学者的阐述，诉讼和解应当具有一种公法契约的性质。10

2．行政诉讼能否调解的问题

行政诉讼中可否适用调解制度，这也是一个讨论行政诉讼调解制度的最为基本的话题。对此，可以归纳为三种基本观点：一种是否定说、另一种是肯定说，再一种是坚持适当适用行政诉讼调解的观点。对此问题的讨论，可以说是各执一词，难分对错。从总体上来说，主要集中于对以下几个问题的讨论：一是公共利益在行政诉讼调解中是否会受到影响，二是公权力是否可以转让、是否可以自由处分的问题，三是审判调解是否影响审判权的性质，四是调解是否能保证维护行政相对方的合法权利。

否定调解的观点主要基于以下理由：一是由于行政权的行使往往涉及到公共利益，所以许多人认为如果允许行政机关把法律授予自己的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、社会利益被出卖，出让公权必然损害公共利益。11二是认为，行政权是国家权力，行政机关只有行使国家权力的职责，而无权自由处分国家权力，12因此，在对待行政调解问题上，人民法院也就不能以调解作为审理方式，更不能以调解作为结案方式。13三是认为人民法院审理行政案件的任务，是根据事实和法律判断具体行政行为是否合法，判断合法与否的唯一标准是法律，在合法与不合法之间不存在中间状态，无调解之余地。14四是认为在行政法律关系中，无论是在资源、信息等方面行政主体与相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议。15五是从策略上考虑，在目前的撤诉制度事实上已起到调解作用的情况下，不宜再在立法上规定行政诉讼调解原则。16

与以上否定行政诉讼调解制度的观点相反，学界有更多的学者不仅针对以上观点提出反对意见，而且从更为宽泛的领域论证行政诉讼调解的可行性和必要性。集中起来主要有以下

7 参见白雅丽：《论中国行政诉讼和解制度的建立》，载《现代法学》2006年第3期，第165页。

8信息来源于2007年4月13日——15日在苏州大学王健法学院大讲堂举行联合主办的“行政诉讼协调国际学术研讨会”。

9参见胡兰芳：《行政诉讼中和解制度刍议》，中国政法大学2004年硕士论文，第6页。

10参见翁岳生：《行政法》（下），中国法制出版社2002年版，第1464页；吴庚：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第214页；南博方[日]著，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理》（上），《环球法律评论》2001 年春冬季号，第95页。

11 参见于安主编：《行政诉讼法通论》，重庆出版社1998年版，第146页。

12参见应松年：《依法行政论纲》，《中国法学》1997 年第1 期，第32页。

13 参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第356页。张焕光：《行政法知识手册》，劳动人事出版社1990年版，第76页。罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第128页。

14参见[台]吴庚著：《行政争讼法论》，台湾三民书局，1999 年版，第217 页；林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第215页；黄永盛：《行政诉讼的理论与实践》，厦门大学出版社1997年版，第67-68页。

15 参见林莉红：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社2001年版，第217页。

16参见朱新力、高春燕：《行政诉讼应该确立调解原则吗?》，《行政法学研究》2004年第4期，第75_81页。

几点。一是认为公共利益的存在并不能成为调解制度存在的障碍。反之，禁止人民法院在行政诉讼中进行调解，使当事人之间的“和解”完全游离于人民法院的审查范围之外，恰恰容易造成国家利益、社会公共利益或者当事人利益受到损害的结果。规定人民法院主持行政案件的调解过程，可以借助于人民法院的审查，避免调解结果损害国家利益、社会公共利益或者当事人利益。17二是认为援引“公权不可处分”排除调解在行政诉讼中的运用在理论上并不成立。刑事案件调解能够在刑事自诉案件中得以运用，也说明了“公权不可处分”不是绝对的。自由裁量本身具有选择性、处分性，也为司法调解留有空间。18对此，也有学者提出反对意见，认为自由裁量权并非完全自由的行为，仍需要受到法律的限制，并不可以任意地处置。19三是认为在进入行政诉讼领域后，双方在行政诉讼中处于平等的地位。人民法院作为行政案件的审理者，完全可以依据法律对行政相对人和行政主体之间的行政争议平等地进行调解。20四是认为行政诉讼适用调解，有利于提高诉讼效率和质量。有利于缓和行政机关和行政相对人之间的紧张关系。21五是认为法院审判任务的加重以及诉讼机制的滞后的缺点也说明了诉讼调解的相对优点；而现实中存在大量的撤诉率的不断攀升，尤其是大量非正常撤诉现象的存在，更是需要对其加以规范，这些都说明了建立诉讼调解的必要性。22 六是认为行政模式的转变，也使行政调解存在生存的空间。现代行政不再拘泥于传统的高权行政而包涵了行政指导、行政合同等非权力行政的客观事实。公权力理论已由原来的国家公权力至上向带有协商、合作精神的公权力转变。23行政机关有自由裁量权，都存在一定的选择空间。即便是羁束裁量行为，法律仍保障相对人在此中享有陈述权与申辩权，行政机关在作出行政决定之前，有听取相对人意见的程序性义务，从而为行政机关与相对人之间开辟了一个平等对话的空间。24

从严格意义上来说，以上所提出的理由只是学界对行政诉讼调解利弊所作出的分析，在学界更多的学者是坚持认为，行政诉讼调解只能有限适用，并不具有普遍适用性。也就是说，肯定行政诉讼调解制度的基础上，认为应对其适用条件和范围予以一定的限制。但学界对于行政诉讼调解的适用条件和范围的设定并没有统一意见而是表现出很大的分歧。

也有学者在反驳否定行政诉讼调解观点的同时，并没有建议行政诉讼调解制度的全面适用，而是认为，应当符合一定的条件下适用行政诉讼调解。例如：有学者认为，建立行政诉讼调解制度当事人双方必须有实体处分权，而且调解形成的结果，不能与法律和社会公共利益相抵触，不能损害他人的利益。25也有学者认为适用调解应当行政案件事实清楚，责任分清，符合符合社会效益的原则。26有学者认为该行政案件首先应存在着自由裁量的空间，允许法院在行政机关拥有的自由裁量的范围内进行调解。如果被诉行政行为是受法律法规严格

17参见卜晓虹：《反思与重塑：行政诉讼有限调解制度的构建》，《法律适用》2006年第12期，第19—22页；刘东亮：《论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷》，载《行政法学研究》2006年第2期，第84—78页；杨临宏：〈行政诉讼适用调解的思考——关于《中华人民共和国行政许可法第50条的反思》〉，载《法治论丛》2004年第5期，第12—13页。

18参见孙雁鸣、张海东：《关于行政诉讼应扩大有限调解范围的理性思考》，《山东社会科学》2005年第12期，第102页。

19参见沈晖：《行政诉讼和解制度研究》，南京大学2005年硕士论文，第11—12页。

20参见向忠诚：《论行政诉讼中的调解》，载《江西行政学院学报》2004年第4期。

21参见李荣珍：《建立和完善行政诉讼程序的构想》，载《海南大学学报》2003年第1期，第17页。

22参见李俊：《国家与公民的合意——论行政诉讼和解》，《广西政法管理干部学院学报》2005年第3期，第12页；刘东亮：《论行政诉讼中的调解——兼与朱新力教授商榷》，载《行政法学研究》2006年第2期，第82—83页。

23参见向忠诚：《论行政诉讼中的调解》，载《江西行政学院学报》2004年第4期。

24参见白雅丽：《论中国行政诉讼和解制度的建立》，载《现代法学》2006年第3期，第160—162页。25参见郭志远：《对我国行政诉讼调解制度的反思与构建》，《安徽农业大学学报》（社会科学版）2006年第2期，第65页。

26 参见李爱民、陆伟民：《调解在行政诉讼中的选择性适用》，载《云南大学学报》2000年第3期，第87页。

羁束的，人民法院不能对其进行调解，27 等等。

在学界，许多学者在论述行政诉讼调解制度具有可性性或必要的同时，或者是否定“行政诉讼调解不可取”观点的同时，往往又具体列举行政诉讼调解的适用范围，或者是列举不可以调解案件的范围。例如：有学者认为，在行政诉讼中，不服行政裁决、行政合同和具体行政指导的行政诉讼案件，可以适用调解。28有学者认为可以适用调解的行政诉讼案件包括适用法律、法规错误的案件、滥用职权的案件、拒绝履行或者拖延履行职责且仍有履行必要的案件、行政处罚显失公正的案件。不可以适用调解的行政诉讼案件包括超越职权的行政案件、违反法定程序的案件、具体行政行为合法的案件、事实不清、主要证据不足的案件。29也有观点认为无财产内容的案件不能调解。30也有学者认为，对行政补偿案件与赔偿案件一样也可以适用调解。31还有学者对我国行政诉讼法中所规定的赔偿案件可以调解的立法规定提出置疑，认为我国行政审判中调解制度并非适用于一切行政赔偿案件，在行政赔偿诉讼中，涉及侵犯公民人身自由权和生命权造成损害的行政赔偿诉讼案件，不应适用调解。32（二）行政诉讼调解制度的具体制度设计

学界不仅就行政诉讼调解的基础理论问题展开讨论，也有很多学者积极探索行政诉讼调解的制度设计。从总体上来看，主要集中于讨论以下几个方面，包括调解的基本原则、调解的模式、法官在调解中的角色定位、调解的提出人、调解的次数和时间限制、调解的标的和效力等诸多问题。从总体上来看，学界对于这些问题的讨论更多的只是建议，而缺少充分的理论阐述，因此，在学界所形成的观点也是大通小异，而又互不吻合。例如：对于行政诉讼调解的基本原则，一般认为包括合法性原则和当事人自愿参与原则两大原则。但也有学者认为要符合社会效益原则。33还有学者提出有限协调原则、利益平衡原则、34诚信原则，35等等。对于调解的模式选择，有学者总结学界的研究成果认为有四种学说：包括调审合一说、调解分离说、调解分立说、以诉讼和解代替法院调解说36等。对于法官在行政诉讼调解中的角色定位，学界更是众说纷纭，却很少有人论证法官角色定位的基本原理何在。对于其他问题的阐述同样如此。

三、笔者对中国行政诉讼调解制度研究的几点基本看法

根据以上分析，我们可以暂时得出以下基本结论：

第一，行政诉讼调解制度能否建立已经成为当今无法回避而又是迫切需要回答的重要课题。这不仅牵涉到行政诉讼调解制度在中国现有制度中能否建立或者说行政诉讼制度是否需要将之纳入制度范围的重大理论问题，而且关涉到现实中大量的撤诉等类似现象亟需规范以及如何规范的重大实践问题。换句化来说，单从社会现实的角度考虑，也需要法律对这些事实加以规范，即关涉到能否以行政诉讼调解的形式对之加以规范的问题。因此说，进一步

27参见陈诚：《关于构建我国行政诉讼调解制度的思考》，载《社科纵横》2004年第4期，第56页。

28参见朱福惠、刘伟光：《我国行政审判中调解制度的改革与完善》，载《现代法学》2002年第5期，第35—36页。

29参见向忠诚：《论行政诉讼中的调解》，载《江西行政学院学报》2004年第4期。

30江必新：《行政诉讼与调解原则》，（期刊网）

31参见参见卜晓虹：《反思与重塑：行政诉讼有限调解制度的构建》，《法律适用》2006年第12期，第22页。32参见朱福惠、刘伟光：《我国行政审判中调解制度的改革与完善》，载《现代法学》2002年第5期，第35页；向忠诚：《论行政诉讼中的调解》，载《江西行政学院学报》2004年第4期；刘伟光：《行政审判中调解制度的适用范围》，《人民司法》2003年第11期，第59—61页。

33 参见李爱民、陆伟民：《调解在行政诉讼中的选择性适用》，载《云南大学学报》2000年第3期，第87页。

34参见姜明安：《“协调和解”：还需完善法律依据》，2007年4月4 日《法制日报》第3版

35参见胡兰芳：《行政诉讼中行政和解刍议》，中国政法大学2004年硕士论文，第35—37页。

36参见朱福惠、刘伟光：《我国行政审判中调解制度的改革与完善》，载《现代法学》2002年第5期，第36—37页。

加强行政诉讼调解及其相关制度的研究具有十分重要的理论价值和实践意义。对此问题的进一步深入探讨无疑具有十分重要的意义。

第二，学界对该问题研究仍需全面展开。从总体上来看，学界对于行政诉讼调解的研究依然停留在初级阶段。学界不仅对于行政诉讼调解的许多问题仍存在较大分歧，而且对行政诉讼调解制度讨论也并没有全面展开。具体来说，行政诉讼调解概念的确定，实质上是调解制度精神的取舍，但学界对此问题的讨论并没有深度。学界对能否建立行政诉讼调解制度，无论是从肯定还是否定的观点，基本是对传统的几种观点的评价，却少有从行政诉讼调解制度本身的价值基础出发阐述该制度是否可取，学界对调解制度本身的内涵属性仍需进一步加强研究。学界对于行政诉讼调解制度适用条件以及范围阐述的随机性更是说明学界对该问题认识的不够深入。学界对于调解模式问题关注的不够更是值得引起我们谨慎，就目前我国行政诉讼调解的现状来看，同一法官承担调解和审判双重角色的做法实在需要反思，而该问题却没能引起学界足够的重视。如此等等。这些问题均需要学界作进一步的研究和实务界的进一步探索。

第三，学界应当理性引进域外的相关经验。讨论行政诉讼调解制度不仅需要实践经验和基本理论的研究，也应当积极引进域外的有益经验。学界不仅对域外经验的引进过少，而且有过于简单化的倾向。根据有关资料，对待行政诉讼调解问题在国外，不仅不存在统一的制度模式，而且在学界也有相当的争议。例如：在日本，《行政案件诉讼法》中没有关于和解的明文规定，在理论界，对于是否可以和解，也存在较大争议。37支配性学说对于承认和解也采取非常消极的态度，法院似乎也在极力回避通过和解的方式解决诉讼案件。38但在行政诉讼司法实务上却承认当事人间的和解。与日本不同，德国《行政法院法》中存在关于诉讼中和解的一般根据的明文规定，该法第106条规定，诉讼当事人可以依法达成和解，以便全部或部分终结诉讼，在德国，每年也都有大量行政案件是以和解方式解决的。39我国台湾地区《行政诉讼法》（新）对行政诉讼和解作出了较其他国家和地区更为详细的规定。在英国，通常所说的调解是所有非诉讼争端解决的方式，包括：正式投诉和调解等形式，英国的调解与法官没有关系，它只能针对各方自愿进行调解，不能由法官主持调解，但可以建议当事人进行调解。美国认为在一切裁量范围内是可以有协调的，因为其认为一切行政行为都是可以裁量的。调解者参与协调的有些是个人，有些是私部门或其他无关部门担任协调员，进入诉讼阶段有些协调员是法官。协调不成，法官就不会再担任审理案件的法官。40因此说，中国应如何合理借鉴他国经验，不仅需要引进制度经验，而且需要更多的理性思考。

第四，加强对行政诉讼调解的实践调研工作刻不容缓。理论最终仍需回归到实践。中国对行政诉讼调解的讨论产生于实践的需要（对于撤诉问题的关注），同样，行政诉讼调解制度能否建立仍需要实践的检验。笔者认为，在实务部门虽然积累了许多经验，但这些经验更多的只是对是否需要行政诉讼调解制度的回答，而并没有回答“建构一个什么样的行政诉讼调解制度？”的问题。也就是说，实践中现实存在的调解制度仍值得反思。这完全可以从反对调解制度学者的观点中看出我国现实中存在的调解制度的不足。因此说，我们不仅需要进一步总结实践经验，而且应该有目的，有步骤的加强对行政诉讼调解的实践考察和探索，甚至是试点工作。

37参见南博方[日]著，杨建顺译：《行政诉讼中和解的法理》（上），《环球法律评论》2001 年春冬季号，第89页。

38参见南博方著:《行政诉讼中和解的法理》(上) 杨建顺译，《环球法律评论》2001年春季号，第89页。

39根据西德行政法院的判例集，有大量地方税关系、社会保险关系、地方开发关系、公共用地强制取得关系等的诉讼中和解案件。根据白石法官的报告,虽然各地并不完全一样,但一审案件的约25%—40%是以和解方式解决的(白石健三著《关于德国的行政裁判》，载《法曹时报》第9卷第11号,第40页)。转引自南博方著：《行政诉讼中和解的法理》（上），《环球法律评论》2001年冬季号，第89页

40信息来源于2007年4月13日——15日在苏州大学王健法学院大讲堂举行联合主办的“行政诉讼协调国际学术研讨会”。

第五，笔者对行政诉讼调解的基本观点。笔者认为，行政诉讼调解制度完全不同于审判制度的价值理念，对于该制度的建立并不能局限于在诉讼制度的框架内加以讨论，而应当在更大的行政法治的范围内加以思考。首先，调解制度的建立是否需要与诉讼制度衔接，以及如何衔接等问题均需要学界深入思考，在中国现有体制下，讨论这些问题尤为重要。笔者的基本思路是，一方面要和我国现有的审判程序保持一定的距离，例如审判法官与调解法官的分立，另一方面也需要与审判制度相互衔接，以保证司法制度的权威性和严肃性。其次，建立行政诉讼调解制度也需要完善和配套相关的行政法律制度。正如台湾学者所言，行政诉讼调解需要行政程序的解决机制，只有建立如下机制基础上才能形成协调的良好基础：行政约定；行政承诺；行政合同；行政指导等。41再者，行政诉讼调解行为的法律性质问题值得进一步思考，在我国现有行政诉讼制度框架内讨论调解制度，人们往往很少关注到行政主体行为的实体法性质。行政主体行为的定性会直接影响到行为的效力等重大理论问题。笔者赞成有学者提出的行政诉讼调解属于公法契约性质的基本观点。42而对于这点，与我国学界强调调解行为的效力应当等同于判决行为的观点是有差异的。这点需要学界认真思考。最后，行政诉讼调解的标的问题也是学界需要认真讨论的重大问题。这不仅涉及到调解法院的管辖权限范围，而且涉及到行政主体的职权范围，以及调解制度的根本目的和价值基础。调解如果仅仅局限于对具体行政行为合法性或双方利益的妥协的范围，这完全降低了行政诉讼调解的价值功能。笔者认为，调解的目的，对于行政主体来说，应当是为实现其更为久远的行政目标，而不是妥协；对于当事人来说，应当是以当下的合理的获利并保证将来更好地服从行政法律管理；而在这一点上，法官只能起到确认和撮合的作用。而这也是对国外基本经验的总结所得出的结论。

41信息来源于2007年4月13日——15日在苏州大学王健法学院大讲堂举行联合主办的“行政诉讼协调国际学术研讨会”。

42南博方著：《行政诉讼中和解的法理》（上），《环球法律评论》2001年冬季号，第89页