发明专利侵权判定规则的几点

发明专利侵权判定规则的几点

专利侵权判定是专利司法实践中的一大难点，而组合物侵权判定可以说是难点之一。本文针对最高人民法院公布的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》中有关组合物发明专利侵权判定标准（或规则）的内容，结合组合物发明专利侵权判定的特点及有关案例进行分析并提出修改建议。

关键词：组合物，专利，侵权判定

我国《专利法》第56条第1款有关“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”的规定，界定了发明或者实用新型专利权保护的范围。最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下称《规定》）第十七条对专利法第56条第1款做了进一步解释，并明确了“等同特征”的含义[1]。但因专利侵权案件涉及的侵犯客体的无形性和多样性，损害事实的特殊性和侵权认定的模糊性[2]，而规定过于原则，造成专利侵权判定标准欠统一，出现不同法院（或法官）对相同（或相似）案件的判决结果却大相径庭的情形[3]。为进一步明确、规范和统一专利侵权案件的具体司法标准，最高人民法院民三庭于2002年启动了关于专利侵权判定基准的司法解释起草工作。在广泛调研的基础上，吸收近年来一些地方法院审判实践经验及有关研究成果[4]，并借鉴国外有关立法例，于2003年7月形成了《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（征求意见稿），并通过互联网向社会公开征求意见。2003年10月，形成《最高人民法院关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿），在同年召开的全国法院专利审判工作座谈会上进行了更为广泛深入的讨论。但因种种原因至今尚未正式出台[5]。本文针对最高法院公布的《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》（会议讨论稿）（以下称《会议讨论稿》）中有关组合物发明专利[6]侵权判定标准的内容，结合有关组合物发明专利侵权纠纷案件，对组合物发明专利侵权判断的主要问题进行分析并提出相应的修改建议。

一、有关组合物发明专利保护范围和侵权判定标准的有关规定及分析

（一）《审查指南》的规定

《审查指南》是国家知识产权局依据专利法实施细则第121条制定的，是专利法及其实施细则的具体化，既是专利局和专利复审委员会依法行政的依据和标准，也是有关当事人在专利申请、专利审查、专利复审和专利无效各阶段应当遵守的规章。充分了解《审查指南》的有关规定，有利于组合物发明专利保护范围的正确界定。

1、组合物权利要求

（1）开放式、封闭式及它们的使用要求

根据专利法实施细则第22条第2款的规定，发明的性质不适合将独立权利要求分为前序和特征两部分撰写的，独立权利要求可以用其他方式表达。组合物权利要求一般属于这种情况。

组合物权利要求应当用组合物的组分或者组分和含量等组成特征来表征。组合物权利要求有开放式、封闭式及半开放式三种表达方式。开放式表示组合物中并不排除权利要求中未指出的组分[7]；封闭式则表示组合物中仅包括所指出的组分而排除所有其他的组分[8]；半开放式介于两者之间[9]。这三种表达方式的保

护范围不同。

上述这些开放式或封闭式在使用时，必须要得到说明书的支持。例如，权利要求的组合物A+B+C，如果说明书中实际上没有描述除此之外的组分，则不能使用开放式权利要求。

（2）组合物权利要求中组分和含量的限定

如果发明的实质或发明点只在于组分本身，发明的任务是要选择组分，而组分的含量是所属领域的普通技术人员能够确定的，则在独立权利要求中可以允许只限定组分；但如果发明点既在组分上，又与含量有关，发明的任务不仅要选择组分，而且要确定该组分的特定含量，则在独立权利要求中必须同时限定组分和含量。

在某些领域中，如在合金中，合金的必要成分及其含量都必须在独立权利要求中限定。

在限定组分的含量时，不允许有含糊不清的用词，如“大约”、“左右”、“近”等等，如果出现这样的词，一般应当删去。（二）《会议讨论稿》的规定

1、《会议讨论稿》第7条第1款对“组合物发明开放式权利要求”进行了解释，即根据专利法实施细则第22条第2款的规定，组合物发明专利的权利要求采用开放式或者半开放式表述方式，但在说明书中并未描述权利要求中指出的组分以外的组分的，人民法院应当按照封闭式表述的权利要求对待，将要求保护的组合物解释为仅由已在权利要求中指出的组分组成，没有别的组分，但可以带有以通常含量存在的杂质。[10]

《会议讨论稿》第7条第2款，对“开放式、封闭式和半开放式”独立权利要求进行了解释并与《审查指南》的规定一致。

2、《会议讨论稿》第12条第1款规定了“数值范围限定的技术特征的等同”原则，即权利要求记载了含有数值范围限定的技术特征，人民法院一般不应当认定不在该数值范围内的被控侵权物的相应技术特征为等同特征。

《会议讨论稿》第12条第2款规定：对于以组分和含量共同限定的组合物发明专利，人民法院首先应当判定被控侵权物的组分与权利要求记载的组分是否相同或者等同。组分中有一项或者多项不相同也不等同的，应当认定被控侵权物没有落入专利权保护范围；组分相同或者等同的，依照前款规定继续进行含量对比。

（三）有关组合物发明专利保护范围和侵权判定标准分析

根据《会议讨论稿》对组合物发明专利侵权判定的有关规定，有以下问题需要讨论分析，以避免在司法实践或代理服务过程中出现差错。

1、组合物发明专利侵权判定是否仍适用全面覆盖原则[11]。

全面覆盖原则（亦称字面侵权原则），即如果被控侵权物（产品或方法）的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。即使被控侵权物（产品或方法）对在先专利技术而言是改进的技术方案（增加了新的技术特征或者对上位概念做了进一步限定），并获得了专利权（即从属专利），但未经在先专利权人许可，实施改进技术方案或者从属专利也落入在先专利权的保护范围。

由于各个组合物发明专利之间本身不存在从属关系，或者虽然存在从属关系但仅从技术特征方面难于界定，故根据专利法实施细则第22条第2款的规定，组合物发明专利一般属于不适合将独立权利要求分为前序和特征两部分撰写，而采取开放式、封闭式和半开放式独立权利要求的撰写方法。

对于开放式独立权利要求的组合物发明专利而言，由于不排除权利要求中未指出的其它组分，所以仍适用全面覆盖原则。如独立权利要求为：一种含有A、B、C组分的组合物，被控侵权物的组分为A、B、C和D，则被控侵权物构成侵权。

对封闭式独立权利要求的组合物发明专利而言，由于排除了权利要求中未指出的组分，故不适用全面覆盖原则，否则会得出错误的侵权判定结论。如独立权利要求为：一种由A、B、C组分组成的组合物，被控侵权物的组分为A、B、C和D，则被控侵权物不构成侵权。但是如独立权利要求为：一种由A、B、C组分组成的组合物，被控侵权物的组分为A、B和D，而组分D与C等同，则须做具体分析。

对半开放式独立权利要求的组合物发明专利而言，需要做具体分析：

（1）按照《审查指南》的规定，由于半开放式权利要求的保护范围介于开放式与封闭式之间，它使封闭式的权利要求只是向着这样一些未指出的组分开放，这些组分可以是任何含量，但必须是那些对所指出的组分的基本特性或者新的特性没有实质上影响的组分。[12]

（2）按照某些学者的观点，由于半开放式权利要求的保护范围介于开放式与封闭式之间，关键要看增加的组分在组合物中起什么作用。如果对组合物的基本特性或者新的特性有实质性的影响，则侵权成立；如果对组合物的基本特性或者新的特性没有实质性的影响，则侵权不成立。即半开放式权利要求是有条件地适用全面覆盖原则[13]。

我们通过对上述规定和观点分析后认为：

1、《审查指南》规定中存在的问题

《审查指南》中，对于半开放式独立权利要求，开放的组分是指那些没有实质上影响的组分，即如果侵权物中含有这样的组分就构成侵权，如果含有的组分存在实质性影响就不构成侵权。这一点，《审查指南》的规定是正确的，而上述学者认为存在实质性影响则侵权的观点是不能成立的。但是《审查指南》规定的对“组分的基本特性或者新的特性没有实质上影响”，如果改为学者的“对组合物的基本特性或者新的特性没有实质性的影响”，就恰当了。因为对组合物的基本特性或者新的特性存在实质性影响，说明被控侵权物的技术方案已经成为一个新技术方案，而该技术方案与专利技术方案不存在从属关系（按照组合物发明之间一般不存在从属关系推理），故不构成侵权；由于组分的基本特性是特定的，在组分未转化为新的化学物质的前提下，组分的基本特性不会发生变化，故《审查指南》有关“对组分的基本特性或者新的特性没有实质上影响”的规定欠妥。

2、等同原则在组合物侵权判定过程中的应用

等同原则，是指被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物（产品或方法）落入了专利权的保护范围。也就是说，在专利侵权判定中，当适用全面覆盖

原则判定被控侵权物（产品或方法）不构成侵犯专利权的情况下，应当适用等同原则进行侵权判定。该原则最初运用于机械领域的专利侵权判定，后来发展运用于化学和电学等技术领域专利的侵权判定。在该原则中，关键是等同特征（又称等同物）的判断，实际操作时，应当按照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条的规定同时符合以下两个条件：

（1）等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果；

（2）本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

作为等同原则的补充，在特殊情形下，法院可以适用“多余限定原则”和“变劣实施原则”。[14]

《会议讨论稿》第12条对“组分技术特征”的等同问题是持肯定意见的，而对“数值范围限定的技术特征”的等同问题持否定意见的，即权利要求记载了含有数值范围限定的技术特征，人民法院一般不应当认定不在该数值范围内的被控侵权物的相应技术特征为等同特征。

我们认为：

（1）现实存在的侵权行为属于字面意义侵权几乎不存在，侵权者大多采取改头换面的方式实施专利以逃避侵权行为，而对于组合物发明专利，侵权者采用与专利数值范围限定的技术特征接近的数值替代专利数值比起组分的替代更加容易，故对“数值范围限定的技术特征的等同”一概不得适用，难以实现真正的公平与正义。因为存在多余限定和变劣实施的情形，以及测验方法或设备或测试人员操作引致的误差而偏离数值技术特征限定范围的情形，这些情形在一定条件下确实应予制止。事实上，等同原则在最初产生时，曾运用于“数值范围限定的技术特征”的等同。[15]

（2）在《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第47－52条和《关于处理专利侵权纠纷案件有关问题解决方案草稿（征求意见稿》第32－34条提及“多余限定原则”[16]，但在《会议讨论稿》删除了该内容。既然现实中确实存在多余限定并需要保护的情形，就不应当因为该原则可能被滥用而因噎废食。如果彻底放弃“多余限定原则”，不仅与我国实施专利制度时间短、专利申请代理率低、代理人水平参差不齐、专利代理损害赔偿制度未建立的国情不符，还与现行有效的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条和即将修改颁布实施的《会议讨论稿》第3条、第16条所确定的原则相悖。[17]

（3）在组合物发明专利侵权判定过程中，运用等同原则判定是否构成侵权，除了应当受“禁止反悔原

则”[18]和“自由公知技术利用原则”[19]的限制外，还应当考虑专利权人在专利申请时是否存在故意将核心技术进行保密的情形，以及被控侵权物的技术特征与专利权利要求中对应必要技术特征相比，有一项或者一项以上的技术特征是否存在本质区别，也就是说，被告的技术方案是否是一项新发明，该新发明是否与原告专利存在从属关系。前者如果存在将技术诀窍进行保密处理的情形，他人实施通过逆向工程获得的技术方案不构成侵权，后者如果是一项新发明且不存在从属关系，也不构成侵权。

（4）等同原则在封闭式独立权利要求的组合物发明专利侵权判定中的运用

现有案例的判决[20]认为：封闭式权利要求组合物发明的保护范围是权利要求所指出的组分组成的组合物，即只有被控侵权产品的组分恰好与权利要求中的组分相同时，才构成侵权。我们认为，如独立权利要求为：一种由A、B、C组分组成的组合物，被控侵权物的组分为A、B和D，而组分D与C等同，则须做具体分析。

二、组合物发明专利侵权纠纷案例评析

（一）基本案情及判决结果

1995年9月2日，龚循礼向国家知识产权局提出名称为“长效接地防腐降阻剂”的发明专利申请；2001年2月3日，获得专利权，专利号为ZL95115856.2；该专利的独立权利要求为：“一种长效接地防腐降阻剂，其特征是它由钠基膨润土及氯化钾组成，其中钠基膨润土为95—99%，氯化钾1—5%，钠基膨润土中的重量百分比含量为：氧化硅50—60%、氧化钛0.5—2%、氧化铁2—9%、氧化铝10—20%、氧化钙2—6%、氧化镁2—5%、氧化钾0.5—5%、氧化钠1—5%、氧化亚铁0.1—1%”。2000年2月18日，民友公司开始生产雷电牌高效降阻剂产品。2001年3月，龚循礼向新疆知识产权局提出专利侵权纠纷调处请求，要求民友公司停止侵权行为。2004年6月21日，新疆知识产权局作出新知法字第（2001）第06号《新疆维吾尔自治区知识产权局专利纠纷处理决定书》，认定民友公司的行为构成专利侵权。民友公司不服，以其原料中的膨润土系钙－钠基膨润土而非钠基膨润土以及氯化钾含量在专利保护范围之外为由，提起行政诉讼。2005年6月13日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2005）新行终字第2号行政判决书，认为“长效接地防腐降阻剂”的保护范围是钠基膨润土95－99％、氯化钾1－5％。民友公司生产销售的“雷电牌高效降阻剂”产品，经委托鉴定，检验确定该膨润土属于钠基膨润土（组分及含量为氧化硅61.1%、氧化钛0.35%、氧化铁3.08%、氧化铝14.71%、氧化钙1.96%、氧化镁3.52%、氧化钾0.55%、氧化钠1.08%、氧化亚铁0.07%）；另氯化钠1.42％、氯化钾0.04％，两者之和为1.46％，氯化钠和氯化钾在化学领域中同属于典型的碱金属盐类物质，具有相同的化学性质。民友公司用氯化钠和氯化钾之和，替代专利的技术特征氯化钾，属于等同替代，该替代对于本技术领域的普通技术人员是无需创造性劳动就能够联想到的，故认定民友公司构成侵权，维持新疆知识产权局的处理决定。[21]

（二）评析

本案判决中，对氯化钠与氯化钾是等同特征，以及氯化钠和氯化钾之和与氯化钾也是等同特征的认定，没有太大的争议[22]，但对组分含量在存在差异的情形下，能否运用等同原则来判断是否侵权，存在一定争议。由于在行政处理及行政诉讼阶段，民友公司没有提出氧化硅（61.1%）、氧化钛（0.35%）、氧化钙（1.96%）、氧化亚铁（0.07%）四组分的含量不在专利保护范围之内的辩解理由，行政机关处理决定和人民法院判决都未就该问题进行分析。我们认为，尽管组分含量存在一些差异（包括因检验设备、方法和人员产生的检验误差，以及因侵权人的故意行为产生的误差等），但这些差异仍然改变不了膨润土的性质（即属于钠基膨润土，而非钙－钠基膨润土），并且这些差异是该技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动即能获得[23]。也就是说，这些差异的存在既不能构成新的发明，也不会倒退到现有技术，所以，终审判决认定侵权成立是正确的。

三、有关建议

1、对于发明和实用新型专利侵权判断方法中，保留《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中采取的多余限定原则和变劣实施原则，但对适用条件进行严格限制以防止滥用。

2、对国内外组合物发明专利侵权判断方法（或原则）及已有案例进行深入、系统的研究，明确等同原则组合物发明专利侵权判定中的运用条件和限制，删除《会议讨论稿》中有关组分含量不得等同的欠成熟的内

容，以保持专利侵权判断原则的一致性和公平性。

3、修改、完善《审查指南》中有关组合物发明专利保护范围解释内容，解决本文指出的《审查指南》存在的问题。

四、结束语

为解决成文法规定概括性和现实中专利侵权案件的复杂性的矛盾[24]，针对司法审判中常见的难题，将已经成熟的做法加以总结并形成具有法律效力的司法解释是十分必要的。但如果将本身还存在争议的内容，或者不成熟的做法甚至不适合国情的东西上升为法律，势必会造成负面的（或者有害的）影响。由于水平所限，本文难免属于管窥之见，但出于对专利事业的热爱，我们仍希望本文能对最高人民法院今年6月即将出台的《最高人民法院关于专利侵权认定法律适用若干问题的解释（稿）》的完善有所裨益。