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第三章冲突规范与准据法

第一节冲突规范的结构和类型

、

一、冲突规范的概念

---- 冲突规范（conflict rules）

又称法律适用规范、法律选择规范，它是指出某种涉外民事关系应该适用何国法律来调整的

规范我国民法通则第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地的法律；

■冲突规范不能直接确定当事人的权利与义务。

二、冲突规范的结构

冲突规范在结构上由范围和系属（准据法）两个部分组成。

范围：是指冲突规范所要调整的民事关系或要处理的法律问题。

系属：是调整这一民事关系或处理该法律问题所应适用的法律。

■“不动产所有权，适用不动产所在地法”

■范围系属

分析结构并掌握冲突法的儿个主耍概念

“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法”

范围系属

■结合具体案情找到了具体法律：准据法

■特点：

1、从功能上说，它是法律适用规范。

2、从性质上看，它是一种间接调整规范。

3、从法律规范本身来看,它结构特殊。

三、冲突规范的类型

■一一根据冲突规范的系属不同，将其分为

■单边冲突规范

■双边冲突规范

■选择型冲突规范

■重叠型冲突规范

（一）单边冲突规范

■……其系属直接指明只适用内国法,或直接指明只适用外国法。么i?i

（要么i?i ■要?）

■我国合同法第126条规定：“……在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同，中外合作经营企业合同，中外合作勘探开发自然资源的合同,适用中华人民共和国的法律；

（内国法）

■ 1926年的英国《（非婚生子女）准正法》第8条规定：“子女是否因双亲的事后婚姻而准正，如果该婚姻缔结时生父的住所不在英国，适用该住所地法。，‘（外国法）

（-）双边冲突规范

■ ?…■系属既不明确规定适用内国法，也不明确规定适用外国法，而是提供一个以某种标志（即连结点）为导向的法律适用原则。只有根据这一标志，结合某一具体民事关系的有关事实情况，才能推定该民事关系应该适用内国法还是适用外国法。（可能i"-也可能i - i -）

■我国民法通则第144条：“不动产所有权，适用不动产所在地法

（三）选择型冲突规范

它规定了两个以上的系属，但实际适用时只能选择其中一种适用。

■1、无条件选择型冲突规范，即对系属的选择不附加条件。

■例如，民法通则146条“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。”

■2、有条件选择型冲突规范，即选择是有条件的,必须按顺序选用。

■例如，民法通则145条“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”（四）重叠型冲突规范

其系属指明必须同时适用两种或两种以上的法律。

■例如，民法通则146条在规定“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律”的同时，还规定“中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。"

■ “婚姻成立的要件依各当事人本国法"。（日本《法例》）类型小结■单边与双边都是一个系属,双边可拆分成两个单边；■选择与重叠都是两个以上的系■单边少，重叠严，双边和选择代表国际私法追求的目标和发展方向，目前在各国

的立法中采用最多。

四、冲突规范的发展（连结点的发展）■（一）软化处理:

■ 1、意思自治原则

■2、最密切联系原则

■3、增加连结点的数量

■1、对同类法律芙系的不同方面的分割；

■2、对同类法律关系按照性质不同进行分割。

（三）三类新型双边冲突规范普遍采用

1、选择性：

-（1）放宽某些法律行为有效性的形式要件或实质要件，如遗嘱；

■（2）某些法律上的身份关系更容易成立，如夫妻关系。

■2、重叠性：对某些实体结果的产生从严掌握。

■3、保护性：受害者、消费者、受雇佣者以及被扶养人等最终被法律确定为弱者的人们，适用于冇利于弱者

■第二节系属公式与连结点

一、系属公式

（formula of attribution）

概念

■在长期的国际私法实践中，传统双边冲突规范的一些系属被固定下来，成为解决不同种类民事关系的法律冲突的公式，被称为系属公式。

■...... 七个常见的系属公式■系属公式的名称：是以i?i■为连结点的系属公式。主要用于解决i?i?问题。

■1、dd ：指以当事人的国籍，住所或居所为连接点的系属公式，主要用于解决有关人的能力，身份，婚姻家庭和财产继承等方面的法律冲突问题。

■2、产生：属人法起源于14世纪巴特鲁斯的“人法,=最初是指人的住所地法。1804 年《法国民法典》将属人法解释为人的本国法。造成了属人法中住所地法与本国法对峙的局面。■3、发展：A住所地法优先的倾向

■B惯常居所地法的出现

■4、法人的属人法，一般是指法人国籍所属国的法律，解决法人的权利能力方面的法律适用问题。

（二）物Z所在地法

■……常用于解决所有权与其他物权关系方面的法律冲突问题。

■适用范围包括物权客体的范围，物权的内容，物权取得,变更或消灭的条件，物权的保护方法等。

（三）行为地法

■……它源于“场所支配行为”这一古老的习惯法原则，主要用于解决行为方式的有效性和行为内容方面的法律冲突。

■有若干系属公式：合同履行地发，合同缔结地法，侵权行为地法，婚姻缔结地法，立遗嘱地法等。

（四）法院地法

■……指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解决涉外民事诉讼程序方面的问题。

■在某些场合下也用来解决实体法方面的法律冲突问题。

（五）旗国法

■……指悬挂或涂印在船舶或飞行器上的特定旗帜所属国的法律，主要用于解决船舶或飞行器在运输途中发生的一些法律纠纷中的法律冲突的问题。

（六）当事人合意选择的法律

■……即“意思自治"原则,基本上用于解决涉外合同的法律适用问题。

■但近年来这一系属公式在侵权、继承、管辖权等领域也被采用。

■也可成为指导法律选择的原则。

（七）最密切联系地法律

■……近十几年发展起来的一个系属公式，在合同领域采用比较多，有些国家还把它用于侵权、扶养、继承、家庭关系等方面。

■我国的规定：

■1、涉外合同：民法通则145条、合同法126条、涉外经济合同法司法解释2条4、5、6款；

■2、涉外扶养：民法通则148条及司法解释189条；

■3、自然人国际和住所的积极冲突：民法通则司法解释182条；

■4、法人营业所：民法通则司法解释185条；

■5、区际法律冲突的解决：民法通则司法解释192条。

■此外，此原则为学说、法律选择方法的指导原则、构成法律选择的一般原则（系属公式）。

二、连结点

（point of contact/connecting factor）

■（—）含义：在系属中，把特定的民事关系或法律问题和某国法律连结起来的纽带或标志。■“不动产继承适用不动产所在地的法律"

■常见的连接点：国籍，住所或惯常居所,营业所，物之所在地,行为地,法院地, 当事人的合意选择,最密切联系地。

■（二）分类：

■1、主观：当事人的选择

■客观：国籍、住所或惯常居所、物之所在地、法院地

■2、静态：物之所在地

■动态：国籍、住所或惯常居所、所在地、管理中心地

（point of contact/connecting factor）

■（三）连结点的选择

■1、法律关系的性质和分类；

■2、冲突规范中的连结点通常应是构成法律关系的要素之一；

■3、必须便于适用；

■4、立法者要根据最密切联系原则的理念，分析哪一个具有相对重要性和较本质的联系；■5、必要时要给法官适用法律留有一定的余地；

■6、与客观实际相应，并可随之而变；

■7、反映国家法律的政策取向和目标；

■&有一定前瞻性。

(point of contact/connecting factor)

■(四)连结点的发展趋势

■1、灵活的、开放的连结点取代僵化的连结点。表现在：

■(1)意思自治原则的应用

■(2)最密切联系原则的规范化

■2、由简单向复杂发展。表现在：增加连结点的数量，以增加连结点的可选性。

(复数连结点的应用)

■3、分割规则的应用。表现在两方面：

-(1)对同类法律关系按照内容不同进行分割(对同类法律关系的不同方面的分割)；

■(2)对同类法律关系按照性质不同进行分割。

■4、连结点含义的多样化。表现在对连结点含义的多样解释，增加连结点的可选性。

■例如：

■《民通》第146条：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。-

■《民通意见》第187条：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”

第三节准据法及其确定

一、准据法(applicable law)的概念与特点

■(-)概念：它是指按照冲突规范的指定而援用来确定涉外民事关系当事人具体的权利与义务的特定实体法。

■(二)特点：

■1、准据法是按照冲突规范的指定所援用的法律。

■2、准据法是能够确定当事人的具体权利与义务的实体法。

■3、准据法即可以是一国国内实体法，也可以是国际条约或国际惯例。

二、准据法确定过程中的几个问题

(―)准据法所属国是多法域国家：区际法律冲突问题(interregional conflict of law)

■■…■是指当准据法所属国是一个多法域国家，需要确定以该国哪一个法域(地区) 的法律作为准据法。

■????；去t或: 英文为I aw di st ri ct, I egal un it, I egal regi on, terri tori al

I egal uni t等多种表达法,是指适用独特法律制度的特定范围。

区际法律冲突确定方法

■1、直接以法院地冲突规范中的连接点确定准据法。

■2、按多法域国家的区际私法确定准据法。

■ 3、法院地冲突规范专门针对多法域国家的法律适用制定专门的冲突规范。

■民法通则的司法解释第192条：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律「

（-）准据法所属国存在新旧法交替的情况时际法律冲突问题（intertemporal conflict of law）

■含义：指新法取代旧法后如何确定准据法的问题，表现在两种情况：

■1、法院地的冲突规范发生变化；

■2、法院地冲突规范指向的准据法出现变更。

（二）准据法所属国存在新ILI法交替的情况时际法律冲突问题（intertemporal conflict of law）

____ 解决的——般原贝I」?

1、按新法对貞是否有溯及力的规定确定应适用的法律，即按叩寸际私法"解决。

2、如果新法对其是否有溯及力未作明确规定，按照“法律不溯及既往"的原则确定应适

用的法律。

（三）准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同的法律：人际法律冲突问题（interpersonal conflict of law）

■含义：指准据法所属国对不同的种族、民族、阶层或宗教信仰者实施不同的法律时以何者为准的问题。主要表现在有关人的身份、婚姻家庭和财产继承等方面。

■确定方法：

■1、依准据法所属国的人际私法确定准据法。

■2、直接适用当事人在该国所属的种族、民族、阶层或教派的法律。

■3、适用与当事人有最密切联系的地方法律。

三、先决问题

（preliminary question）

■（一）概念：称附带问题，是指涉外民事案件（主要问题）的处理所必须首先解决的其他问题（先决问题）。

■（二）国际私法上先决问题的提出

■ 1 ?人们发现，在某些案件中，争讼问题的解决,需要以首先解决另一个问题为条件。此

（再婚能力前一个婚姻的效力；夫妻间的继承婚姻的效力）；

时，争诉问题为主要问题，而首先要解决的问题为先决问题，或附带问题。

■ 2.先决问题适用不同的冲突规范，会导致结果的不同。

CASE：英国审理布伦特伍徳登记员案

主要问题再婚能力问题（英）当事人的住所地法瑞士法

先决问题前婚是否有效解除

1、依主要问题的准据法所属国瑞士冲突规范国籍意大利法前婚有效

无再婚能力 ■ 1、按照法院地的冲突规则，主要问题的准据法是外国法。

■ 2、该先决问题相对独立于主要问题,可以作为一个单独的争议向法院提出,并 且有针对它的冲突规范可以适用。

■ 3、依主要问题准据法所属国针对先决问题的冲突规范所适用的法律，与依法院 地针对先决问题的冲突规范所适用的法律不同，由二者所得出的判决结果将完全 相反。 ■（四）先决问题的准据法确定

■ 1、以主要问题所属国的冲突规范确定先决问题的准据法。大多数国家的司法实

■ 2、先决问题的准据法应依法院地的冲突规范来确定。（委内瑞拉、阿根廷的立 法；中国国际私法示范法）

（示范法第15条児国际民商事案件或者事项的主要问题的解决依赖另一先决问题的 解决时，先决问题所涉及的民商事关系的法律适用应根据本法依据该民事关系的 性质决定。 ■目前，世界上绝大多数国家国内立法及国际条约未涉及先决问题，应根据具体情 况灵活妥善处理。

中国司法实践（李伯康房产继承案）一此案中是否存在先决问题？

■ 1938年,李伯康在港东台山与范素贤结婚，婚后无子女。

■ 1943年，李前往美国，定居于加利福尼亚洛杉矶。

■ 1967年,李与周乐蒂在美国内华达州结婚。1981年，李于洛杉矶去世，遗产中有 一处位于广州的楼房。

■ 1986年5月，范得知李去世，在广州办理了继承房产的证明，领取产权证。 ■周得知后，在广州某法院起诉，要求继承房产

冲突法的四个重要概念及与其相关的几个法律问题

■冲突规范：概念、特点、结构、类型

■系属公式：概念、七个常见的系属公式

■连结点： 概念、类型、发展趋势

■ 概念

■ 区际冲突

■准据法 特殊情况下准据法的确定 时际冲突

■ 概念 人际冲突

■ 先决问题构成要件

■ 应适用哪国冲突规范 本章重点与考点

2、依法院地英国冲突规范 ■

（三）构成条件

住所地瑞士法 前婚无效有再婚能力

践采用此方法，前述婚 登记案也采用这一方法。 （普通法系国家的司法实践）

■1、定义多：冲突规范、范围、系属、系属公式、准据法、连结点、先决■2、冲突规范的特点与结构

■3、举例说明并分析冲突规范的类型

■4、冲突规范（或连结点）的发展趋势

■5、先决问题的构成要件