选修课中西法律比较答案

革命权与人民反抗权

易传：天地革而四时成。汤武革命，顺乎天而应乎人。

孟子：闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。君有大过则谏，反复之而不听，则易位。

董仲舒：夏无道而殷伐之，……有道伐无道，此天理也。

革命权与人民反抗权——西方

卢梭：如果人民的自由被强力所剥夺，则被剥夺了自由的人民有革命的权利，可以用强力夺回自己的自由。

卢梭：以绞杀或废黜暴君为结局的起义行动，与暴君前一天任意对臣民生杀予夺的行动同样是合法的。

革命权与人民反抗权——中西相通

一）人民是以契约自愿组合起来服从国家的。

（二）国家权力的合法性根本在于人民的认同。

（三）人民有再选择的权利或自由，亦即改变国家权力承受者的权利。

gmq指的更多的是结果，多是由贵族等高层阶级通过影响力等因素对于 zhi*政表示出不满，并提出解决途径，对于zztizhi等的改变。

而人民反抗权指的是，在暴*政等的条件下，人民有权通过bagong、you行，甚至是bao 动等手段表示自己的不满，只是对于现行体制的不满，一般不会提出解决途径。

一、皋陶的神明裁判方法

皋陶，姓偃，名大业，字庭坚，尧舜禹时山东曲阜偃地人氏。皋公可谓中国法官之始袓。舜在位时，“皋陶为大理，平，民各伏得其实”，又载“皋陶作士以理民”（《史记?卷二夏本纪》）。因其最贤，禹在位举皋陶荐之天，欲授政于皋，惜皋陶早卒（参见《史记?卷二夏本纪》）。

传说皋陶为士（大法官）时，养一叫“獬豸”的神兽，该神兽头长一个犄角，又名“独角兽”。据《异物志》载，该神兽，“见人斗则触不直者，见人论则咋（咬）不正者”。皋陶让神兽参与审判，触不直者，然后按神兽意志，正平天下罪恶，民各伏得其实。此乃皋公的神兽裁判法，又称“神明裁判”。皋公的神兽裁判法，系中国司法裁判史上出现第一种裁判方法，在中国乃至东南亚影响极其深远，而“獬豸”神兽亦成为中国法律公平正义之象征。

周朝的司法官为大、小司寇。他们在前人审判经验和自身司法实践基础上，总结出切实可行的新裁判方法，使中国法官的裁判方法完全从“神意裁判”中解脱出来，首次形成一套先进、科学的裁判方法。

其二，以“五听之法”断狱。所谓“五听之法”，乃“五声听狱讼，求民情：一曰辞听（观其出言，不直则烦）；二曰色听（观其颜色，不直则赧）；三曰气听（观其气息，不直则喘）；四曰耳听（观其听聆，不直则惑）；五曰目听（观其眸子，不直则眊）（参见《周礼???秋官?小司寇》）

笔者认为，周司法官所创的“三刺”、“五听”裁判方法，系夏、商、周三朝千百年来司法审判经验的升华，由神意裁判演进到对诉讼当事人的察颜观色，引入并熟练地运用社会心理学为司法裁判服务，是一个司法裁判方法论上质的进步，影响至为深远。尤其“五听”裁判方法，在证据裁判主义确立之前，乃为中国司法裁判的基本方法之一。时至今天，“五听”裁判方法仍不失其镜鉴意义。

笔者认为，在没有律法、规则可循和侦查手段极其落后的原始社会，皋陶利用神兽动物之灵性、嗅觉裁判解决疑案，既快速又易使人接受，虽为“神意裁判”范畴，但其方法仍不失其一定科学性，远比同时期的西方裁判方法先进，今世利用警犬破案即源出其流。当然，神兽裁判法不依靠证据而靠神明，其荒谬性是显而易见的，在法

律彰明、科学发达的今天，该方法已断不可行，应行证据裁判主义。“五听”制度从最早封建制的周朝发端，后为历代承继并发展，显示出其顽强的生命力，对中国古代诉讼实践影响深远。从形态来看，最初表现为辞、色、气、耳、目五种对陈述人表情的感性认识，构成了“五听”制度的基本内容；在此基础上进而发展为“以理推寻”，以情理和事理进行判断的方式，这种理性认识的渗入极大地丰富和深化了“五听”制度的内涵。至此，中国古代五听制度兼具感性认识和理性认识的合理因素，其体系更加成熟和完备。

以现代观点评价“五听”制度，其合理性主要体现如下：首先，以五声听狱讼，要求法官亲自坐堂问案，面对面地听取当事人的陈述，并观察其表情和神色，这有助于通过比较分析和综合判断，准确查明案件事实，从中体现了审判的直接原则和言词原则。其次，“五听”制度以人的感性认识为基础，进而上升为理性认识，运用事理、情理和逻辑推理对案件进行判断。“五听”总结了审判实践中一些有益的经验，其内容含有一定合乎审讯学、心理学和逻辑学等的正确成分。最后，“五听”制度对古代司法官提出了较高的标准，要求其必须具有较强的观察能力和分析能力，以“体察民情，通晓风物”，做到准确判案。

日本危机意识法制

日本人拍出这样的影片，还在国际上展播，我想其目的，可能不只是炫耀自己的电影水平，在很大意义上，这部影片会在日本人心理产生强烈的危机意识，这种意识会让人居安思危、国难当前团结、互助、互爱的精神，甚至会想到扩展和侵略……

及时制定与完善应对重大突发公共安全事件的法律法规，以便在今后一旦重大危机突然袭来之时，我们既能紧急动员，快速反应，又能从容应对，化险为夷

。首先，各级政府应当通过宣传与教育，向广大民众灌输风险意识、危机意识，使广大民众意识到，现代社会发生某种重大突发公共安全事件是一种难以回避的可能，以增强我们的心理免疫能力，在灾难骤然降临之际不致于惊慌失措。我们应当通过立法，将危机意识的宣传与灌输列为有关政府部门的法定职责。

其次，我们应当尽快制定应对重大突发公共安全事件的专门法律，设立应对重大突发公共安全事件的专门国家机构，将突发事态发生之前的信息搜集与公开，突发事态发生之际的社会动员、管理与协调，突发事态结束之后的后果评估与处臵等等，都纳入法治化轨道。

此外，我们还应当尽快制定与出台政府信息公开法，切实保障广大民众对重大突发公共安全事件的知情权。这次使人猝不及防的非典疫情再次证明，政府在突发事态到来之际提供准确、充分、有效的信息是进行社会动员与集体行动的必要前提，也是消除民众恐慌心理、杜绝“小道消息”扩散的有效方法。同时，我们还应当依法加强对信息的管理，既确保公共信息系统的正常运作，又尽力避免信息扭曲而导致的严重后果。

在现代社会，国家和公众应当具有危机意识和法制观念，这是此次抗击非典斗争给我们带来的重要经验。危机意识让我们居安思危，未雨绸缪，预先制定和形成一整套机制应付突发危机；法制观念则使我们能够有效生成并运用法律这个重要武器，在一旦危机来临时，有效地采取各种措施，动员一切力量克服危机。建立和完善重大突发公共安全事件的应急法制，既是现代社会中危机意识和法制观念的必然反映，也将为我们战胜像非典这样的重大灾难提供可靠保障。

待婚期制度的作用

日本目前实施的《民法》是1898年（明治三十一年）制定的，是东方各国里面历史最长的一部《民法》。该法第733条规定：女性在离婚之后的6个月内不得再次结婚。日本《民

法》这种规定意味着女性和男性离婚以后，如果要再结婚的话，需要经过180天，也就是要等待半年的“待婚期”。[1]

孔子的法律思想

孔子法律思想的主要内容

1、以仁为核心的法律观

孔子对仁作了许多解释，其中最能表达仁的含义的是“仁者，爱人”。但孔子是“爱有差等”的。

〈1〉孔子的“爱人”有亲疏之分。从“亲亲”开始，由亲及疏，由近及远。

〈2〉孔子的爱人有等级之分。等级不同，爱的内容就有差别。如“君使臣以礼，臣事君以忠”。一个是“使”，一个是“事”（事奉），这种关系显然是不对等的。

〈3〉孔子的爱人是不以突破君子与小人的界限为前限的。“未有小人而仁者也”，认为“仁”作为一种高尚的道德品质，劳动人民（“小人”）是不〈17可能有的。

2、礼是立法、司法的指导原则

〈1〉主张正名。即纠正各种违反周礼所规定的等级名分现象。

〈2〉主张“礼乐征伐自天子出”。即制礼作乐和出兵征战的权利由天子掌握。

〈3〉主张“父为子隐，子为父隐”，互相包庇犯罪。

〈4〉反对“铸刑鼎”。

3、道德教化高于法律强制

〈1〉先教后刑，强调道德感化的作用。

〈2〉宽猛相济，以刑罚辅助德

〈3〉以德去刑，德教具有消灭犯罪的功能

4、立法、司法主要靠贤人

〈一〉“人存政举”，由圣贤治国立法。

〈二〉“身正令行”，执政者应带头遵守立法。

孔子法律思想的影响

孔子并没有否定法律的作用，但在论述“法”与“人”的关系时，将统治者个人臵于“法”之上，这与他在论述“法”与“礼”的关系上时，将“礼”臵于法之上；在论述“法”与“德”的关系时，将德臵于“法”之上，是完全一致的。这一思想，经过战国时期的孟子、荀子和西汉董仲舒等儒家的继承和改造，成为封建社会正统法律思想的主要内容，长期影响了整个立法、司法活动

中国古代法律文化的特征

中国古代法律文化的一个基本特征，就是刑法特别发达，更为确切的说法应该是，中国古代法律文化乃是以刑法为基础的法律文化样式。

以儒家思想为指导，崇尚以德化人；

依据等级、尊卑适用法律；

民刑合一；

以法家思想为其本质，用重刑

2．1法自君出

“法自君出”君主不受法律的约束。法律只是一种治国工具，缺乏独立性和自主性。两千多年的封建社会，封建集权专制世代相传，皇帝是国家的代称，封建皇帝始终是最权威的立法者和最大的审判官。皇帝的话是“金科玉律”，其言出法立。皇帝发布的“敕”、“令”、“诏”、“谕”，凌驾于法律之上，具有最高的法律效力，同时，“狱由君断”，皇帝握有

最高的司法权，一切重案、要案、疑案皆需皇帝裁决、批准。封建皇帝可以法外用刑，也可以施恩，赦免任何罪犯。

2．2司法行政合一

从司法的运行上说，中国古代法律是司法行政合一，行政长官兼理司法。在秦代，《汉书〃刑法志》称秦始皇“昼断狱，夜理书”，说明皇帝建立司法的封建司法体制在秦代就已确立。在地方上，司法审判由郡守、县令或县长兼理。郡的专职司法官叫“决曹掾”，但司法审判的最终决定权是在郡守那里。在唐代，中央设有大理寺、刑部、御使台三个主要的司法机关，但最高决定权还是掌握在皇帝手里，在地方，司法审级与地方行政区划一致，分为州、县两级，司法事务的管理仍沿袭旧制，由地方行政长官兼理，州有刺史，县有县令，京都长安设臵京兆府，分别负责审理本辖区的刑民案件。宋、元、明、清在地方路、省一级虽专设司法机构，但仍处于地方行政长官控制之下。

2．3诸法合体，以刑为主

在结构形式上，中国古代法律是诸法合体，以刑为主的。《说文解字》说：“法，刑也”。从我国历史上第一部成文法典《法经》到集我国古代立法之大成的《唐律疏议》再到封建社会末期的《大明律》、《大清律例》无一不是诸法合体，以刑为主的法典。

维护礼治

2重视德治

33提倡人治家族本位

4以民为本的价值导向

5追求秩序和谐和天理、国法、人情的统一