论述题--司法考试主观题讲义

国家司法考试主观题讲义邹建章

关于论述题复习的说明进入七月，当各个学科复习完一轮以后,就可以复习论述题了.下面简要谈谈论述题复习要求。

第一、要明白复习围

论述题是一道题，而不是一门学科，根据大纲的规定：实体法、程序法等多个学科均有可能出论述题；根据历年考察情况看，论述题涉及到大纲规定的多个部门法。所以论述题的复习应当围绕大纲规定的法律法学知识进行。论述题的考察看似涉及的学科比较多，但落实到具体的知识点并不多。从十年来的考察情况看，论述题重点考察的主要是各部门法的原则，而各学科原则的数量并不大。详见本文附录的提纲。

第二、要明白能力要求

根据官方的表述，论述题主要考察法律思维能力；逻辑分析能力；语言文字能力。核心要法律思维能力。法律思维的概念涵抽象，外延模糊，目前我还没有整理出系统的文字材料，建议大家找我今年的授课录音，重点听我今年论述题课程的第一部分容，即关于法律思维的基本理论。论述题的解答必须符合法律专业的要求，即法律思维的要求，其次才是一些准作文化等写作上的要求。否则即使论证如逻辑学家般严谨，语言如文学家般流畅，文字如书法家般优美，句逗如语言学家般准确，一样不能获得高分。需要强调的是：能力的获得，别人给你的帮助不多。能力的获得需要看书，但仅凭看书无法获得能力；能力的获得需要听课，但仅凭听课也无法获得能力。一句话，能力不是看书看出来的，也不是听课听出来的，只能通过艰苦的做题训练，或者办案实践才可能掌握。

第三：特别提醒

论述题是法律题，不是写作题。论述题的备考应围绕大纲规定的法律法学知识和能力进行，而不能围绕写作套路的训练展开。论述题不仅是法律问题，而且是比较疑难的法律问题，试图通过写作技巧的学习和训练去解决法律问题，不仅是荒谬的，也是违纲（大纲）的。

最后：我的资料和信息发布平台是我的个人微站。就卷四论述题复习而言，我微站的信息足够大家用了。学习中有问题可以给我留言。另：我将在8 月下旬，在法法网上我的微站首发今年主观题讲义的第二版，有需要的同学留意。

另：预计在9 月9 日左右，我将做一次考前突破的YY 免费公开课。这一活动目前还在筹备中，请大家留意我的微站和微博。

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2013 年主观题提纲

第一部分：实体法。

第一节：行政法原则

（一）合法行政原则：

合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则，其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸，与这一原则相比，其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。

1．所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的围进行。

法律保留的具体含义包括：

（1）依法只能由法律规定的事项，行政机关除非获得授权，否则不得对此做出任何规定；

（2）在没有立法文件进行规定的情况下，行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。

2．所谓法律优先，指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括：

（1）行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定，不得与其相抵触；

（2）对于法律授予的职权，行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的围行使；

（3）对于法律规定的义务与职责，行政机关应当积极有效地履行或执行。

（二）合理行政原则

所谓合理，即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动，尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动，都

必须符合理性。法律原则中所讲的合理，指的是符合最基本的、最起码的理性，而不是十全十美的、尽善尽美的

理性，即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言，合理行政原则又包括几个方面的具体

容：

1．公平公正对待，即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时，应当做出同等的、或者相近的处理，

不得出现明显的偏差或歧视；

2．考虑相关因素，即行政机关在实施其活动时，必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素，不得考虑无关因素而影响其决定；

3．符合适当比例，即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段，应当以必要为限度，在可以实现行政目的的各种手段中，应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此，比例原则也称最小侵害原则。

（三）程序正当原则

在行政法律规中，程序性规占据着极大比例，因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。程序正当的具体容也可以被分解为几个方面：

1．信息公开，又称情报公开，指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果，当然，涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息，不在公开之列。

2．公众参与，指的是行政机关做出重要的规定或者决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人

与其他利害关系人的述或者申辩。需要注意的是，公众对行政程序的参与，并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定，最终的决定权仍掌握在行政机关手里。

3．公务回避，公务回避的要求具体而言又包括两个方面：

（1）指当行政机关工作人员与其处理的公务本身存在着利害关系时，应该回避，这可以被看做是由实体原因引起的回避；

（2）指行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系，但由于其他原因可能影响其客观中立时，他也应当回避，这可以被看作是由于程序原因引起的回避。

（四）高效便民原则

高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求，因为一个“好”的政府，其行为既应当是合法的，也应当是有效的。高效便民原则具体包括两个方面的要求：

1．行政效率，即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能，严守时限规定，并不断降低

行政成本。

2．便利当事人，即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担，节约当事人的办事成本。

（五）诚实守信原则

行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则，在外观上有一定的相似之处，但切不可混同。因为民法上的诚信是双向的，即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信；而行政法上的诚信则是单向的，仅指行政机关应当对相对人保持诚信。这一原则之所以并不包括对相对人诚实信用的要求，其原因就在于如果相对人对行政机关做出欺瞒或反复的行为，行政机关自可依法对其加以制裁，因而无须对此另行约束；而行政机关一旦欺骗或者失信，则势必对相对人造成极大的损害，因此需要在法律上强调对此类行为的禁止。诚实守信原则包括两个方面的要求：

1．诚实，即信息真实，这要求行政机关无论是面对特定对象，还是普通公众，它所提供的信息都应当是真实、有效的，行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗。

2．信用，即信赖保护，指的是行政机关的规定或者决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。信赖保护的核心在于公民对政府的信任，基于政府的权威，其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖，而公民基于这种信赖又可能采取相应行动并产生一定利益，一旦这种信赖因政府行为的变更而受到损害，就可以要求政府补偿。第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

（六）权责统一

权责要统一，是指行政机关拥有的职权应与其承担的职责相适应，拥有多大的权力就应当承担多大的责任，不应当有无责任的权力，也不应当有无权力的责任，并且在行政机关或者不当行使职权时，应当依法承担法律责任。

依法行政和依法治国的关系是密不可分的。依法行政是依法治国的重要组成部分。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等容组成。

在这些容中，依法行政是依法治国的核心和重点。因为一个国家的整个管理活动，不是靠立法机关、司法机关和军事机关，而主要是靠各级人民政府进行的。如果各级行政机关都能依法行使职权，依法进行管理，那么，依法治国就有了基本保证。

坚持依法治国的方略，为依法行政创造了大环境和前提条件。如果没有依法治国的方略和大环境，就根本谈不上依法行政。但没有依法行政，依法治国就会落空。因此，依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证。

第二节：刑法原则

刑法的基本原则是刑法的灵魂与核心，是刑法的在精神的集中体现。９７刑法的第３条至第５条对刑法基本的原则作了规定，它对我国刑法的制定与适用都具有重要意义。

刑法规定有三原则：一、罪刑法定原则；二、平等适用刑法原则；三、罪刑相适应原则。重点要求掌握的是罪刑法定原则。

罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。刑法第

3 条明文规定了罪刑法定原则，其表述是：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。罪刑法定原则产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说。但该原则的思想基础则是主义与尊重人权主义：主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。

罪刑法定原则的要：

（1）事前的罪刑法定，即禁止溯及既往。犯罪及其惩罚必须在行为前预先规定，刑法不得对在其公布、施行

前的行为进行追溯适用；

（2）成文的罪刑法定，即排斥习惯法。犯罪与刑罚必须由立法者通过特定程序以文字的形式记录下来，刑事司法应该以成文法为准，而不能适用习惯法。

（3）严格的罪刑法定，即应当合理的解释刑法，禁止类推解释。类推解释是指，对于法律没有明文规定的行为，适用有类似规定的条文予以处罚的解释方法。类推解释实际上是对事先在法律上没有明文规定要处罚的行为进行处罚，属于司法恣意地对国民的行动自由进行压制，所以不被允许。

（4）确定的罪行法定，即刑罚法规的适当，具体包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为、禁止不确定刑三方面的容。

类推解释与扩大解释的区别：

一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。

从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之外进行解释。

从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规本身，仍然是对规的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规之外的事实，是对事实的比较。

从论理方法上说，扩大解释是扩性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。

从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之；类推解释则超出了公民预测可能性的围。

第三节：民法原则

民法基本原则反映民事活动的基本属性，尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。民法通则第3 至7 条队我国的民法原则作了规定，可分为两类：一类是对民法容有普遍约束力的原则，是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本原则，如平等原则，自愿原则。一类是适用于特定民事法律关系的原则，如公平、诚实信用、禁止权利滥用（含公序良俗）等原则。其中后一类原则在复习的时候要注意。

（一）公序良俗原则

公序良俗原则：

公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初，乃是对契约自由进行限制，但于今，公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则：私法上权利的行使、义务的履行，须在此围，始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上，从法律部对当事人间的权益加以调整修补，而公序良俗则是在同样的基调上，自外部对之加以限制。

第七条民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。

第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

（二）诚实信用原则

诚实信用原则，是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利，履行自己的义务，实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。

在民法上，诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《民法通则》第4 条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则

常被奉为“帝王条款”，“"君临法域”的效力。

第二部分：诉讼、宪法和法理

第一节：诉讼法

（一）程序公正与实体公正

对任何司法制度而言，公正都带有根本性，而司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。

实体公正是结果的公正，指司法裁判应以客观存在的事实为依据，且适用法律正确。实体公正的实现有利于保障当事人的合法权益，增进民众对诉讼的信赖，稳定社会秩序的作用。

程序公正是过程的公正，指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件；诉讼参与人对诉讼能充分有效的参与，程序得到遵守，程序得到救济。

程序公正的容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。程序公正与实体公正具有在的一致性，其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。

程序公正具有保障实体公正实现的作用；程序公正相对实体公正又具有独立性，因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准，程序公正与实体公正

还可能出现价值冲突，如非法证据排除规则的适用。实体公正对裁判可接受性的重要性不言而喻，由于发现事实和适用法律的不确定性，实体公正具有不确定性，而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础。

程序公正的意义

其一：程序公正可以吸收当事人的不满，有助于息诉止争。

其二：最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正，减少和遏制冤假错案的发生。

其三：程序公正是看得见的公正，是可操作和度量的公正，是社会公正，是一国是否法治国家的重要标准；而实体公正则是个案公正，具有不确定性。

其四：没有程序公正，就没有司法公正。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面，缺一不可。

第二节：宪法

（一）法律保留：《立法法》

第八条下列事项只能制定法律：

（1）国家主权的事项；

（2）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；

（3）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；

（4）犯罪和刑罚；

（5）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；

（6）对非国有财产的征收；

（7）民事基本制度；

（8）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；

（9）诉讼和仲裁制度；

（10）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

（二）公民在法律面前一律平等的涵义：

第一、法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、信仰、财产状况等，统一适用，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。

第二、权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。

第三、在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。

第四、对任何公民的犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是的。《刑法》第四条对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

宪法规定：

第三十三条凡具有中华人民国国籍的人都是中华人民国公民。中华人民国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。

第三节：法理

（一）法律规则与法律原则

法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规。

法律规则：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及相应的法律后果的行为规。

法律原则的适用条件：

现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之，需要对法律原则的适用设定严格的条件：

1．穷尽法律规则，方得适用法律原则。

这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。

只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作

用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现。

2．除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。

3．没有更强理由，不得径行适用法律原则。

在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。主适

用法律原则的一方（即主例外规则的一方）负有举证（论证）的责任。显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

（二）和谐社会

和谐社会就是社会的发展符合人类社会发展的客观规律。从广义上讲，和谐社会包括人与自然的和谐、个人与社会的和谐、人与人的和谐、经济发展和社会发展与社会的和谐等多方面的和谐；也包括党与各种社会组织的关系和谐等。

社会主义和谐社会的基本特征：法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。

法治，就是社会主义得到充分发扬，依法治国基本方略得到切实落实，各方面积极因素得到广泛调动；

公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现；

诚信友爱，就是全社会互帮互助、诚实守信，全体人人平等友爱、融洽相处；

充满活力，就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造成果得到肯定；

安定有序，就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结；

（三）法的价值

一、法的价值的种类

(1) 自由

从哲学上而言，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。这正如霍布斯将自由定义为“没有障碍”一样，它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动，而不是按照外界的强制或限制来行动。法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。

从价值上而言，法律是自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规综合体，然而其最本质的价值则是“自由”——“法典就是人民自由的圣经”。因而，法律必须体现自由、保障自由，只有这样，才能使“个别公民服从国家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律”，从而达到国家、法律与个人之间的完满统一。显然，就法的本质来说，它以

“自由”为最高的价值目标。法典是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人

们的自由的；如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏。

自由既然是人的本性，因而也就可以成为一种评价标准，衡量国家的法律是否是“真正的法律”：“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”“法律一自由一人”的这样一种关联，说明法本身只是人格的一种外在维护，也是人们评价、

批判甚至推翻专制法律的工具。专制制度下的法律虽然由国家制定，形式上具有合法权威，

然而由于本质上背离了自由的要求，因而只能是一种徒具形式的“恶法”。从这个意义上而

言，

任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律。

自由在法的价值中的地位，还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的。这体现在法律上，必须确认、尊重、维护人的自由权利，以主体的自由行为

作为联结主体之间关系的纽带(例如民法上常言的“意思自治”)。可以说，没有自由，法律

就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。

(2)秩序

法学上所言的秩序，主要是指社会秩序。它表明通过法律机构、法律规、法律权威所形成的一种法律状态。由不同的人所组成的社会要得以维系其存在与发展，就必须确立基本的秩序形式，而在其中，法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用，任何一种法律都是要追求并保持一定社会的有序状态。因此，法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。

“秩序”之所以成为法的基本价值之一，是因为：

首先，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治，根本就不是统治。因为在一片混乱之中，统治者的权力根本就无法行使，自然也就无法建立有效的社会管理模式。因而，法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。其次，秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式，正是从这个意义上，法律、规则、秩序可以成为同义词。

再者，秩序是法的其他价值的基础。诸如自由、平等、效率等法的价值表现，同样也需要以秩序为基础。因为没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了。当然，秩序虽然是法的基础价值，但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。也就是说，如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的，那么这种秩序就

不是可欲的秩序。正是从这个意义上而言，现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的

规制。相对来说，秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及社会生活的实质方面。

(3)正义

“正义”本身是个关系畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生。换言之，所谓“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态。这一原则，也就是我们通常所说的“把各人应得的东西归予各人”。从实质容而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。也就是说，公正不仅是人类的一种“理想”，同时还表现在使这种理想与现实社会条件的结合。同时，“平等”本身就有一个“不平等”的他者存在，没有平等自然无所谓不平等；同样，没有不平等也无所谓平等。

那么，在法律上如何实现正义这一价值标准呢？大致说来，包括以下数端：

第一，正义是法的基本标准。也就是说，法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律；如果法律充斥着不正义的容，则意味着法律只不过是推行专制的工具。因此，在制定法律时，立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中，维系正义的制度形态，同时引导广大民众崇尚正义、追求正义。

第二，正义是法的评价体系。这就是说，正义担当着两方面的角色：其一，它是法律必须着力弘扬与实现的价值。其二，正义可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是

“良法”抑或“恶法”。这就是正义观念固有的影响力，也是法学研究本身的任务使然。

第三，正义也极推动着法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、、平等、人权等价值观念深入人心；正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代政体之中，从而突出了法律在现代社会生活中的位置；正义推动了法律部结构的完善，它使得权力控制、权利保障等制度应运而生；正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。

二、法的价值冲突及其解决

以上所言自由、秩序、正义等，都可以说是法的最基本的价值，而实际上除此之外，尚有效率、利益等其他价值形式存在。现在我们要面对的问题就是，法的各种价值之间有时会发生矛盾，从而导致价值之间的相互抵牾。

例如，要保证社会正义的实现，在很大程度上就必须以牺牲效率作为代价；同样，在平等与自由之间、正义与自由之间也都会出现矛盾，甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现。

从主体而言，法的价值冲突常常出现于三种场合：

一是个体之间法律所承认的价值发生冲突，例如行使个人自由可能导致他人利益的损失；二是共同体之间价值发生冲突，例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾；三是个体与共同体之间的价值冲突，典型的即如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。

自然，就理想的社会而言，可以形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容，立法作为一种确立普遍规则的活动，也多是在这个意义上协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾。例如，我国宪法第51 条规定：

“中华人民国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”然而，由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值

冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面，可以采纳的原则主要有：

第一，价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。正如拉伦兹所言：在利益衡量中，首先就必须考虑“于此涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性”。就法的基本价值而言，主要是以上所言的自由、秩序与正义，其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。

但即使基本价值，其位阶顺序也不是并列的。一般而言，自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。

第二，个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。例如，在

美国的“马修诉埃尔德雷奇”一案中，最高法院申明，在决定正当程序于特定的情况下所要求的具体容时，它将审视三个因素：首先，“因官方行动将受到影响的私人利益”；其次，“通过所诉诸的程序而错误剥夺此类利益的风险”；再者，“政府的利益，包括牵扯的职能和其他的或替代的程序要求将需要的财政及行政方面的负担”。由此可以看出，在有关该案

的处理上，法院并不以“公共利益”作为高于“个人利益”的价值标准来看待，而是结合具

体情形来寻找两者之间的平衡点。

第三，比例原则。价值冲突中的“比例原则”，是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。例如，为维护公共秩序，必要时可能会实行交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。

换句话说，即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，也应当使被损害的价值减低到最小限度。

第三部分：司法改革与纠纷解决机制

一、司法改革：

司法改革的基本任务和目标是：实现司法公正，提高司法效率，维护司法权威。

推进司法改革，必须坚持以下基本原则：

坚持以宪法和法律为依据，维护法制统一，保障人民法院依法独立行使审判权，维护司法权威；

坚持公正司法、一心为民的指导方针，实现司法公正，方便群众诉讼，尊重和保障人权；

坚持科学发展观，遵循司法客观规律，体现司法工作的公开性、独立性、中立性、程序性、终局性等本质特征；

坚持从中国的国情出发，借鉴国外司法制度的有益成果。

司法体制改革关系到国家宪法体制，涉及到诸多法律的修改，如“两院”组织法和“三大诉讼法”的修改，

并涉及制定新法的问题。所以，这样宏观、全面、综合性的改革、修法，理应由全国人大常委会承担。

二、相关文件

人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）（节选）健全司法为民工作机制

26、建立健全多元纠纷解决机制。按照“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的多

元纠纷解决机制的要求，配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制，扩大调解主体围，完善调解机制，为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接，完善多元纠纷解决方式之间的协调机制，健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。

三、多元化纠纷解决机制

我国现行的民事纠纷解决机制概括起来主要有四种：和解、调解、仲裁和诉讼。前三种可概括为非诉讼纠纷解决机制，国外则称其为替代性纠纷解决机制（Alternative Dispute Resoluti on，简称ADR），即通过多种诉讼外的方式，替代诉讼方式解决纠纷，又称为多元化纠纷解决机制，或称为非诉讼纠纷解决机制、法院外纠纷解决机制。从二者的特征你可归纳出至少两点区别：强制性和规性上的区别。替代性纠纷解决机制主要特征包括（非公力救济的优越性）：

（1）纠纷当事人具有高度的自主性，当事人意思自治在其中占有重要地位。

（2）具有较大的灵活性，当事人可视争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。

（3）解决纠纷快捷且费用低廉。

（4）所达成的协议、裁断(仲裁裁决除外)一般不具有法律约束力，但由于协议完全是在双方当事人友好协商、互谅互让的基础上达成的，故一般容易得到双方当事人的承认和自觉执行。

（5）以非对抗和非公开的方式解决纠纷。这样更有利于维护双方当事人之间长久存在的经贸交往和人际关系，并有助于保守当事人的个人隐私和商业技术秘密。替代性纠纷解决机制是一种开放的、发展的体系，对新颖的民事纠纷的处理具有较强的适应性。

诉讼具有两个特点（公力救济的优越性）：

①国家强制性，即法院凭借国家审判权强制性确定纠纷主体双方之间的民事权利义务关系，并以国家强制执

行权迫使义务主体履行生效的裁判；

②格的规性，即民事诉讼必须严格按照法定程序进行。__