国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案60
国家统一法律职业资格考试之司法考试(四)及答案60
本试卷为简答题、案例分析题、论述题。请按题序在答题纸对应位置书写答案，勿在卷面上直接作答。
第1题：
被告人潘某在担任某街道办主任期间，利用职务之便，为陈某低价取得创业园区内的土地提供便利。事成后，潘某以自己亲戚的名义与陈某共同开办了多贺公司开发该土地，但是潘某并未出资，也未参与公司的经营管理。后潘某分得公司利润480万元。房地产开发商许某请求潘某在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用，潘某答应后，从许某处以60万元的价款购买了市价为121万元的房产。后来由于许某条件不具备，潘某一直未能为许某成功减免费用。
两年后，潘某在案发前将购买许某所开发房产的差价款中的55万元补给许某，在案发后潘某又退还给陈某80万元。_____
[问题]
潘某的行为如何认定?陈某和许某的行为如何认定?
参考答案：
1.潘某作为国家工作人员，利用职务之便为他人谋取利益，以合办公司名义收取贿赂，成立受贿罪。受贿数额为480万元。
2.潘某低于市场价购买请托人的房产，并答应利用职权为对方谋取利益，虽然事后未能为对方谋取利益，也成立受贿罪。受贿的数额为差价61万元。
3.潘某受贿后没有及时退还财产，而是在两年后或者案发后为了逃避罪责返还的，不影响受贿罪的成立。受贿数额不变。
4.陈某和许某为了谋取不正当利益，向国家工作人员给付财物，分别成立行贿罪。
详细解答：
1.潘某是有一定职权的国家工作人员，他利用职务便利，为陈某低价取得创业园区内的土地提供便利，属于利用职务上的便利为他人谋取利益；潘某与陈某合作成立多贺公司用于开发土地，但潘某未实际出资，也未参与公司的经营管理。因此，潘某利用职务便利为陈某谋取利益，以与陈某合办公司开发土地的名义而获取的480万元，并非所谓的公司利润，属于以合办公司为名的变相受贿，应以受贿罪论处。
2.请托人许某向潘某行贿时，要求在受让金桥大厦项目时减免100万元的费用，潘某明知许某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具备其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定，潘某明知他人有请托事项而收受其财务，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿情节问题，不影响受贿罪的认定。
3.潘某购买的房产，市场价格应为121万元，潘某仅支付60万元，明显低于该房产交易时当地市场价格。潘某利用职务之便为请托人谋取利益，以明显低于市场价格向请托人购买房产的行为，是以形式上支付一定数额的价款来掩盖权钱交易，应以受贿罪论处，受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。
4.潘某在案发前将购买许某所开发房产的差价款中的55万元补给许某，相距其低价购房有近两年时间，没有及时(司法实践中为30天内)补还巨额差价；潘某补还陈某80万元的行为，是案发后采取的退赃行为。因此，潘某为掩饰犯罪而补还房屋差价款，退还部分受贿款的行为，不影响对其受贿罪的认定。
甲公司依法取得某块土地建设用地使用权，在处理完报建手续后，进行了写字楼建设并已经完成了外装修。该写字楼为15层高。同时，甲公司在2009年5月4日与相邻土地的建设用地使用权人乙公司签订了地役权合同，约定：甲公司向乙公司支付50万元，乙公司在20年内不得在自己享有建设用地使用权的土地上建造20米以上的建筑，双方未对该合同进行登记。2009年6月1日，乙公司将其建设用地使用权转让给丙公司并办理了变更登记，未告知地役权相关信息。
甲公司于2009年10月8日将写字楼的11～15层卖给丁公司，约定半年后交房，丁公司于2009年10月9日申请办理了预告登记。2009年10月15日，甲公司因为还款需要，在丁公司不知情的情况下，以写字楼11～15层设定抵押向银行借款。2009年11月1日，甲公司再次因资金周转困难，与银行签订了抵押借款合同，以写字楼剩余的1～10层进行抵押从而向银行借款，并办理了抵押登记。2009年11月15日，甲公司将写字楼的6～10层出租给戊公司，签订了为期2年的租赁合同，但未告知楼层的抵押情况。2009年12月1日，甲公司将写字楼的1～5层出卖给己公司，并在当天进行了房屋交付和登记变更。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现对该写字楼的抵押权。
[问题]
第2题：
甲公司基于何种理由，于何时取得该写字楼的所有权?_____
参考答案：
甲公司因建造写字楼的事实行为，于该事实行为完成时取得写字楼的所有权。
详细解答：
所有权因一定的法律事实产生或消灭。所有权取得方式依是否为法律行为分为基于法律行为的所有权取得和非基于法律行为的所有权取得。《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”本案中，甲公司之所以取得土地上写字楼的所有权，是基于其建造写字楼的事实行为，这是非基于法律行为的所有权取得的一种方式。甲公司因建造写字楼的事实行为取得写字楼的所有权，不需要进行登记，只要该事实行为完成就发生法律效力。
第3题：
如果丙公司正在建造50层高(每层高约4米)的高级写字楼，甲公司能否对丙公司的建造行为进行制止?_____
参考答案：
甲公司不能对不知情的丙公司主张地役权，所以不能对丙公司的建造行为进行制止。
详细解答：
本题涉及地役权的从属性与对抗效力问题。地役权虽然是一种独立的权利，并非需役地所有权或者使用权的扩张，但它仍应当与需役地的所有权或者使用权共命运，这就是地役权的从属性。《物权法》第167条规定：“供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。”但是地役权自地役权合同生效时设立，即地役权的生效采意思主义，未经地役权登记的，不得对抗善意第三人。所以，尽管地役
权具有从属性，但只要其未经登记，即不得对抗受让供役地的善意第三人。《物权法》第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”本案中，甲公司显然继续享有地役权，但不可以向丙公司主张，因为地役权没有登记，且丙公司并不知晓地役权的相关信息，所以甲公司的地役权不能对抗不知情的第三人丙公司。既然甲公司不能对丙主张地役权，那么丙公司自然有权建造高楼，甲公司不能对丙公司的建造行为进行制止。
第4题：
甲公司的抵押权设立行为效力如何?为什么?_____
参考答案：
无效。在预告登记后，甲公司未经丁公司同意而在写字楼11～15层上进行设立抵押权的处分行为，该设立抵押权的行为不能发生法律效力。
详细解答：
所谓预告登记，是《物权法》为了保护债权请求权的预期实现，新规定的一种登记制度，进行了预告登记的债权请求权对后来发生的与该项请求权内容不相容的不动产物权的处分行为具有对抗效力。《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本案中，甲公司于2009年10月8日将写字楼的11～15层卖给丁公司，约定半年后交房，丁公司为了保障物权的实现，于2009年10月9日申请办理了预告登记。根据《物权法》的上述规定，在预告登记后，甲公司未经丁公司同意而在写字楼11～15层上进行设立抵押权的处分行为，该设立抵押权的行为不能发生法律效力。
第5题：
甲公司与银行之间的抵押合同效力如何?为什么?_____
参考答案：
有效。因为甲公司与银行之间的抵押权与双方订立的抵押合同各自独立，抵押权未生效不影响抵押合同的效力。
详细解答：
本题考查物权变动与物权变动原因相区分的原则，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭与设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同相互独立的原则。《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本题中，甲公司与银行之间的抵押权与双方订立的抵押合同各自独立，即使抵押权不发生效力，也不影响双方抵押合同的效力。根据《合同法》的相关规定，甲公司与银行之间设定抵押权的意思表示真实，抵押合同合法有效。
第6题：
银行要求实现对写字楼的抵押权的，戊公司能否以其签订的为期2年的租赁合同为由继续使用写字楼的6～10层?_____
参考答案：
戊公司不能以其签订的为期2年的租赁合同为由继续使用写字楼的6～10层。
详细解答：
本题考查抵押与租赁的关系。《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”依该条规定，抵押权设立后，抵押人出租抵押物的，只有经过登记的抵押权才可以对抗承租人的租赁权。该条修正了《担保法解释》第66条的内容。本案中，甲公司于2009年11月1日以写字楼的1～10层设定抵押权并办理抵押登记。随后，甲公司于2009年11月15日将写字楼的6～10层出租给戊公司，签订了为期2年的租赁合同。抵押权成立在先，租赁关系成立在后，尽管戊公司对楼层的抵押情况并不知情，但其租赁关系仍不得对抗成立在先的已登记的抵押权。
第7题：
银行要求实现对写字楼的抵押权的，己公司如何保护自身利益?_____
参考答案：
受让人己公司可以代为清偿债务消灭抵押权，从而继续保有其对1～5层写字楼的所有权，事后可以向甲公司追偿。
详细解答：
未经抵押权人同意的抵押物转让行为并非当然、绝对无效，而是属于“对特定第三人(抵押权人)无效的法律行为”。《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”该条属于法律的强行性规范，但不属于效力性规范，而是属于取缔性规范。依照法理和《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)第14条的规定，违反法律强行性规范中的取缔性规范的，并不导致行为的当然无效。可见，唯有那些已经损害抵押权人优先受偿权的擅自转让行为，经抵押权人主张且经过人民法院判决认定无效的，方为无效。本案中，抵押权成立在先，抵押物的转让行为在后，银行不主张转让行为无效的，己公司取得设定了抵押负担的1～5层写字楼所有权，受让人己公司可以代为清偿债务消灭抵押权，从而继续保有其对1～5层写字楼的所有权，事后可以向甲公司追偿。否则，银行可以行使抵押权，己公司丧失其对1～5层写字楼的所有权。
2013年9月10日，A市城郊发生了一起杀人案，胡某的妻子唐某被发现死在家中，县公安局成立了以公安局长韩某为首的侦破小组。经查，胡某被列为重点嫌疑人，有人反映胡某经常与唐某发生争吵。胡某遂被立案侦查并逮捕。在讯问期间，胡某拒不承认其与妻子的死亡有关，侦查人员为获得口供将讯问室空调温度调至最低并只让胡某穿着夏装。最终，胡某被冻得发高烧，随即表示愿意承认唐某是被其杀害的。在此期间，胡某聘请的律师孙某提出本案的侦查人员王某与被害人是好朋友，申请其回避，刑警大队长立即停止了王某的侦查工作。同时，侦查人员进行了一系列侦查，获取了如下证据：胡某的手机，但不能证明其来源；一份没有侦查人员签名的现场勘验笔录但可以作出合理解释；邻居任某和周某的证人证言。
案件侦查终结后，A市检察院向法院提起了公诉。庭审中，胡某及其辩护人提出本案的相关证据属于非法证据，提请法院予以排除，法院启动了排除程序。
[问题]
第8题：
在法庭调查中，谁对证据的合法性负有证明责任?若现有证据不能证明证据收集的合法性，应如何处理?_____
参考答案：
胡某及其辩护人负有初步的证明责任，他们申请排除以非法方法收集的证据时，应当提供相关线索或材料。人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。若现有证据不能证明证据收集合法性的，检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；法院可以通知有关侦查人员或其他人员出庭说明情况。相关人员也可以要求出庭说明情况。经法院通知，有关人员应当出庭。
详细解答：
第9题：
本案中，哪些证据属于应当排除的非法证据?_____
参考答案：
属于应当排除的非法证据的包括胡某的有罪供述，以及侦查人员获取的不能证明来源的胡某的手机。
详细解答：
第10题：
侦查过程中，回避程序存在哪些违法之处?并说明理由。_____
参考答案：
《刑事诉讼法》第30条规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院监察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。因此，对侦查人员的回避做出决定前，不应停止王某的侦查工作。同时，王某的回避应由公安机关负责人决定，不应由刑警大队长决定。
详细解答：
第11题：
梁某的证人证言在哪些情况下绝对不得作为定案的依据?_____
参考答案：
若梁某的证人证言具有下列情形之一，则不能作为定案的依据：(1)采用暴力、威胁等非法方法收集的；(2)询问证人没有个别进行的；(3)书面证言没有经证人核对确认的；(4)询问聋哑人，应当提供通晓聋哑手势的人员而未提供的；
(5)询问不通晓当地语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。
详细解答：
第12题：
若胡某及其辩护人提出胡某的供述是非法取得的，一审法院未进行审查并以其供谜作为定案依据，胡某提出上诉，二审法院应如何处理?_____
参考答案：
二审法院应当对胡某供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者提供的证据不够确实、充分的，胡某的该供述不能作为定案依据。详细解答：
案情：2014年9月，侯一京在甲县的家中病逝。他生前曾在乙县某村居住过一段时间，留在乙县的三头耕牛由其大儿子侯大明接管占有。侯大明的弟弟侯小明认为耕牛是父亲留下的，应当有他一份，于是向人民法院提起诉讼，主张其对父亲遗产的一半所有权。
当被告和原告就耕牛分割进行诉讼时，侯一京的堂兄侯一城从国外归来，也向法院提出了耕牛所有权的要求。侯一城称：争议的三头耕牛不是侯一京的遗产，而是侯一城在出国前借给侯一京使用的，当时约定由侯一京免费照管耕牛，并可以供自己耕地使用，待侯一城归国后再返还，这一口头约定有两名见证人在场见证。
因此，侯一城要求加入到诉讼中来，认为双方所争的耕牛所有权完全归自己享有，原、被告无权分割耕牛，并要求侯大明赔偿侯一京死后这段时间擅自使用耕牛而给自己造成的损失。人民法院同意侯一城参加诉讼。
在法庭辩论期间，侯小明发现侯大明的诉讼代理人是审判长的妻子，于是提出要求审判长回避的申请。
在法庭辩论终结后，原告侯小明亲自向人民法院递交了撤诉申请书，但被告主张法院作出判决。人民法院准许了原告侯小明的撤诉，裁定终止本案的审理。
[问题]
第13题：
什么法院对本案具有管辖权?为什么?______
参考答案：
甲县和乙县人民法院对于本案都具有管辖权。因为本案属于遗产继承纠纷，应当由被继承人死亡时住所地(甲县)或者主要遗产所在地(乙县)人民法院进行专属管辖。
详细解答：
《民事诉讼法》第33条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第14题：
侯一城是否有权利参加诉讼?为什么?若其在侯大明与侯小明的诉讼过程中并未回国，待回国后发现法院的生效判决侵害了自己的权利，侯一城可以如何救济?_____
参考答案：
侯一城有权利以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼。有独立请求权的第三人的是指对他人之间的诉讼标的认为有独立的请求权，并提出独立的诉讼请求而参加到诉讼中来的第三方当事人。若其在侯大明与侯小明的诉讼过程中并未回国，待回国后发现法院的生效判决侵害了自己的权利，侯一城可以以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向判决法院提起诉讼要求法院撤销原判决。