汤维建《民事诉讼法学》第2版笔记(第四章 民事诉权——第六章 诉)【圣才出品】

第四章 民事诉权

【知识框架】 【重点难点归纳】

一、民事诉权概述

1．诉权的理论模式

（1）诉权理论是民事诉讼法学理论体系的逻辑起点，对诉权概念的不同界定，直接关

系到民事诉讼法学理论体系的建构。

（2）在英美国家，虽然没有“诉权”的概念，有类似的一个重要术语，这就是：接近

正义。接近正义也是一种诉权性质的基本程序权利。

（3）诉权的概念在不同的诉权理论下有不同的界定。大陆法系学者对诉权的研究形成

诉权的理论模式 民事诉权概述 诉权私权说 抽象诉权说 传统诉权理论 具体诉权说 本案判决请求权说 二元诉权说 综合诉权说 宪法诉权说的基本特征 宪法诉权说：现代诉权理论 理念功能 现代诉权的基本功能 理论功能 立法功能 司法功能 诉权的人权化 诉权的“四化” 诉权的宪法化 诉权的国际化 诉权的实效化 诉权与相邻概念的辨析：诉权与民事实体权利、诉权与诉讼权利 民事

诉权

了诉权学说。原苏联学者顾尔维奇的《诉权》一书不仅评介了流行于或曾流行于大陆法系国家民事诉讼法学舞台上的各著名学说，而且还提出了“二元诉权说”。

（4）目前最为流行的是“宪法诉权说”。以往的各种诉权学说可以概括为“传统诉权理论”，而宪法诉权说则具有完全不同的时代特征，可以称之为“现代诉权理论”。

2．传统诉权理论

传统诉权理论主要是指“近代三大诉权学说”，包括：诉权私权说、抽象诉权说以及具体诉权说。我国有学者将这三种学说又分为两大派别：

实体权益根据说，从主体所享有的实体权益中为诉讼行为寻求根据。

公法行为根据说，主张主体的诉讼行为纯粹产生于行为的公法性质。

诉权私权说属于实体权益根据说的范畴，而抽象诉权说和具体诉权说则归属于公法行为根据说的领域。

传统的诉权理论如下：

（1）诉权私权说

①诉权私权说也称实体诉权说，认为诉权是基于私法而产生的一种私权。

②德国著名法学家萨维尼认为，诉权并不是实体权利以外的其他权利，而是实体权利在诉讼中的特定表现。

③我国有学者将萨维尼的观点概括为“发展阶段说”，意指这种意义上的诉权是由实体权利整体地发展演变过来的，诉权就是实体权利的一种特殊阶段的表现。

④另一种相类似的学说是“组成部分说”。

该学说认为诉权是实体权利的一个组成部分。在此基础上，民事权利的“三要素”随之产生，民事权利是由基础权、请求权和诉权组成的。诉权乃是权利主体在诉讼中强制不履行义务的债务人或侵权人履行义务或停止侵权行为的权利。

⑤诉权私权说的基本含义是，诉权是与实体权利紧密关联的一种权利，其本身不具有独立的渊源。

（2）抽象诉权说

①抽象诉权说也称抽象的公权说，强调的实际上是起诉的自由权，认为诉权是当事人所拥有的提起诉讼并请求法院作出裁判的权利。

②该学说之所以被称为抽象的诉权说，是因为，当事人只要提起诉讼，就实现了诉权；至于法院如何对待它的诉讼，当事人一概不予过问，而均被认为业已实现了诉权。

③该学说在历史上提出来具有重大的理论价值，即是它宣布了诉权具有不依赖于实体权利的根本属性。

（3）具体诉权说

①具体诉权说也被称为具体的公权说，认为诉权是当事人要求获得胜诉裁判的权利。

②具体诉权说之所以被认为是“具体的”，就是因为此一学说为诉权的概念赋予了实质性的内涵即要求获得胜诉裁判的权利。

③诉权不是诉讼程序开始的前提条件，而是诉讼程序结束后在当事人取得胜诉裁判的情形下方产生的某种有利的法律状态。

（4）本案判决请求权说

①诉权，就是当事人提起诉讼并获得法院作出本案判决或实体判决的一种权利。

②该说的特点在于，强调诉权未必如同具体诉权说所主张的那样，一定要获得胜诉裁判方能享有或实现，当然也不是按照抽象诉权说所声明的那样，只要当事人提起了诉讼就实现了诉权，而是两者之间的某种折中：当事人提起诉讼，并且法院作出了实体性的裁判，当事人便享有或实现了诉权。

③本案判决请求权说中的诉权，其实现的时点既不在诉讼程序的起端，也不在诉讼程序

的终端，而在诉讼程序的中间。

（5）二元诉权说

①二元诉权说是苏联学者提出来的，该说认为诉权具有程序诉权和实体诉权双重含义。具体而言，程序意义上的诉权，是指当事人所享有的提起诉讼的权利；实体意义上的诉权，是指当事人所享有的要求获得有利诉讼结果的权利。

②前者被简称为起诉权，后者被概称为胜诉权。诉权的实现分为两个方面的要件：起诉权的实现要具备诉讼成立要件；胜诉权的实现要具备权利保护要件。

（6）综合诉权说

①“综合诉权说”是我国学者在通说之外提出的一种新观点，该观点认为，实体权利根据说与公法行为根据说的共同缺陷在于各自狭隘地固守于某一本位。

②该学说对通行的二元诉权说提出质疑，并提出统一的诉权概念，这是有启发意义的。

③该学说实际上偏重于实体法上的根据理论，而对诉权的独立依据以及它的程序含义则重视不够。

（7）上述可以看作是传统的诉权理论。

传统的诉权理论具有的显著特征是：

①将诉权始终与实体法或者实体权利紧紧联系在一起，缺乏彻底的程序法特征的理论品格。

②未能将诉权置于宪法、宪政乃至法治秩序形成的高度加以审视，因而其理论的研究视野较狭窄，思维的层次偏低。

③在概念的理论逻辑上与诉讼程序的运行逻辑相脱离。传统诉权理论已经不能满足现代诉讼实践的需要，现代的诉讼实践呼唤一个更加辩证、内涵更加丰富的诉权理论的诞生。即“宪法诉权说”。

二、宪法诉权说：现代诉权理论

1．宪法诉权说的基本特征

（1）宪法诉权说的概念

宪法诉权说，是指诉权是一项由宪法所直接确认和保障的基本程序权，诉权来源于作为民事实体法和民事诉讼法的共同上位法的宪法。将诉权上升到宪法高度加以审视的观点和理论，是与传统诉权理论有着截然不同的区别。因此，称宪法诉权说为现代诉权理论。

（2）宪法诉权说的基本特征

①宪法诉权说的理论基础是人权学说，规范基础是宪法化文件。

人权是现代法治国家赖以构建和运转的关键概念和核心价值。诉权是人权的一种，是人权中的保障性、救济性含义。

②宪法诉权说所指的诉权具有独立的程序指向性。

诉权虽然是用来保护实体性权利的权利，但它是程序性权利，程序性权利相对于实体权利而言，它是工具性权利；但相对其自身而言，它又是独立存在的权利。

在诉权的行使下，法院摆脱了实体法的思维羁绊，开始启动正式的法律程序对特定的纠纷加以解决，以独立化的程序性对其内涵深加发掘，并以之带动实体权利及其体系的生成和完善。

③宪法诉权说所形成的诸种现代诉权构成了统一的程序权利体系。

将诉权按照其所存在的法律领域分为三种：刑事诉权、民事诉权和行政诉权。这样的分类在传统诉权理论体系中是有效的，但是诉权的这种传统分类在现代已经不可避免地遭到了挑战，这种挑战集中表现在两个层面：

a．三大诉讼机制逐渐趋同化，使诉权的不同内涵也逐渐地消除了差异。

b．三大诉权理论中不断增多的共性因素，都以程序基本权的名义上升到宪法、宪政高度。三大诉权统一化的诉权理论体系，是现代诉权理论的制度性特征。

④宪法诉权说所展现的现代诉权是一种国际化的基础性权利。

诉权的国际化是民事诉讼国际化的重要标志，因而对诉权保护的法律规范出现了国际化的迹象。

2．现代诉权的基本功能

现代诉权与传统诉权有一定的共性功能。而现代诉权的特殊功能有两个方面的表现：一是对传统诉权功能的现代化诠释，二是对传统诉权功能的现代化超越。

（1）现代诉权具有特殊的理念功能。

现代诉权内含并传播着至少这样的三个理念：

①反绝对主义的理念

现代诉权不认为诉讼的结果可以达到绝对的客观真实和绝对的公平正义。

②反实体本位主义的理念

在实体法与程序法的关系上，现代诉权认为程序本位更具有合理的存在依据，应当弘扬程序本位主义的理念，确立诉权本位的观念。

③诉权保障具有决定性的理念

民事诉讼立法应当切实加强对诉权的有效保障；不仅如此，对诉权的充分保障应当成为整个法制建设的中心任务。

（2）现代诉权具有崭新的理论功能。

诉权是民事诉讼法学理论体系中的一个指标性范畴，对诉权概念及其本质的界定和认识是构建民事诉讼法学理论体系的原始出发点。现代诉权在核心的内涵方面已经迥异于传统或往昔，因此，现代民事诉讼法学理论体系的更新和发展也要以现代诉权理论为指导和灵魂而