课堂笔记：腾讯与奇虎之争的竞争法分析

腾讯与奇虎之争的竞争法分析

摘要：随着我国互联网络事业的发展，网络服务日益兴盛，网络与人们的生活越来越密切，各种网络服务公司和机构也纷纷成立。这些公司和机构在各自领域便利了民众的生活，推动了我国互联网络的发展。然而此次国内互联网市场的两个重量级的网络服务提供商腾讯和奇虎的“火拼”，则造成了中国网络市场的动荡, 对消费者的利益造成了极大的损害。由此可以看出，国内一些企业为了自身的利益，无视消费者的权益和法律的规定，严重违背了行业道德。同时也反映出，规范网络服务企业行为的法治建设与完善，乃是时代发展的要求。因此，本文主要从竞争法的角度对本案中涉及到的几个关键法律问题进行阐述，包括：（一）腾讯QQ强迫用户二选一的行为是否成立滥用市场支配地位；（二）两家企业是否存在不正当竞争行为；（三）若以上违法行为成立，腾讯和奇虎各自将承担怎样的法律责任；（四）针对此次纠纷体现出的诸多问题，应采取怎样的法律措施以规范互联网企业的竞争行为。文章将主要围绕上述问题展开论述。

关键词：腾讯与奇虎之争竞争法滥用市场支配地位不正当竞争

引言：腾讯与奇虎相争事件的根源可以追溯到2010年年初，腾讯将“QQ医生”升级成“QQ电脑管家”,该软件模仿涵盖了奇虎的主打软件“360安全卫士”几乎所有的功能。同时腾讯凭借QQ庞大的用户基础对该产品进行强制推广，与360安全卫士展开直接竞争。9月27日,奇虎推出用于曝光“窥私”软件的360隐私保护器，并指责QQ扫描用户硬盘，窥探用户隐私。双方的矛盾迅速升级，事态进一步扩大化。直至11月3日，腾讯发布《致广大QQ用户的一封信》，表示在奇虎公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。这种让广大网民“二择一”的方式，将矛盾严重激化，3Q大战进入白热化状态。最终在工业和信息化部的调停下，双方和解，实现软件兼容。腾讯与奇虎的争斗，表面上都打着维护用户权益的招牌，事实上是两公司通过引诱和胁迫用户的不正当手段在争夺市场，特别是双方采用的竞争手段都是直接针对对方的核心功能，这直接影响了终端用户的利益。

正文：

关于“3Q大战”中腾讯QQ是否滥用了其市场支配地位而损害了广大用户的权益成为大家关注的热点。在此，主要以《反垄断法》的相关规定对其进行分析和探讨，以明确相关的理论和事实。

滥用市场支配地位，又被称为滥用市场优势地位，是企业获得一定的市场优势地位后滥用这种地位，对市场中的其他主体进行不公平的交易或排斥竞争对手的行为。1【1】对此，可从主体、行为和结果三个要件进行界定和分析。首先，从主体上看，腾讯QQ是否构成我国垄断法规定的“滥用市场支配地位”的根本前提是该软件是否具有市场支配地位。

根据《反垄断法》第十七条规定：“本法所称的市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。那么在认定市场支配地位中的第一个关键步骤便是相关市场的界定。正如波斯纳所指出的：“市场集中率对于反托拉斯法实施的重要性，使得界定市场以计算被告的市场份额变得至关重要。”

1杨紫煊：《经济法》，法律出版社2010年

根据我国《反垄断法》第十二条规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。据此规定相关市场包括相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场。相关产品市场是指同类产品或具有替代关系的产品的范围。对照《欧共体竞争法中界定相关市场的通告》的解释，可以讲相关产品市场理解为根据产品的特性、价格及其使用目的，从消费者角度可以相互交换或相互替代的所有产品或服务。由此可知，本概念的关键点在于相同或相似产品之间具有可替代性，并且对于消费者具有独特的功能，满足其特定的需要。相关地域市场是指消费者能够有效地选择某种竞争产品，供应商能够有效地供应该产品的一定区域。这个实际上就是指相关产品的销售范围，相关时间市场指相关市场存在的时间期限。那么在认定腾讯的相关产品市场时，不能将互联网软件市场作为相关产品市场。因为互联网软件市场过于笼统，不具有独特性，互联网软件市场应当细分为浏览器相关产品市场、影音播放软件相关产品市场、即时聊天软件相关产品市场等等。即时聊天软件功能独特，操作独立，价格相近的特点决定了即时聊天软件产品市场为独立的相关产品市场。腾讯QQ 是一款即时聊天软件，其相关产品市场划分属于即时聊天软件相关产品市场。之前已经提到相关地域市场是指消费者能够有效地选择某种竞争产品，供应商能够有效地供应该产品的一定区域，这些地域表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的地域范围。据此规定腾讯QQ的相关地域市场仅为其表现出较强竞争关系和进行竞争的地域范围，即国内互联网即时聊天软件相关市场。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场还应考虑时间性。2【2】所以据此规定，认定腾讯QQ的相关市场没有必要考虑也无法认定其相关时间市场。综上所述，腾讯QQ的相关市场为国内互联网即时聊天软件市场。

那么确定相关市场后，认定经营者是否在该市场占有支配地位的因素主要有哪些呢?根据《反垄断法》第十八条和十九条之规定主要包括：(一)该经营者在相关市场的市场份额，一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一，就可以推定经营者具有市场支配地位；(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件；(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度。

在市场份额方面，据专业市场调研公司艾瑞2010年第二季度的市场分析，腾讯QQ在IM软件(即时聊天工具)市场占有率已经达到79.1％，而其他IM软件的市场占有率仅为其零头。在财力和技术条件方面，腾讯公司市值已达到3000亿人民币，其长期流动资金达到70亿人民币，腾讯公司甚至可以在不盈利的情况下让公司正常经营一年。同时腾讯公司以腾讯QQ用户为基础，相继开展了门户网站，搜索引擎，网上交易，QQ邮箱，QQ杀毒软件等一系列业务，俨然成为了互联网中的巨无霸。在这样的情况下，加之腾讯十多年积攒下来的数亿客户，其他经营者进入相关市场的难度可想而之。因此，腾讯QQ的市场支配地位的成立是毫无悬念的。

其次，从行为上看，根据我国《反垄断法》规定，腾讯公司通过正当竞争取得的市场支配地位并不违法。所以认定其构成滥用市场支配地位，关键在于“滥用”一词。所谓滥用，德国法学家狄特瑞希·霍夫曼认为“滥用”本身无道德或刑事上的因素，一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市

2李昌麒：《经济法学》，法律出版社2008年

场支配地位的企业实施则构成“滥用”并受到禁止，因为在第二种情况下该行为对市场结构将产生充分的影响并将威胁到有效竞争。纵观大多数发达国家的法律，都对“滥用市场支配地位”有相应的规定，但对“滥用”一词都没有做出具体解释，在判例中也无相关的认定准则，并且我国反垄断法也未给出具体的认定标准。3【3】我国仅在《反垄断法》第17条对滥用市场支配地位的行为做了列举式定义，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当的理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”上述内容归纳起来不外乎以下三种情况：即利用市场支配地位谋取远超出合理利润的暴利行为；明显以排挤竞争对手为主要目的的行为；其他超出理性经营者基于正常逐利目的所可能采取的行为。在这些行为中，有一个非常重要的关键词：正当理由。那么何谓正当理由？我国《反垄断法》并未给出具体界定，但国家工商行政总局2010年12月31日发布并已实施的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第8条对“正当理由”做出了规定：“工商行政管理机关认定本规定第4条至第7条所称的正当理由，应当综合考虑下列因素：(一)有关行为是否为经营者基于自身正常经营活动及正常效益而采取；(二)有关行为对经济运行效率、社会公共利益及经济发展的影响。”在《致广大QQ用户的一封信》中，腾讯阐述了三个其要求用户二选一的“正当理由”：一是“保障您的QQ 账户安全”，二是“对没有道德底线的行为说不”，三是“抵制违法行为”。根据国家工商行政总局对“正当理由”做出的界定，对于第一个理由，无论360推出的“扣扣保镖”是否胁迫用户进行安装或者是否劫持了QQ的安全模块并导致QQ 失去了相关功能，QQ本身都无权逼迫用户对自己的账户安全采取某些行为，是否卸除360软件是用户固有的权利，QQ不能凭借自身的市场支配地位强制用户做出选择。即使360软件可能会真正危及用户的安全，QQ的最大权利至多在于做出相应的风险提示，没有任何理由实施进一步的实质性干涉。在广大用户没有借助QQ 实施违法或者有悖于社会道德的行为并因此给QQ造成不良影响的情况下，QQ没有任何理由因为独立的第三方奇虎360对QQ实施的行为而对用户进行限定性交易，因此其第二和第三个理由也不成立。所以腾讯逼迫用户做“二选一”的选择，没有合法的正当理由，可以认定为在没有正当理由的情况下附加不合理的条件，或者变相强制交易的行为。

最后，站在结果的角度来说，违法者实施滥用市场支配地位的行为必须实际造成较大的损害后果，即滥用行为所产生的损害须达到一定的程度，才算构成了滥用市场支配地位。4【4】纵观各国的立法，基本上都持这样的立法态度，此处的损害后果采纳的是危险犯理论，即不仅包括实际的或者可视的危害后果，还包括尚未出现、但有确凿的证据和合理的推断证明在可期待性的一段时间内会产生的预期损害后果，排除主观臆测的损害结果。在此次3Q之争中，所产生出来的

3杨福学：《从QQ与360争端透视网络垄断问题》，《兰州商学院学报》2011年第4期

4彭刚：《360与QQ纷争的法律维度解析及思考》，《法制与经济》2011年第3期

损害后果是非常明显的，两家企业自身在这次争议中都明显受到了较大的经济损失，此次争议中还涉及到了多家知名网络企业，如金山、百度、可牛等等，给网络领域的市场竞争秩序带来了实质性侵害。企业间的争斗严重损害了网络用户的选择权，给广大用户带来了诸多不便。此案中社会公共利益所遭受的损害是客观存在的，并且这样的消极现象持续了一定的时间，社会公共利益的损失也是难以计量的。

综上所述，腾讯QQ强迫用户二选一的行为构成滥用市场支配地位。而《反垄断法》规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。所以腾讯QQ滥用市场支配地位的行为本质上是垄断行为。那么根据《反垄断法》第四十七条：经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。因此，相关执法机构可按照该条款要求腾讯公司承担法律责任。

而腾讯与奇虎之争的另一个焦点：双方是否存在不正当竞争行为。那么，什么是不正当竞争行为呢？不正当竞争行为，是指经营者在市场竞争中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，与其他经营者相竞争的行为。按表现形式的不同可分为七种，（一）采用欺骗性标志从事交易行为，具体包括假冒他人注册商标，假冒、仿冒知名商品其他标志行为，假冒、仿冒他人企业名称或姓名，使用虚假质量标志；（二）商业贿赂行为；（三）虚假宣传行为；（四）侵犯商业秘密行为；（五）压价排挤竞争对手行为；（六）不正当有奖销售行为；（七）诋毁商誉行为。并且，不正当竞争行为要具有以下特征：（一）主体的特定性。不正当竞争行为的主体都是在商业活动中采用不正当手段竞争的经营者，政府行政机关或其他不以盈利为目的的社会团体则应当与此无关。其中，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人；（二）行为的违法性。如果竞争行为违反一国竞争法的规定原则和具体规范，就应当确定为不正当竞争行为。但是，这种违法性的确定与其他行为违法性的确定有所不同，它是以违反市场交易的一般原则为依据，而不仅仅指行为是否符合具体违法行为的一般构成为要件。对于规定原则，根据《反不正当竞争法》第二条，是指经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德；（三）具有社会危害性。即不正当竞争行为损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱了正常的市场经济秩序。因此，根据《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，腾讯指责奇虎打着“安全”的幌子，鼓励和诱导用户删除QQ软件中的增值业务插件、屏蔽QQ广告，同时以所谓权威部门软件评价的方式夸大自己产品的性能，借机宣传和推广，并将产品和服务嵌入QQ界面的行为，若经调查证实，毫无疑问奇虎这种行为侵犯了用户的知情权，造成了消费者误解，属于虚假宣传，同时也违背了商业道德和诚实信用的原则，构成不正当竞争。5【5】而腾讯在2010年初，通过强制升级的方式，强行在用户电脑上安装腾讯的QQ医生、QQ电脑管家。这种推广行为侵犯了用户的选择权，直接冲击同类软件360安全卫士的装机率，背弃了商业道德，也是一种不正当竞争行为。

5王雅平：《“3Q大战”所引发的相关法律问题分析与思考》，《北京邮电大学学报》2011年第5期

根据《反不正当竞争法》第六条：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其制定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。第十二条：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。腾讯在2010年11月3日挟持6亿用户，以强制未卸载360软件的用户下线的“艰难决定”迫使消费者作出二选一的举措严重违背了用户的意愿，背离了市场交易中自愿的基本原则，直接损害了竞争对手奇虎360的市场占有率。行为属于变相强制他人购买经营者商品，对其销售附加不合理条件，构成不正当竞争。

根据《反不正当竞争法》第十四条：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”2010年9月27日，360发布隐私保护器，专门曝光窥私软件，发布时称该软件仅支持监控QQ，这很明显地把矛头直指腾讯，这种行为造成用户不明真相，产生怀疑心理，以致不敢与经营者腾讯进行交易，涉嫌诋毁商誉。因为在竞争对手有窥探用户隐私嫌疑的情况下，应当采用合法途径向政府有关部门反映。市场经济条件下，企业虽享有商业言论自由的权利但必须受到必要的约束，否则就可能构成商业诋毁行为。毕竟作为同行业经营者．一方不能直接下结论说对方侵犯用户隐私。因为两方具有竞争关系，应由独立的行业协会或相关权威机构认定。360与QQ在市场中处于平等主体的地位，不存在隶属或者监督指导关系，倘若360发现竞争对手腾讯QQ有不当行为，应该向工信部或者公安部进行举报，或者进行诉讼。360没有权利以“网络警察”的身份来断定竞争对手存在违法经营行为。所以，360对QQ妄加定论并将消息公布出去的做法涉嫌商业诽谤，损害竞争对手的商品声誉，是违法的。同理，腾讯指责360软件留后门，胡乱解读病毒，扣扣保镖强行扫描用户资料等，也涉嫌诋毁商誉，二者的行为均成立不正当竞争。

既然两家企业都存在不正当竞争行为，那么在追究法律责任时，就可以适用《反不正当竞争法》第二十条：经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；第二十三条：公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；以及第二十四条：经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

虽然一度沸沸扬扬的腾讯与360之争暂时告一段落，但是此次3Q之争也反映出了我国网络竞争环境的恶化，政府相关部门的监管不力，以及《反垄断法》和《反不正当竞争法》所存在的与现实不相适应的缺陷，这些都进一步导致了不正当竞争行为的愈演愈烈。对此，可采取下列法律措施以规范互联网企业的竞争行为。

(一)强化互联网监督，规范竞争行为。

从本案我们可以看到，监管部门可以在三个方面有所作为：第一，加强未来互联网企业经营模式的前瞻性调研和规划，以确保竞争有序；第二，建立安全软件的市场准入制度，由监管部门或监管部门认可的第三方机构对安全软件进行评

估；第三，制定网络重大事件的应急预案机制，以便对此类事件迅速做出反应，及时启动应急预案，保障网络用户利益。相关管制部门应该及时迅速地组织相应的调查机构，对奇虎360和腾讯QQ这次恶性竞争进行调查，明确两个企业的违规事实，根据相应的法律法规对两个企业进行严厉惩处，为中国互联网业树一个范例。第三，竞争应该合法、守法、遵守底线。《反垄断法》和《反不正当竞争法》的核心价值，不仅包括保护消费者权益，更在于要维护市场秩序。因此，只要腾讯与奇虎公司的竞争行为触碰了“公共秩序”这一底线，执法部门这只“看得见的手”就不能无所作为，“该出手时就出手”。唯有如此，才能真正推动《反垄断法》和《反不正当竞争法》的社会普及。腾讯与奇虎之间的不正当竞争，迫使数亿用户做出艰难选择，这考验着我国竞争法的立法机制和主管部门的行政效能，关系到中国互联网企业竞争文化的长远生态，也影响着“包容性增长”理念的彰显。

(二)完善竞争法等法律规范，提高企业社会责任感。

互联网技术发展很快，更新换代的速度要远远高于其他行业。依据《反不正当竞争法》，执法有两种法律程序，即通过法院进行的司法程序和由执法机关主导的行政调查程序。司法程序对于起诉、受理、答辩、举证、开庭、判决，以至上诉、执行，均有完备的时限规定，一般来说经过的期限较长。另一方面，行政调查程序则由行政机关主导，效率要高得多，调查期限也富于弹性。如果通过对《反不正当竞争法》的修订，能够进一步完善行政执法体系和程序，那么效率更高的行政调查就能够在此类案件中发挥更大的作用。6【6】互联网的纠纷往往涉及多方面、多层次的问题，错综复杂，调查和处理这种案件非常需要专业的执法机构和完善的执法程序。我国互联网行业通行的做法是以“免费”的方式吸引用户，打造人气平台。在这个平台上投放广告、吸引用户使用收费功能等方式才是真正的盈利点。虽然这些企业提供的都是免费服务，但如何在《反不正当竞争法》中正确认定这一商业模式中的不正当竞争行为，值得我们思考。而且，两家公司基于共同的利益需求，利用各自在市场上形成的支配地位，直接攻击竞争对手，明显属于滥用市场支配地位和不正当竞争行为。因此，互联网行业要加强自律建设，营造公平竞争、有序发展的市场环境。企业间要以公平竞争为准则，以法律许可为行为底线，在追求自身利益的同时，坚持用户利益至上，不忘对社会公平、正义、价值的追求。

(三)完善公平竞争机制，促进良性发展。

此次3Q相争，舆论对两家企业大都提到“不正当竞争”、“滥用市场支配地位”等概念。尽管已经有《反不正当竞争法》、《反垄断法》等法规，但我国在网络领域的立法依然相对滞后。应专门界定互联网业的行业定义、标准和自律准则，建立良性的市场竞争秩序，因为“绝对自由”“无序竞争”必将导致市场的倒退、企业的灭亡。要成为一个公平竞争的市场，完善的法律体系、合理的约束机制是必备的基础条件。而我国目前对互联网企业违法行为的处罚力度还有待加强，并且相关政府部门作为监管者，也应提升快速处理重大事件的能力，最大限度地保障用户利益。虽然3Q之争使对峙双方受损，用户受伤，但长期来看，该事件将推动中国互联网企业的深刻自省，不断加强在用户权益保护、行业自律等方面的意识，拓宽胸怀，谋求双赢的和谐发展模式，实现“包容性增长”；互联网领域

6郑丹凌：《通过3Q大战看现代商业竞争的基础》，《广东第二师范学院学报》2011年第1

期

法律法规进一步细化完善，市场环境不断优化；广大网民权益保护意识逐渐觉醒，相关知识快速普及，从而使用户成为最终的赢家。或许这场“战争”将成为中国互联网市场走上新一轮良性发展道路的里程碑。

结语：

随着社会的发展与进步，网络在社会经济生活中起着不可或缺的作用。但是

一方面我国现行立法用于规制并解决网络经济中的滥用市场支配地位、不正当竞争行为的法律法规仍然有很大的缺失和漏洞，这就要求国家完善《反垄断法》和《反不正当竞争法》、建立健全相应机制、充分执法，在科学合理依法的前提下做好事前防范、事中监督和事后处置，倡导有助于市场秩序和社会和谐的竞争文化。另一方面，市场经济能够比计划经济更有效率，根本原因在于通过竞争的价格传导机制能够实现资源的最优配置。只有公平自由的竞争才能保障互联网产业的健康发展，使消费者真正受益。企业也应当加强行业自律和对自身的监督，树立良性的市场竞争意识。绝不能靠攻击竞争企业，抹黑对手来获取自己的成功，更不能损害消费者的利益。古语云：“小赢靠智，大赢靠德。”这句话值得企业管理者深思。

参考文献：

【1】杨紫煊《经济法》（M）法律出版社 2010年

【2】李昌麒《经济法学》（M）法律出版社 2008年

【3】杨福学《从QQ与360争端透视网络垄断问题》（J）《兰州商学院学报》2011年第4期

【4】彭刚《360与QQ纷争的法律维度解析及思考》（J）《法制与经济》2011年第3期

【5】王雅平《“3Q大战”所引发的相关法律问题分析与思考》（J) 《北京邮电大学学报》2011年第5期

【6】郑丹凌《通过3Q大战看现代商业竞争的基础》（J）《广东第二师范学院学报》2011年第1期