担保法及其解释的理解与适用
担保法的理解与适用之一：总则部分
第一部分总则
《担保法》：第一条为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。此系立法宗旨之规定。在这一条法律规定中，正如lawzeng所言，“在债权债务担保法律关系中，在债权人、债务人、担保人三方权利保护的价值取向与价值判断上应当做出什么样的抉择和平衡，这是担保法的首要问题”。我国担保法做出了更为有利于债权人的选择。其目的是为了保护交易安全以促进财产的流转从而有利于社会财富的增加。第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。在此条法律规定中，立法者采取了列举式的立法方式，对此，在司法实践中会产生一种误会，认为上述所列之外的民商事行为不适用担保法，为了消除此误会，最高人民法院通过司法解释予以了澄清：
《担保法解释》：第1条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。这一条是对担保方式适用范围的解释,具体有以下三方面的意思：一担保方式适用于民商事行为，这就排除了国家经济管理行为（包括行政行为和司法行为）产生的债权债务对担保法的适用。二适用民商事活动中产生的有债权债权关系内容的行为。这就排除了因人格．身份关系而产生的债权债务关系对担保法的适用。三适用民商事法律行为所产生的债权债务关系，排除了不当得利．无因管理之债对担保法的适用。这里需要说明的是，因侵权行为．不当得利．无因管理产生的债权，虽然不能先行设定担保方式来加以保障，但是因上述行为已经产生的债权，属于普通债权，是可以用担保方式来保障偿还。
《担保法》：第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。这一条系对担保法所应遵循的基本原则的规定，与《民法通则》所确立的基本原则相一致。第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。这一条是担保法关于反担保的规定，因为这一条款规定的比较原则，为便于理解和执行，最高人民法院在司法解释中对其进行了细化：
《担保法解释》：第2条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。在这一条法律规定中，我们需注意的是担保与反担保的区别，其区别主要有以下几点：一、担保关系中，存在三方当事人，债权人．债务人．担保人；在反担保关系中一般存在反担保人（债务人）和被担保人（原担保人）两方；二、担保关系中担保人因承诺而负担债务，其负债是或有负债，也就是说，当债务人到期偿还债务的话，担保人的债务自然免除；反担保关系中的反担保人对担保人的负债是既成的．真实的负债，因为担保人只有在已经代债务人向债权人履行债务的前提下，才能向债务人（即反担保人）要求其承担反担保责任，所以，反担保人对担保人的负债是既成的．必然的。三、担保关系和反担保关系中，担保人和被担保人的地位对调，在担保关系中是担保人的，在反担保关系中成为被担保人，反之亦然。这里还应注意反担保与再担保的区别，所谓再担保，是指为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将代替担保人向债权人继续剩余的清偿，以保证债权的实现。反担保与再担保的主要区别是，再担保关系中，债权人始终是权利人，债务人始终是被担保人，担保人和再担保人均为债务人向债权人负责。各方当事人的地位不发生对调和变化。
另外，在承担责任上，担保人和再担保人分一个次序，即担保人先承担责任，在担保人无力承担时，再由再担保人承担。其特点类似再保险。从反担保之性质可知，在债务人本人作为反担保人时，反担保方式一般不选择保证方式，因为债务人本身就对担保人负责，再设定保证来担保，等于债务人自己为自己提供保证，没有任何现实意义，不利于债权的实现。还有，因法律规定而产生的担保，不能作为反担保的方式，如留置．法定抵押权等。因为它们是因法律的直接规定而设立的，与当事人的意思表示无关，不属于依法律行为设立的担保方式。从其产生的方式来看，法定担保也不可能运用在反担保中，因为当事人在其间不能预见债权的发生以及是否符合法定担保的条件。
《担保法》：第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。首先，这一条款中最为重要的是其但书条款。因为在这一但书条款中，我国立法承认了独立担保的法律地位。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新的类型的担保方式。独立担保与从属担保的区别在
于，担保合同独立于基础合同，担保合同虽然根据基础合同成立，但是担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或违约，只要债权人提出付款要求，担保人必须履行无条件的偿付责任。目前，独立担保已经在国际融资和国际贸易中被广泛采用。需要注意的是，我国将独立担保合同限制在国际经济活动中。其次，在这一条款中，担保法确立了担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人各方承担责任的归责原则―――过错原则。但是，对各方如何承担责任，担保法并没有作出具体规定，这一立法上过大的弹性使司法实践中法官在裁决案件时也是各不相同，这一方面不利于司法的统一性，另一方面也难免会出现判决不公正的现象。为此，最高人民法院在担保法司法解释中，通过两个条款的规定，针对现实中不同之情形，对各方责任承担原则和承担方式做出了具体规定：
《担保法解释》：第7条主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这一解释首先明确了担保合同无效后担保人仍然要承担民事责任，而且这一责任系赔偿责任。对这一赔偿赔偿责任的承担，以债权人有无过错为标准又区分为两种情况。以下分述之：一、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。该责任的构成要件为： 1、主合同有效而担保合同因自身原因无效；2、债权人对担保合同无效没有过错； 3、担保合同的无效是因担保人或债务人的过错所致；4、债权人有实际损失且损失与担保合同无效之间存在因果关系。试举一例：司法解释第四条规定的“董事．经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或应当知道的外，债务人．担保人对债权人的损失承担连带赔偿责任。”就属于担保人．债务人承担连带赔偿责任的情形。在这种情形下，主合同有效而担保合同无效，无效的原因是因为担保合同违反了公司法的禁止性的规定。其中，债权人不知债务人与担保人之间的投资关系的情形，即属于债权人无过错，债务人和担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。这里需要注意的是；担保合同因担保人的主体资格不具备而无效的，比如国家机关作担保人的，不属于债权人无过错的情形，不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。因为担保人的主体资格的欠缺是明显的，基本上都是有法律规定的，债权人在法律禁止某类主体作担保人的背景下仍然接受这种担保，债权人明知担保无效而设定担保，债权人应当被认为有过错。二、主合同有效而担保合同无效，债权人．担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。该责任的构成要件为：1、主合同有效而担保合同无效；2、债权人．担保人对担保合同无效有过错；3、债权人有实际损失。这里有两点需要注意的是：（一）担保人承担责任的部分，司法解释仅规定了上限，具体判多少，要视担保人与债权人的过错而定；（二）作为上限的二分之一，是债务人不能清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一。最为重要的是：所谓“不能清偿部分”指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，与债务人是否还有清偿能力有关。债务人仍有能力清偿的，仍应先执行债务人的财产。但是民事执行也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产，判断“不能清偿”应以债务人方便执行的财产是否受执行为标准，方便执行的财产已经受执行的，债务剩余部分即为不能清偿的部分。至于对“不能清偿”和方便执行的财产的理解，司法解释中第131条有具体规定，现援引于此：《担保法解释》：第131条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款．现金．有价证券．成品．半成品．原材料．交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。
第8条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。在这一条解释中，首先需要注意的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失中的过错有一定的区别。因为主合同的当事人是债权人与债务人，担保人不是合同当事人，主合同的无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。无效结果应当由债权人和债务人承担。具体说，担保人的过错包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保．担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。其次，要特别注意区分一般无效合同和非法合同。担保合同无效后，担保人承担民事赔偿责任的前提必须是基于无效主合同产生的损失仍然在法律保护范围内。如果主合同无效产生的损失已经不受法律保护，担保人就不应该再承担任何意义上的民事赔偿责任。非法合同就是这种情况。主合同如果是非法合同，而非一般的无效合同，主合同当事人的损失应当由当事人自负，而不是由担保人分担，即便担保人也参与了主合同的签订或履行。区分一般无效合同和非法合
同的法律标准是，凡合同无效后产生的损失不受法律保护，人民法院也不作为民事案件受理的，该合同即为非法合同。比如为非法集资提供担保的，非法集资形成的借款合同为非法合同，按照《非法设立金融机构和非法从事集资行为取缔办法》的规定，非法集资参与者的损失自行承担，担保人是否承担民事责任也不在民事诉讼的范畴之内。
第9条担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。这一解释赋予了承担了赔偿责任的担保人追偿权。司法解释采取这样的方式来解释无效担保人的责任归属，其本质上是认为无论是有效还是无效担保，债务人均为最终责任人，如有反担保人，担保人的责任还可以向反担保人分化。司法解释肯定了担保人可以向债务人追偿，开了“过错责任仍得追偿”之先河。虽与过错责任理论有所冲突，但是因为担保人承担的责任原本属于债务人，所以，这样解释是符合公平原则的。还应弄清楚的是，反担保人承担责任的前提也是反担保人具有过错。至于反担保人承担的责任到底应该有多大，担保法及其解释对此均未予规定，对此,最高人民法院有关人士认为，在“反担保人的责任以担保人的责任范围为限”这一基本前提下，担保人承担债务人未能清偿部分的三分之一，而反担保人则承担担保人所承担的三分之一部分的一半比较合适。这一点可资参考。最后，在诉讼程序上，无论是担保人向债务人追偿，还是担保人要求分担责任，司法解释均要求担保人应当另行提起诉讼。这一点是符合民事诉讼法关于共同诉讼的基本原理的。
第10条主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。这一条解释是对主合同解除后，担保人对债务人应承担的民事责任是是否承担担保责任的规定。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致可以解除合同。第九十四条规定了法定解除的五种情形。与世界各国立法例一样，我国立法同样规定，合同解除不影响合同当事人要求造成其损失的对方当事人承担损害赔偿责任。合同法第九十七条对此作了明确规定。而担保人对此承担担保责任的前提是：1、债务人应承担民事责任；2、债务人应承担的民事责任在担保人的担保范围之内。这就自然引了一个问题，即合同解除后担保人的责任范围到底有多大？对此，我们认为，合同解除后，担保人承担的担保责任，其范围以债务人责任范围和担保人原担保合同约定的担保范围为限。即担保人的责任范围既不能超过债务人应承担的责任范围，也不能超过担保人约定的范围，超出上述两个范围的责任部分，担保人均不承担担保责任。这一双重标准是我们在实践中应当特别予以注意的。如果主合同是因债权人自身的原因而解除的，债务人不负民事责任，那么担保人当然也不承担任何担保责任。即便债权人有损失，也只能损失自负。
《担保法解释》：第3条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。这一条规定系司法解释对担保法第8条和第9条规定的最大的扩张。我们知道，担保法在上述两个法条中明确规定了国家机关．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。由此产生一个疑问，就是此类主体能否用自己的财产为自己或他人提供抵押或质押。担保法对此没有规定。该解释在这一条规定中对此依立法本意亦采取了否定态度。这一点无疑是正确的。但是，由此又产生一个新的问题是，该类担保合同被确认为无效并不等于上述机关不承担任何责任。那么，其责任性质及责任承担方式如何呢？我们认为，该责任性质上应属于广义上的缔约过失责任。其责任构成要件应为：一、担保合同无效；
二、担保人对担保合同无效有过错（这一过错必须是担保人对无效的过错而不包括担保人的其它过错。比如，担保合同因主合同无效而无效的，除担保人明知主合同无效仍为之担保的，担保人不承担民事责任。）；三、债权人有损失。这里需要注意的是，由于国家机关和公益单位本身就其职能而言不具有担保人的资格的能力，担保合同无效也恰恰是由于这一点。所以它们原则上不存在无过错的可能。并且该过错皆属于对担保合同无效的过错。也正是由于这一点，国家机关和公益单位作担保人的，在担保合同无效后，不应当承担过大的责任。因为国家机关和公益单位不得作为担保人的法律规定是由法律规定的。则推知全社会对此应知，对全社会有约束力。任何人不得以不知法律有规定而提出免责抗辩。债权人在法律禁止的情况下仍然接受担保，其本身也具有过错。根据过失相抵原则，国家机关和公益单位的责任自然不应过大。接下来是其承担民事责任的财产的限制：由于上述单位系国家职能部门，所以，虽然此类主体依法应承担民事赔偿责任，但是它们承担责任的财产却是受到限制的。首先是此类主体的主要财产不受强制执行；其次是此类主体的运行资金不受强制执行。对此，国务院国发（1990）68号《关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》和最高人
民法院《关于在经济审判中适用68号文件有关问题的通知》及国务院办公厅1993年《关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知》中均有规定。人民法院在案件判决中不受上述规定的影响，对上述机关该判多大责任就判多大责任。但是判决的执行，以上述机关的预算外资金和行政节余为限。
第4条董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。这一条解释系与《公司法》相衔接，将《公司法》第六十条的禁止性规定的法律后果予以了相应的明确。这里应首先明确的是责任性质：我们认为该责任性质仍然属于缔约过失责任，是广义的缔约过失责任的一种。公司为此承担责任的法律依据仍然是担保法第五条第二款（亦即过错责任原则）。现在通说认为，缔约过失责任属于债的发生根据之一。还需要澄清的是，最高人民法院的有关人士将抵押合同、质押合同理解为属于物权合同，其理由是这类合同系为设立物权而签订。法律逻辑上存在一个从物权合同无效向债务的发生的转化过程。我本人对此不能苟同，因为我国目前立法并不承认物权行为理论，在理论界对物权行为的否认也已逐渐成为通说。因此，我们认为，此类合同还应属于债权合同。责任的划分：首先，由于在董事、经理以公司财产为本公司股东或其他个人债务提供担保上，公司法有明确的禁止规定，董事、经理在这种担保行为上的过错是既存的。董事、经理、公司皆不得声称不知法律有规定而要求免责。因此，公司在其董事、经理的出具担保行为上免除责任的可能性几乎不存在。其次，由于担保人承担的是缔约过失责任，责任与过错挂钩，债权人无过错而担保人全部过错的情况极少，因此一般情况下，债权人、债务人和担保人应当分担责任，债权人的损失不能一概由担保人承担。再次，在个别情况下，也不排除存在债权人无过错，而担保人与债务人共同过错的情况。债权人在不知担保人与债务人投资关系的情况下接受担保，债权人对担保合同无效无过错。过错全在债务人与担保人身上，担保人与债务人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。为此，司法解释特别规定“除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。如果董事、经理超越权限以公司名义签订担保合同，公司不予认可的，除非构成表见代理，公司不承担责任，担保合同产生的一切责任均应由无权代理人自行承担。
第5条以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。这一条解释中我们需要注意的是，担保法第三十七条对不得抵押的财产的规定，与本条有交叉，禁止流通．限制流通的财产中有属于担保法第三十七条规定的不得抵押的财产，担保法第三十七条中也有属于禁止流通．限制流通的财产。在适用中，以禁止流通的财产与担保法第三十七条规定的不得抵押的财产设定担保的，担保合同都属于无效合同，处理原则是统一的。限制流通的财产虽然可以设定担保，但是如果限制流通的财产是担保法第三十七条规定的不得抵押的财产，担保合同仍然按照无效处理。换言之，适用本条司法解释要与适用担保法第三十七条的规定结合起来。例如，以耕地为抵押物的，由于耕地属于限制流通的财产，不排除耕地因国家征用而进入流通渠道，按照本条司法解释，不属于无效担保。但是，担保法第三十七条明确规定耕地不得抵押，因此，以耕地做抵押的，抵押合同应当按照无效处理。附:《担保法》第三十七条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。
第6条有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。这一条解释的来源是，1996年9月25日中国人民银行发布了《境内机构对外担保管理办法》，国家外汇管理局根据该管理办法于1997年12月11日发布了《境内机构对外担保管理办法实施细则》。上述两个部门规章中规定了本条中所列的几种无效担保情形。但是，因为上述两个法律文件均属于部门规章，不能作为认定合同效力的依据，这就产生了法律适用上的问题。为解决这一矛盾，最高人民法院在这一司法解释中将上述两个部门规章中的内容全部予以了
吸收。究其本质，上述两个部门规章在对外担保上的管理和限制形成的经济秩序，构成社会经济秩序的一部分，其所保护的利益，也构成社会公共利益的一部分。因此，可以认为这是基于公序良俗原则所做出的解释。
第11条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一解释系表见代表制度在担保法上的反映，其法理依据与表见代理相同。其法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十条（法人或其他组织的法定代表人．负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效）。这里需要注意的是，对债权人是否存在恶意的问题上，举证责任应是倒置的，即应由法人．经济组织对债权人主观上存在恶意负举证责任。
第12条当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这一条解释系为解决实践中出现的诸多问题而设。更重要的是为了说明担保期间对物权存续的影响和担保物权的存续期间。问题的提出：实践中有当事人在担保合同中约定抵押期限．质押期限的，也有登记机关在登记时将抵押权登记为一定期限，比如六个月。在期限届满后，抵押权．质权是消灭，还是继续存续，还是失去对抗效力？司法实践中争议很大。本条解释提出并解决了以下几个问题：一担保物权与当事人约定或登记机关登记的担保期间的关系。该解释明确规定，担保期间不可以消灭担保物权，即否定了担保期间的法律意义。理由如下：1、从理论上讲，担保物权因属于物权范畴，故应奉行物权法定原则。那么，当事人不能在物权法之外设定物权，也不能以物权法以外的方式消灭物权。2、从实践上讲，担保期间的设定不利于债权的保护，加大了担保成本。二担保物权的存续期间问题。从该解释第二款中我们可以看出，担保物权可以因一定期间的经过而消灭。具体说来，就是四年，自主债权受到侵害之日起。换言之，如果主债权一直没有届满，则担保物权一直存续。如此解释的理由是：担保物权对担保物产生权能上的限制，对担保物的使用和转让均发生影响，所以世界各国立法例多规定担保物有存续期间，以便担保物的流转和体现价值。而我国现行立法对此问题存在立法漏洞。因此需要予以补充。该解释采取了与诉讼时效挂钩的方式，这与我国的物权法草案的方式相一致。这里我们还能看到最高人民法院巧妙的解释技术。由于司法解释只能解释法律而不能创制法律，所以，最高人民法院在对有着立法性质的担保物权存续期间问题进行解释时，在表述上以人民法院在何种条件下保护担保物权为表述方式，巧妙地避免了司法解释有立法性质这一问题。值得注意的是，本解释并不解决担保物权与诉讼时效的关系，本解释将担保物权与诉讼时效挂钩，只是对于计算的选择。并不意味着担保物权的存续受诉讼时效的影响。三主合同债权诉讼时效完成对担保物权的影响。从该解释第二款中我们可以看出，担保物权所担保的主债权诉讼时效完成，不影响担保物权的行使。但有时间上的限制。这样解释是有一定道理的，因为，依现在理论界对诉讼时效法律后果问题的通说，诉讼时效的届满或者说完成，仅发生胜诉权消灭的法律后果，债权本身并不消灭。主债权诉讼时效完成后，因为债权不消灭，所以并不导致担保物权的消灭。
担保法的理解与适用之二：保证部分
第二部分保证
《担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。担保法的这一条规定系对保证所作出的法律定义，同时原则上明确了保证人应承担的保证责任，但是保证人到底承担怎样的责任和如何承担责任？这一条规定并不具体，为增加其实践中的可操作性，《担保法解释》对此作出了如下规定：
《担保法解释》：第13条保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的，如果保证人不能实际代为履行，对债权人因此造成的损失，保证人应当承担赔偿责任。在这一条解释中，首先明确了保证责任形式和保证责任方式这两个概念之间的区别，在过去的司法实践中，我们常常混淆这两个概念，其实二者是完全不同的两个法律概念。前者是以保证人以何种形式来承担保证责任进行的一种划分，具体分为代为履行和赔偿损失两种；后者是按照保证债务与主债务的关系对保证责任的一种划分，具体分为一般保证与连带责任保证。在区分了上述两个概念的基础上，该条解释进一步确认了保证责任形式的转换问题上，即只要保证人不能实际代为履行，则责任形式发生转换，保证人对债权人发生的损失负赔偿责任。这种情形在债务具有人身性质．标的为特定物．不属于保证人经营范围．保证人不能代为履行时即会发生。
《担保法》：第七条具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。这一条是《担保法》关于保证人清偿能力的规定。但是，《担保法》如此规定，在实践中容易产生歧义，即保证人的清偿能力是否是保证人具有提供保证的资格或者保证合同是否有效的必要条件？如果不具备清偿债务能力的法人、其他组织或者公民对外签了保证合同，此种保证合同能否认定为有效？为消除此歧义，《担保法解释》作出了相应的反应，即：《担保法解释》: 第14条不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。从这一条解释中我们可以看出，保证人是否具备清偿能力并不应影响保证合同的有效性，理由是：一．清偿能力不属于民事行为能力的范围；二．清偿能力是一种不确定量；三．排除清偿能力作为保证人资格的要件，并不违背保证制度的目的；四．不将清偿能力作为保证人资格的要件，有助于促使债权人慎重审查保证人的清偿能力，确保自己的债权的实现；五．《担保法》中并没有将履行能力作为保证人的必要条件。也就是说，《担保法》第七条的规定应理解为倡导性规范而不是禁止性规范且不能作反对解释。值得强调的是，本条解释虽然没有明确地涉及不具有清偿能力的人订立的合同的效力问题，但其中隐含着这方面的内容，即便没有清偿能力的人订立的保证合同，仍然为有效合同。由此而得出的结论是，其仍应当以自己的财产承担保证责任，这里的保证责任即为有效保证合同的责任，而不是过错责任。当然，保证合同因其他原因而无效，保证人也同样不能以“无清偿能力”而抗辩。在《担保法》第七条中，还有一个概念需要澄清，那就是“其他组织”的范围问题，对此《担保法解释》作也了详尽的规定：
《担保法解释》：第15条担保法第七条规定的其他组织主要包括：（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（二）依法登记领取营业执照的联营企业；（指合伙型联营）（三）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业；四）经民政部门核准登记的社会团体；（首先为民政部门核准登记的社会团体；其次其非以公益为目的）（五）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
《担保法》：第八条国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第九条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。上述两条规定系对保证主体之限制，总则部分已多有论述，在此不赘。
《担保法》：第十条企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。《担保法》这一条规定在实践中的问题是，如果分支机构没有经过企业法人的授权，而擅自设立了保证合同，应当如何处理？或者虽经法人授权，但在其授权不明的情况下，该分支机构设立的保证合同是否有效？民事责任如何承担？对此，《担保法解释》对此作也了详尽的规定：
《担保法解释》：第17条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。（第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。）企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。（《担保法》第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。）在这一条解释中，有两个比较重大的问题需予以特别注意，一个是一般企业授权的书面问题，另一个是金融机构授权问题。以下分述之：一、在本条第一款中，解释仍然沿用“书面授权”，这一点与《合同法》不再将合同形式要件作为合同成立与是否有效的标准这一精神不符，但是如不这样解释，则必然与《担保法》第十条的规定相违背，为避越权立法之嫌，该解释不得不沿用了上述字样。但要实践中，如果企业法人的分支机构虽然没有企业法人的书面授权而对外签订了保证合同，但设立该分支机构的法人予以了明确承认，或以种种行为表示了默认，对这类情形,最高人民法院权威人士认为，应根据＜合同法＞的精神，认定该合同成立，如无其他导致合同无效的因素，亦应认定合同有效。二、以往的规定中，对金融企业法人的分支机构提供保证的，不需对特别授权。而此解释改变了以往的做法，将金融企业的分支机构与其他类型的企业的分支机构同等对待，即金融企业法人的
分支机构提供保证的，应当由其总行授权授信，债权人应当了解分支机构的权限。这一点应予以特别注意。
《担保法解释》：第18条企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。此无效系绝对无效，承担责任原则系过错原则。
《担保法》：第十一条任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证；银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。立此存照！
《担保法》：第十二条同一债务人有两个以上的保证人的，保证人应当按照保证合同的约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一人保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。担保法的这一规定中在实践中产生的疑问是：一、如果各保证人分别提供保证，债权人是否也可以要求任何一人保证人承担全部保证责任？二、各个保证人虽然没有同债权人约定各自的保证份额，但其内部相互之间约定的保证份额是否有效？（外部效力）为解决上述问题，《担保法解释》对此作出了相应回答：
《担保法解释》第19条两上以上的保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。从一规定中，我们能够看出，成立共同保证，并不需要各保证人之间事先具有意思上的联络。在应用这一条解释时，我们需要特别注意的是要准确理解共同保证人之间的连带关系：其一，是数额上的连带。其二，是履行顺序上的连带。即各保证人之间没有履行顺序，均有首先向债权人履行债务的义务，债权人也可以要求任何一个保证人首先履行义务。实践中，有的共同保证人虽没有同债权人约定各自承担的份额，但是在各个共同保证人之间约定了各自应当承担的份额。这仍然是一种连带的共同保证。因为，在两上以上保证人对同一笔债务为保证的情况下，区分是按份的共同保证，还是连带的共同保证，关键是看保证人与债权人是否约定了保证份额，而不是各个保证人之间是否约定了各自的份额。在各保证人与债权人没有约定份额的情况下，则成立连带共同保证。此时，各个保证人之间关于份额的约定，对债权人不发生效力。与此相关的是债权人如何行使权利的问题和保证人的追偿权的问题，对此解释作出了如下的规定：《担保法解释》第20条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。从这一规定中我们可以看出，实际上在连带保证的法律关系中，包含了两种连带关系，其一是数个保证人作为一个整体与债务人承担的连带责任，即外部的连带；其二是数个保证人之间的连带责任。即内部的连带。这一解释恰恰是对后者所作的规定。在处理各连带保证人之间的关系时需要注意的是：一、连带共同保证同样可以有份额的存在。由于连带共同保证系对外之连带，即各保证人对债权人负连带责任,这并不排除连带保证人之间约定各自的份额，如果连带保证人之间未约定各自的份额，原则上推定为各连带保证人内部平均分配承担保证义务。因此无论是通过保证人之间的约定还是通过推定，各连带保证人最终应承担的保证的份额都是确定的。这正如担保法第十二条所规定的，各个保证人均有自己的“应承担的份额”。二、履行了全部责任的保证人具有双重的追偿权。其一是向有本位责任的债务人的追偿权；其二是对于超出自己应承担的份额的部分，向其他保证人的追偿权。且这两个追偿权是并存的，保证人可以择一行使，当行使一个追偿权未获得清偿时，仍可以再行使另一个追偿权。接下来是关于按份保证人如何实现追偿权的规定：
《担保法解释》第21条按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。需注意的是：按份共同保证，可以分为按比例保证和按数额保证。所谓按比例，即在保证合同中约定保证人对主债务的一定比例承担保证责任，如债务总额为100万元，保证人对主债务不能清偿部分的百分之五十承担责任；所谓按数额，即在保证合同中约定保证人对债务的一定数额承担保证责任。如对100万的债务，承担50万的保证责任。这两种保证在债务人完全没有履行债务的情况下，保证人所承担的责任是没有区别的，即保证人均要承担50万的保证责任。而在债务人履行了部分债务的情况下，则有所不同,如债务人履行了50万的债务，则按比例之保证人只需承担25万的
责任，而按数额之保证人则仍需承担50万的责任。与连带的共同保证不同，在按份的共同保证中，各个保证人原则上没有什么牵连关系，其所承担的保证责任均依自己的承诺而产生，在其履行了保证责任后，也只能向债务人追偿而不能向其他保证人追偿。
《担保法》：第十三条保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。担保法这一条规定了保证合同的形式，但是在实践中却存在大量的保证人单方向债权人出具保函或者在主合同上签字盖章的情形，此时能否成立保证合同？对此担保法并没有规定，而解释对此予以了明确：
《担保法解释》第22条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。从这一解释中我们可以得出结论：保证合同成立的形式有如下几种：其一是保证人与债权人签订保证合同；其二是保证人与债权人．债务人共同签订合同；其三是保证人单独出具保证书。在第三种情况下，我们需要注意的是，在保证人单方出具了保证书后，债权人没有作出任何意思表示时，保证合同是否成立这一问题。我们知道，依民法基本理论，当事人的意思表示除了口头和书面形式外，尚有推定和默示的形式。但是，法律对默示的规定是非常严格的，默示通常只有在法律有明确规定的情况下，才能作为意思表示的形式，在一般情况下不能因要约人不作任何表示，而认定为以默示形式构成承诺，从而成立合同。但是，保证合同属于单务合同，亦即仅有保证人一方负有义务，债权人不负有合同义务，保证合同一旦成立，只能对债权人有利。因此，在债权人收到保证书后没有明确表示同意与否的情况下，可以认为是以默示的形式作出了同意的意思表示，从而保证合同得以成立，这样处理与保证制度的目的并不矛盾，有利于保护债权人的利益。上述的保证合同的几种成立的形式，原则上也适用于其他如抵押．质押合同等。
《担保法》：第十四条保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。担保法这一条规定了当事人可以订立最高额保证合同，但没有就在最高额保证情况下如何确定债权额，及如何确定保证人应当承担保证责任等问题作出规定。为此，解释对此进行了明确：
《担保法解释》第23条最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。这里需要注意以下几个问题：一、最高额保证所保证的债务均是将来发生的债务。即在最高额保证合同订立之时，债务并没有发生。二、最高额保证的保证人责任为期限届满时责任。在最高额保证合同所约定的期间内，无论发生多少笔债务，也不论债务总额有多大，保证人均不发生保证责任，只是在该合同约定的一定期间届满时，才发生保证责任。三、保证人可以随时书面通知债权人终止最高额保证合同，即保证人对此保证享有随时终止权且无需债权人同意。但是，书面通知到达前所发生的债权，保证人仍应承担责任。四、债权数额的确定应当以决算期为准。如当事人约定了终点，则以终点为准，如当事人未约定终点，则保证人的通知到达债权人之日，即为决算期。
五、债权额为决算期时的债权余额。由于最高额保证是对一定时期内连续发生的不特定债权承担保证责任，在此期间内可能发生多笔债权，多笔债权的总额可能是相当大的，但是在确定债权额时，不能将各笔债权实际发生的总额作为最终的债权额，而应将决算期时的债权余额作为债权额。六、保证人应当在其承诺范围内承担责任。决算期时的余额范围并不当然等于保证人应承担保证责任的范围，在有些情况下，债权余额可能超过保证人在最高额保证合同中所承诺的范围，保证人仅在自己承诺的范围内承担保证责任。
《担保法》：第十五条保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。倡导性条款，为提示当事人谨慎交易而设。
第十六条保证的方式有：（一）一般保证；（二）连带责任保证。保证方式的列举。需注意与保证责任的形式相区别。在过去的司法实践中，我们常常混淆这两个概念，其实二者是完全不同的两个法律概念。前者是以保证人以何种形式来承担保证责任进行的一种划分，具体分为代为履行和赔偿损失两种；后者是按照保证债务与主债务的关系对保证责任的一种划分，具体分为一般保证与连带责任保证。
《担保法》：第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，
保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。这一条是关于一般保证人先诉抗辩权亦即检索抗辩权的规定。与此相关的解释有两条：
《担保法解释》第24条一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。我们知道，一般保证人的检索抗辩权是一种延时的抗辩而不是免责抗辩。但这并不等于说，一般保证人没有免责的可能，解释这一条就是对一般保证人免责的规定。也就是说，在债权人怠于行使或者放弃权利时，保证人的延时抗辩就转化成了免责抗辩。还需要明确的是：先诉抗辩权可以在诉外．诉中行使，也可以在执行程序中行使。第25条担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。以列举式的立法方式对上述担保法第十七条的进一步明确，以增强实践上的可操作性。
《担保法解释》第26条第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。这一解释的立法目的是为了解决现实中存在的相应问题。严格来说，这种保证并不是担保法意义上的保证。但是，现实中却存在这一所谓保证情形，因此，法律有必要强对此作出反应。需要注意的是：其一，第三人承担责任的归责原则是过错原则；其二，第三人承担的是一种补充责任。即第三人对债务人不能清偿的部分承担责任。且可以向债务人追偿。第27条保证人对债务人的注册资金提供保证的，债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。这一保证也不是严格的担保法意义上的保证，只是为了回应我国公司法所确立的“实缴资本制”而对债权人设立的另一保障措施。需要注意的是：此种保证人所承担的仅是一次性的责任。实践中不能对于每一个债权人都承担一次这样的责任，即如果保证人已对一个债权人承担了保证责任后，就不能再次判决其再行承担责任。
《担保法》：第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十条一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。立此存照！
《担保法》：第二十二条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
《担保法解释》第28条保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。从这两条规定中的不同中我们可以看出，《解释》要解决的问题是：保证人能否约定禁止债权转让或者仅对特定债权人承担保证责任？依民法之意思自治原则，且考虑到保证系基于人与人之间的信任这一特点，这种约定是应该被允许的。但是，我们还要记住的是，约定的禁止债权转让的内容不发生实际禁止债权转让的效果，因为债权转让是法律赋予债权人的权利，不能由保证人剥夺，换言之，即便有了这种约定，债权人实际与受让人的转让债权的效力也不受影响，只不过保证人就此可以负责罢了。
《担保法》：第二十三条保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。担保法这一条规定中确立了债务转让时未经保证人书面同意而使保证人免责的规定，但是，这仅是指债务的全部转移，对债务的部分转移担保法未作出规定，为此，《担保法解释》对此予以了补充：《担保法解释》第29条保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。这里要注意的一点是，对债务的法定转移，因债权债务由变
更后的法人承担，所以，无需征得债务人的同意。作为从属债务的保证债务自然随之转移。
《担保法》：第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。担保法的这一规定是否意味着债权人与债务人协商对主合同所进行的任何变化，只要没有经保证人同意，保证人都不承担保证责任？答案是否定的，且看《解释》是如何规定的：《担保法解释》第30条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。于这一解释，我们能够看出，对于主合同的变化应当具体问题具体分析，如果主合同变化对保证人没有影响或者反而有利于保证人，则不应因此而免除保证人的保证责任。例如：债权人同意免除债务人利息或者部分本金，这样的变更对保证人是有利的。需要特别注意的是，合同内容的变化，有些是根本性的，有些则是非根本性的。如系根本性的变更，则必须征得保证人的同意。否则保证人不再承担保证责任。例如，当事人将用于固定资产的借款改用于股票．期货等高风险投资，这无疑增加了保证人的风险责任，此类变更如未得到保证人的同意，则保证人不再承担保证责任。还应注意的是，主合同当事人协商延长主合同履行期限，不应当对保证责任产生影响，保证期间的计算，仍然以原合同约定的或者法律规定的期间为准。
《担保法》：第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第二十七条保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。上述三条系担保法有关保证期间的规定。最高人民法院对此作出了更为详尽的解释：
《担保法解释》：第31条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本条是关于保证期间性质的规定。问题的提出：保证期间是否也像诉讼时效那样，可以因一定的事由而产生中断、中止、延长等问题，这是实践中经常发生争论的问题。由于对这一问题的不同理解，造成了适用法律上的不统一。理解与适用：保证期间（也称为保证责任期间），是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。担保法所规定的保证期间的性质，究竟是诉讼时效还是除斥期间，审判实践中有不同的理解。保证期间与诉讼时效的区别与联系，是一个十分复杂而又重要的问题，也是实践中经常发生混淆的问题。正确的理解两者的概念，掌握两者的区别与联系，对于正确地理解担保法中的规定，准确地适用法律具有重要的意义。第一，除斥期间的性质与特征。所谓除斥期间，是指法律预定的某种权利存续的期间，当期间届满时该权利当然消灭。除斥期间为不变期间，根据其性质，不因任何事由而中止、中断或者延长。第二，诉讼时效的性质与特征。诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利，持续达到一定期间而致使其请求权消灭的法律事实。诉讼时效期间届满时，权利人丧失的是胜诉权，而非消灭实体权利和程序上的起诉权。法律规定时效制度，是为了维持交易安全的法律关系的稳定，防止社会所信赖的实施状态被所谓“权力上的睡眠者”推翻。诉讼时效可以依据法律规定的事由，而发生中止、中断或者延长。第三，对我国担保法中规定的保证期间的分析。根据除斥期间的性质及担保法中对于保证期间的规定，对于我国担保法中规定的保证期间应当理解为除斥期间。因为，其一，保证期间是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。担保法第二十五条和第二十六条的规定，债权人未在保证期间内主张权利，保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见，保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。其二，根据除斥期间的性质，保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定，否则就失去了规定的意义。担保法第二十五条规定，在该期间内主张权利，保证期间适用诉讼时效的规定。反过来就是说，在此之前不适用有关诉讼时效的规定，也就没有所谓中止、中断及延
长等。其三，担保法规定的保证期间，是从债权人的权利在客观上发生时起计算。例如，担保法第二十五条规定，一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。由此可以看出，保证期间的起算点是主债务履行期届满之日，此时正是债权人客观上开始有权要求债务人履行债务的时间，其根据是债权人的权利在客观上发生。而诉讼时效则不同，民法通则第一百三十七条固定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。可见其根据侧重与债权人的主观状态。因此，最高人民法院认为，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间，即债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间。由于保证责任不同于一般民事责任，实际上保证人是为了其他人而承担责任，在债权人、保证人与债务人之间所形成的三者关系中，保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任，并不享有要求对方给付得的请求权。因此，法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制，以弥补适用诉讼时效可能出现的问题，防止保证人无期限的承担保证责任。在保证期间届满时，债权人没有及时行使权利，则要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭，保证人免除保证责任。第四，保证期间与诉讼时效期间的区别与联系。两者具有许多相同点。保证合同的诉讼时效与保证期间，都是法律规定的一种重要的法律事实。在两者期间范围内债权人没有行使权利，均可能导致保证人不再承担其所应承担的保证责任。保证期间将保证人的保证责任限定在一定的期间内，可以避免保证人长期处于可能承担责任的不利状态。保证期间实质上也维护了债权人的利益，促使债权人及时向债务人行使权利，避免可能因债务人财产状况恶化而影响到债权的实现。保证期间与诉讼时效虽然都是因债权人在一定期间不行使权利，而发生一定的法律后果。但两者有本质上的区别：在保证期间内，债权人行使了权利，变更了原有的法律关系，使保证期间的作用消灭；而在诉讼时效期间内，权利人行使了请求权，维护了原有的法律关系，使原有的法律关系得以继续延续。诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请求权本身。保证期间适用于形成权，其效力在于消灭实体权，使请求权的“权利”；保证期间届满，权利本身消灭，法院可以据此驳回当事人的请求；诉讼时效完成，发生消灭胜诉权的后果，权利人的诉权和权利本身不消灭，法院应当受理诉讼。最高人民法院认为，在法律规定的或者合同约定的保证期间内，债权人根据担保法第二十五条、二十六条规定的方式向保证人主张权利的，保证人不免除保证责任，保证期间的作用失去意义，保证责任不再受保证期间的制约，应受诉讼时效的制约。这方面最好的比喻就是将保证期间比作产品质量检验期间（或者称质量异议期），在购销合同中，货物的质量检验期间也同样是一种除斥期间。根据合同法第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物数量或者质量符合约定。”例如，当事人约定的检验期为买方收到货物后一个月，当买受人受到货物后，就应当在质量检验期间内及时检验，发现问题在一个月内通知买方提出异议，否则卖方所提供的货物将被视为符合合同的约定。一旦在约定的期间提出了异议，质量检验期间将失去作用，不需要买受人每隔一个月就像卖出人提出异议。此时，诉讼时效制度开始起作用。作为买方所要做的就是在诉讼时效内对卖方提起诉讼。正是由于保证期间的性质，决定了该期间不存在中断、中止和延长问题。
第32条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。本条是关于推定没有约定保证期间的两种情况。问题的提出：根据担保法第二十五条、第二十六条规定，保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。如果当事人约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，以及约定保证责任期间至主债务本息全部还清时为止等内容，此中约定是否有效？此时的保证期间应当如何确定？理解与适用：从担保法第二十五条和第二十六条的规定中我们可以看出，保证期间是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（在一般保证情况下）或者保证人（在连带保证情况下）主张权利的时间，债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。这是保证责任期间的作用。实践中当事人之间关于保证期间的约定，可能出现以下四种情况：第一，保证合同的双方当事人（债权人与保证人）在保证合同如果约定了保证期间，而且这种期间符合法律的规定，此时自然应当尊重当事人的约定。第二，如果当事人没有对保证期间作出约定，按照担保法第二十五条第一款和第二十六条第一款的规定，保证责任期间为主债务履行届满之日起六个月。这是由法律作出的一种推定。第三，当事人虽然对保证期间作出了约定，但所作出的约定不符合法律的规定，或者不符合保证合同及保证责任的基本性质。第四，当事人虽然对保证期间作了约定，但所约定的保证期间不明确。对于上述前两种情况，担保法
已经作了明确规定，本条所要解决的是第三、四种情况。一、约定的保证期间早于或者等于主债务履行期。保证人保证责任的产生是以债务人没有履行义务为前提的。换句话说，只有在债务人没有履行义务的情况下，债权人方可要求保证人履行保证义务。如果债务人的债务没有届至履行期，债务人本身尚无履行的义务，则保证人更无义务履行保证责任。本条司法解释规定了在下述两者情况下，视为当事人没有约定保证责任期间。第一，如果当事人在保证合同中约定的保证期间早于主债务履行期限时，在主债务履行期尚未到期时，债务人尚没有义务即时履行债务，对保证人的保证责任自然不能发生现实履行的效力，保证人完全可以此为由进行抗辩，拒绝债权人的履行要求。第二，当事人在保证合同中约定的保证期间等于主债务履行期限时，当主债务履行期届至时，保证期间就已经结束，保证人可以不再承担担保责任。在上述两种情况下，当事人所约定的保证期间使保证人的保证责任形同虚设，也与当事人设立保证之初的本意相悖，应当认定为无效，等同于当事人对保证期间没有约定，本条司法解释按照担保法第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定进一步明确，在上述情况下，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。二、约定的保证期间长于诉讼时效。目前在审判实践中遇到许多当事人在保证合同中约定，保证责任直至主合同项下的债务全部还清时为止，特别是在一些商业银行制定的标准合同文本中更是常见。对于这种情况应当如何认定和处理，担保法中没有明确规定。在制定司法解释过程中，有人认为根据这种约定，只要主合同本息有部分款项没有还清，保证人就应当永远承担保证责任，如果认定这种约定为有效，就等于承认当事人可以以约定的方式排出法律所规定的诉讼时效的作用，因此应当认定无效。在认定无效后，则应当根据担保法第二十五条和第二十六条的规定，对保证期间推定为主债务履行期届满之日起六个月。应当说在这种约定中，对于保证期间还是作了约定的，只是没有明确约定具体的时间，毕竟不同于根本没有约定，而且在这种约定中，体现出债权人是采取最大限度的可能来保证自己债权的实现，如果完全认定为无效，从而适用六个月的规定，对债权人未免有有所不公。从另一角度考虑，虽然诉讼时效经过中止、中断、延长，也可能最终持续很长时间，但这毕竟是不断发生法律所规定的事由，累计而成。如果承认这种约定的效力，必然造成以当事人以事先的约定排除法律规定诉讼时效的结果，使保证人处于一种随时可能承担责任的不利境地，显然也是不合适的。当事人约定的期间如果超出诉讼时效，则超出的部分应当认定为无效，没有超出的部分仍可认定为有效。为此，本条司法解释的第二款明确规定，保证合同约定保证人承担责任直至债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
第33条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本条是关于如何确定保证期间的起算点的解释。问题的提出：从担保法第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定可以看出，保证期间从主债务履行期届满之日开始起算。如果主债务没有规定履行期限或者对履行期限约定不明，应当如何认定保证期间的起算点，这是审判实践中提出的问题。理解与适用：根据担保法第六条的规定，保证使保证人向债权人承诺，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。因此，保证人承担保证责任是以债务人没有履行债务为前提的，保证期间也应当以主债务履行期届满时开始计算。担保法第二十五条、第二十六条的规定，明确地将主债务履行期届满，作为法定的保证期间始期。如果主合同当事人没有约定主债务的履行期，如何确定保证期间。解决这个问题的前提条件是首先确定主债务的履行期。民法通则第八十八条及合同法第六十二条均规定，合同履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但是，应当给对方必要的准备时间。民法理论上讲“必要的准备时间”称为“宽限期”。债权人通过要求债务人履行，并提出合理的宽限期使本来不明确主债务履行得以确定。从而也使得保证期间的起算点得以确定，即改宽限期届满之日，即应开始计算保证期间。
第34条一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本条是关于保证合同诉讼时效起算点的规定。问题的提出：当债权人在保证期间内，根据法律规定的方式，向债务人（在一般保证的情况下）或者保证人（在连带保证的情况下）主张了权利，保证期间作用完结，诉讼时效制度开始起作用时，如何确定保证合同诉讼时效的起算点。理解与适用：保证期间与诉讼时效，是我国担保法规定的两种不同的期间制度，其目的都是为了促使债权人及时行使权利，以防止因其过分拖延，对保证人利益造成不利影响。两者关系密切，相互连接。在保证期间内，只要债权人按照法律规
定的方式主张了权利，则保障期间不再发生作用，诉讼时效制度开始发生作用。由于我国担保法规定了一般保证与连带保证两者不同的保证方式，并且对债权人如何主张权利，规定了不同的方式，由此也产生了两者诉讼时效起算点的不同。一、一般保证责任的保证合同诉讼时效起算点。担保法第二十五条规定，一般保证的债权人，须在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁。债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。对于担保法此条规定的“保证期间适用诉讼时效中断的规定”，应理解为，法律规定保证期间适用诉讼时效中断的规定，意图在于说明保证期间已经转换为诉讼时效，此后应当依据法律关于诉讼时效的规定来处理。理由如下：第一，保证期间从性质上属于一种除斥期间，不发生中止、中断问题，如果认为担保法第二十五条的规定确定了保证期间可以中断，则与保证期间的性质不相符；第二，将此规定理解为保证期间的中断，则在诉讼时效之外又产生了一种与诉讼时效相同的，可以随时中止、中断的期间，两者如何区分、如何衔接均难以解决。第三，从实务的角度看，在当事人约定的保证期间比较短的情况下，如果将这一规定理解为中断了保证期间，则债权人必须不断地主张权利，以使自己主张权利的期限得以延续，稍有疏忽则可能错过机会，这显然对债权人十分不利。因此，最高人民法院认为，在一般保证情况下，只要债权人在合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间内，对债务人提起诉讼或者申请仲裁，则保证期间的作用便已结束，诉讼时效制度开始发生作用，债权人只要遵守诉讼时效方面的规定，就可以依法保证自己的权利。需要说明的是，本款司法解释所要解决的问题，仅发生在债权人仅起诉债务人，而未将保证人作为共同被告人一并起诉的情况下。根据担保法第二十五条的规定，引起保证期间作用完结的法定事由，仅指债权人向债务人提起诉讼或者申请冲裁，因此，确定保证合同的诉讼时效的起算点，应当从人民法院的判决或者仲裁机构的裁决生效之日起计算。如果债权人在起诉债务人时没有将保证人一并起诉，由于担保法第十七条第二款规定，“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”在这种情况下，这段时间可能持续很长时间。当案件经过一审、二审最终发生法律效力时，开始计算保证合同的诉讼时效。尽管对债务人的财产强制执行仍然不能满足债权时，债权人方可起诉保证人，但这些活动在两年的诉讼时效一般是可以完成的。根据本解释第一百二十五条的规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。此时，则不再发生本条所规定的情况。二、连带保证责任保证合同诉讼时效的起算点。担保法第二十六条规定，连带保证的债权人，须在保证期间内要求保证人承担保证责任。在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。但是，该条并没有像第二十五条对于一般保证那样，进一步规定债权人已经向保证人主张了权利，应当如何处理与诉讼时效的衔接问题。根据保证期间性质，债权人只要在保证期间内行使了法律所规定的权利，保证期间的作用便已完结，诉讼时效制度开始发生作用。而根据担保法的规定，连带责任保证的债权人主张权利的方式是要求保证人承担保证责任，而不需要象一般保证那样对债务人提起诉讼或者申请仲裁。因此，对于连带责任保证合同，应当从债权人要求保证人承担保证责任的书面通知送达之日的次日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
第35条保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。本条是对超过诉讼时效的债权提供担保如何处理的解释。司法实践中有两种情况需要解决：一是主债权超过诉讼时效后，保证人实际承担了保证责任的，能否向债权人要求返还？二是主债权已经超过诉讼时效，当事人仍为之提供保证的，保证人能否以主债权超过时效为由进行抗辩。对此，司法解释规定：“保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。”
第36条一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。本条是关于保证合同诉讼时效与主合同诉讼时效关系问题的规定。需注意以下几点：第一，注意保证期间。无论从债权人角度，还是从人民法院审判角度，均应当首先从保证期间入手。因为，保证期间与诉讼时效虽然均是要求债权人行使自己权利的一段时间，但保证期间通常短于诉讼时效，如果债权人在保证期间内没有行使自己的权利，则债权人虽然可以起诉保证人，但保证人最终将依法不承担保证责任。第二，注意保证合同的诉讼时效。尽管债权人可能在保证期间内按照法律规定的方式，向债务人或者保证人主张了权利，但其为了达到使保证人切实履行保证义务的目的，还必须在诉讼时效内起诉保证人。此时，应当特别注意的是，保证期间的结束点，或者保证合同诉讼时
效的起算点。对此，根据保证责任是一般保证责任还是连带保证责任，情况有所不同。一般保证责任，其诉讼时效的起算点为债权人向债务人提起诉讼或者申请仲裁之日；连带保证责任，其诉讼时效的起算点为债权人向保证人提出履行保证责任之日。第三，注意主合同诉讼时效对保证合同诉讼时效的影响。在保证合同诉讼时效的起算点确定之后，决定保证人是否承担保证责任的关键之处则在于，保证合同的诉讼时效是否因主合同的诉讼时效的中止、中断而发生变化。
第37条最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。本条是关于最高额保证保证期间如何确定的解释。问题的提出：虽然根据担保法第十四条的规定，最高额保证使当事人就在一定期间内连续发生的若干合同，订立一个保证合同予以担保。但实践中有的当事人在最高额保证合同中没有约定清偿期，也没有约定保证合同的保证期间。此时应当如何认定，是本条所要解决的问题。理解与适用：最高额保证是指债权人与保证人之间就债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，确定一个最高限额，由保证人再次限额内对债务人履行债务作保证的协议。由此可见，最高额保证合同中保证人的责任来自两方面的限制，一是担保数额方面的限制；一是担保期限的限制。对于这两方面的限制，应当遵循当事人的约定。当事人在最高额保证合同中，没有约定保证期间，应当如何处理的问题，根据担保法第二十七条规定，“保证人依照本法第十四条规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到债权人前所发生的债务承担保证责任。”这里虽然规定了保证人如何终止保证合同，并规定了其对于通知到债权人前所发生的债务仍要承担保证责任，但没有具体规定此时保证期间应当如何掌握，即债权人应当在什么期限内向保证人主张权利。对此，司法解释规定“最高额保证合同约定由保证人清偿债务期限的，保证期间未清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间子最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。”其中，分两个层次解决最高额保证的保证期间问题。分述如下。一、最高额保证合同约定由保证人债务。清偿期限的，如何确定保证期间。司法解释规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间未清偿期限届满六个月”。按照司法解释的规定，首先，保证期间按照六个月计算，即适用担保法第二十五条第一款、二十六条第一款的规定。其次，保证期间从最高额保证合同约定的债务清偿期限届满之日起开始起算。所谓债务清偿期限，即最高额保证的保证人在合同中承诺的清偿最高额保证期间发生的债务的期间。比如，合同约定，最高额保证的期间为1999年3月1日起至1999年10月1日止，保证人从1999年10月1日起一个月内，在最高额范围内，清偿债务人在最高额保证期间发生的债务。该合同约定的自1999年10月1日起的一个月即为债务清偿期限，保证期间为自1999年11月1日起六个月。二、最高额保证合同没有约定债务清偿期限的，如何确定保证期间。司法解释规定：“没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月”。其中，最高额保证的中止日，即最高额保证合同约定的属于保证范围的债务发生的最后到期日。比如，合同约定，最高额保证的期间为1999年3月1日起至1999年10月1日止，其中约定的1999年10月1日即最高额保证的终止之日。保证期间“自最高额保证终止之日起六个月”。而债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日，适用于最高额保证合同没有约定最高额保证终止日期的情况。担保法第二十条规定，在最高额保证合同没有约定最高额保证终止日期的，“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同”。由于保证人关于终止保证合同的通知到达债权人时便发生了终止保证合同的效力，所以该终止通知到达之日即为最高额保证的终止之日。保证期间的计算为“自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起六个月”。司法解释之所以规定以保证合同约定的债务清偿期限届满之日，或最高额保证终止之日为保证期间的起算时间，是因为债务清偿期限届满之日或最高额保证终止之日，保证人没有履行保证责任的话，债权人实际已经处于受损状态，债权人可以在此时对保证人提起诉讼并胜诉。这两个时间与债务履行期满的时间具有同样的意义。按照担保法的规定，保证期间自债务履行期满之日起算，因此，司法解释根据最高额保证的特殊情况，规定保证合同约定的债权清偿期限届满后，或最高额保证终止之日为保证期间的起算时间。
《担保法》：第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。此条规定确立了物的担保优先于保证的基本原则。但是实践中尚有许多
问题在该条规定中找不到不到解决方案。比如，如由债务人自己提供还是由第三人提供的担保是否应当有所区别，担保物灭失保证人是否应当承担责任等等。为此，最高人民法院作出了相应解释：
《担保法解释》第38条同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。此条解释确立了以下原则：1、债务人以自己的财产提供担保时，应先以该财产来实现债权；2、当保证与第三人提供的物的担保并存时，不适用物权优于债权原则，赋予债权人以选择权；3、物的担保合同的无效与被撤销并不影响保证合同的效力，即保证人仍应承担保证责任；需要明确的是，在第三人提供物的担保的情况下，物的担保与人的担保处于同等地位，债权人有选择行使担保物权还是行使保证债权的权利，如果当事人没有特殊约定，两者均有首先清偿全部债务的责任。债权人放弃担保物权对保证人并无实际影响。而担保物为债务人提供时，情况则有所不同，根据担保法第二十八条第一款的规定，保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。此时，如果债权人放弃物的担保，使债务人本来可以用来清偿债务的财产而无法再用来清偿，势必加大了保证人的保证责任，因此保证人应当在其放弃权利的范围内免责。
《担保法》：第二十九条企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
无效或部分无效。承担责任原则为过错原则。
《担保法解释》：第39条主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。该条解释承认了实践中存在的以新贷偿还旧贷的合同的效力。此类合同，实践中存在以下几种情况： 1、前一份贷款合同没有保证人，而后一份合同有保证人；2、前后两份贷款合同都有保证人，但分别为不同的保证人，前一份合同由甲保证人担保，后一份合同由乙保证人担保；3、前后两份合同均为同一个保证人。上述前两种情况情况简单，责任明确，无需赘言。在前后两份合同均系同一保证人时，则不论保证人是否知道或者应当知道，保证人均需承担对后一份贷款合同的保证责任。实践中，经常有保证人以主合同双方当事人没有经过保证人的同意，改变了后一份合同约定的贷款用途，将本应用于流动资金等用途的新贷款偿还了旧贷款，损害了保证人的利益为由，主张免除自己的保证责任。这种抗辩理由是不能成立的。因为，如果主合同双方当事人没有“改变”贷款用途将新贷用于偿还旧贷，而是按照主合同约定将新贷出的款项用作流动资金，一旦债务人不能偿还，则保证人也要对后一份贷款合同承担保证责任。又由于旧贷尚没有清偿，保证人还需对前一贷款合同承担保证责任。在这一情况下，保证人要对前后两份合同承担保证责任。从以上分析中，我们可以看出，在前后两份贷款合同均由同一保证人担保时，主合同当事人“改变”贷款用途，实质上并没人加重保证人的风险责任，因此无论保证人是否明知或者应当知道，其均应对后一份贷款合同承担责任。
《担保法》：第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。此条规定虽然明确，但是遗漏了债务人采取上述手段致使保证人违背自己真实意思而提供保证，保证人是否应当承担责任这一情形。为此，司法解释对此予以了相应的弥补：
《担保法解释》：第40条主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。这里，如果债权人知道或者应当知道保证人受债务人的欺诈的事实，债权人的不作为行为亦非善意，实际上也构成了欺诈，保证合同当然无效。即该保证合同应区分债权人是否为善意还是恶意而予以不同对待。
第41条债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。司法解释将此类合同定性为可以撤销合同，赋予债权人选择权，由债权人来决定该合同的效力。
符合《合同法》所确立的鼓励交易原则。
《担保法》：第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。追偿权的具体实现方式如下：
《担保法解释》：第42条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
第43条保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。需明确的是：一、保证人的先诉抗辩权是延缓保证人的责任而不是免除其责任，其所体现的是保证人的一种顺序利益；二、保证人的追偿权性质为债权请求权，理应受诉讼时效的限制。三、保证合同的性质实为委托合同。
《担保法》：第三十二条人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。这一条规定只明确了在债务人破产的情况下，保证人如何预先行使追偿权的问题，而对此时债权人如何保证自己的债权的问题未作相应规定，为此：
《担保法解释》：第44条保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。需明确的是：只要人民法院受理了债务人破产案件，一般保证人就不得再主张先诉抗辩权，债权人可以直接向一般保证人主张权利。这是对担保法第十七条第三款第二项所做的扩张解释。如果债权人申报了债权，参加了破产程序，就暂时无权向保证人主张权利，不能在加入债务人破产程序的同时要求保证人承担责任。
《担保法解释》：第45条债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。第46条人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。
担保法的理解与适用之三：抵押部分－作者：郑文旭
第三部分抵押
《担保法》：第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
概念性阐释，无需详解。
《担保法》第三十四条下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
担保法这一条以列举性和概括的方式规定了可以抵押财产的范围，其中表明了权利可以抵押。
《担保法解释》：第47条以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。
本条是对在建工程或者楼花按揭设定抵押的效力的规定。抵押人尚未取得而将来可以取得的不动产或者其他地上定着物，可以设定抵押。在此，传统民法“为将来的债权设定的担保无效”的理论被打破。
在建工程抵押：尚未建造或者正在建造的房屋或者其他建筑物，为独立的交易客体，当然可以设定抵押权。由于抵押权存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，然而这只是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立，因为为其设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生抵押权的法律效力。
预售房屋抵押：房地产开发商所售的楼房是期房即楼花。楼花按揭期间，买方向银行提供的抵押不是物权抵押，而是权益抵押。买方将自己的期待权予以了抵押。房屋尚未建成，自然没有产权证，抵押登记只是预售合同抵押登记。房屋竣工后，房地产开发商与买方共同办理产权过户手续，买方取得产权证，同时与银行共同办理房屋抵押登记，才是真正的物权
抵押。实践中出现买方与房地产开发商签订房屋买卖合同并交付预付款或者定金后，贷款银行经过审查可能以某种理由拒绝向买方发放贷款，这时房地产开发商却要求买方必须将购房余款一次付清，否则不予退还其交付的购房定金或者预付款。所以，购买按揭房屋的买方，在获得银行贷款前，与房地产开发商签订的房屋买卖合同中应当约定，以买方获得银行贷款为房屋买卖合同的生效的条件。如果经房地产开发商向银行申请贷款，买方无法得到银行贷款，房地产开发商应无条件返还买方所有的购房定金或者预付款本金利息。
引人注意的几个问题是：
一、楼花按揭的出现，将期待权益引入了抵押标的的范围
二、银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是按揭房屋所有权的期待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权，因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人即银行为条件，同时又保留赎回权取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回；按揭人不能偿还贷款本息时，便丧失赎回期房所有权的权利。按揭权人便取得了按揭物的所有权，按揭权人既可以收房自用，也可以拍卖该房屋而收回资金。
三、楼花按揭的标的物的风险责任既不由按揭人承担，也不由按揭权承担，而是由双方之外的第三人房地产开发商承担。
四、楼花按揭应将预售房屋的买卖合同或者抵押贷款合同向房地产登记部门备案或者预告登记。当然，我们应当弄清楚的是，预告登记是保全债权请求权的一种登记，是对当事人顺位利益的一种保全措施。其本质特征是使被登记的请求权（债权请求权）具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他效力，保障预告登记的请求权的将来实现。预告登记是物权法的规则适用于债权法，赋予债权法的请求权以排他的物权效力，其本质属于物权法向债权法的扩张。
《担保法解释》第48条以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。我国担保法承认权利抵押，但权利抵押的标的仅限于国有土地和四荒土地使用权。我国担保法规定的上述权利的抵押，不是所有权抵押，而是用益物权的抵押。与些同时，我国《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》明确规定“以租赁方式使用的土地不得转让、转租、抵押。”第49条以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。需注意的是，对将来可以取得的财产设定的抵押权，在抵押物实际存在时发生设定抵押权的效力。第50条以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。担保法第三十四条第二款规定，“抵押人可以将前款所列财产一并抵押”，这是对共同抵押的规定。也是就说，这一规定在我国现有法律框架下，尚不能理解为财团抵押或者企业抵押和浮动抵押。需注意的是：担保法第三十四条规定可以将不动产、机器、交通运输工具和其他财产一并抵押，一并抵押的财产如何办理登记未做规定。有些财产属于强制登记范围，有些财产属于自愿登记范围，属于强制登记范围的财产又属于不同的登记部门。因此，当事人以担保法第三十四条所列财产一并抵押的，抵押人和抵押权人应根据财产的不同种类，分别到法律法规规定的或者地方政府规定的登记部门办理抵押物登记。未办理的，不得对抗第三人。
《担保法》：第三十五条抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。担保法这一条规定了担保债权与抵押物的关系。“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”，是禁止重复抵押的规定：“财产抵押后，该财产价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”，是再抵押的规定，担保法这一条规定与第五十四条规定的清偿顺序相矛盾，司法实践中如何理解。（第五十四条同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。）
《担保法解释》：第51条抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。重复抵押，是指抵押人就同一财产在同一价值范围内向二个以上的债权人设定抵押。再抵押，是抵押人在同一抵押物上设定数个抵押权，抵押所担保的数个债权的总额不超过抵押物的总价值。担保法否定重复抵押与司法解释肯定重复抵押互相矛盾。最高法院民法通则的司法解释规定，“抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，
或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”。根据本条司法解释，经抵押权人同意的重复抵押有效。担保法第三十五条的规定与五十四条的规定相矛盾，担保法第三十五条否定重复抵押，而担保法第五十四条肯定重复抵押。根据担保法第三十五条的规定，再抵押设立时，同一抵押物上所设定的数个债权总额并未超过抵押物价值，每个抵押权都能达到清偿债权的目的，因此，我国担保法第五十四条关于清偿顺序的规定没有实际意义。但是，抵押权设定时抵押物的价值不能等同于抵押物实现时的价值。抵押权实现时，抵押物的价值可能高于或者低于所担保的债权总额，因此，再抵押的实现应按照我国担保法第五十四条规定的清偿顺序进行。担保法规定抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值，司法实践中如何确认抵押人再次抵押时超出其余额部分的效力。再抵押的效力是根据抵押权设定时抵押物的价值，还是抵押权实现时抵押物的价值确认。抵押物的价值随市场行情的变化而变化，市场行情瞬息万变，无法确定抵押财产是否大于所担保的债权。抵押权设定时和实现时抵押物的价值可能不一致，如果抵押人再次抵押时超出抵押物的价值，按照担保法的规定确认超出部分无效。但是抵押权实现时，抵押物的价值上涨，抵押物所担保的债权总额小于抵押物实际价值，再抵押并未超出余额，是否认定无效。因此，按照担保法的规定，在司法实践中无法操作。为解决此问题，最高人民法院在担保法条文之间相互存在矛盾这一夹缝中谨慎地再一次肯定了重复抵押。同一标的物上设定数个抵押权，前手的抵押权不受后手的抵押权的影响，抵押物的价值只有在抵押权实现时，即抵押物变现时才能明确。重复抵押，后手的抵押权人的债权不一定落空，如果前手的抵押权所担保的债权由于债务人履行而使抵押权消灭，则后手的抵押权人的债权得到清偿。法律限制同一标的物上设定数个抵押权没有必要。同一标的物上设定数个抵押权，充分利用了抵押物的交换价值和使用价值，根据当事人意思自制原则，如果债权人预先知道抵押财产已经设定了抵押，存在权利负担，仍然决定接受该财产为抵押物的，法律没有禁止的必要。抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，不应据此确认抵押无效，只确认对超出的部分为普通债权，不具有优先受偿的效力，通过优先受偿对超出的部分进行调整。
《担保法》：第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。第三十七条下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）依法不得抵押的其他财产。上述两条法律规定确定了不动产抵押“地随房走”、“房随地走”的基本原则及法律禁止抵押的财产的范围。
《担保法解释》：第52条当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。我国担保法第三十七条的规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”。这是国家基于保护耕地的需要而作出如此规定的。但是，如果认定以其集体所有的土地上的农作物抵押的无效，这样不利于农民利用其农作物进行融资担保借贷，发展农业生产。农民以其集体所有的土地上的林木、树上的果实、地里的农作物等作为动产抵押的，应当确认其设定抵押的效力。司法实践中存在与上述情况类似的问题，是农民以其宅基地上的房屋抵押的，抵押是否有效。担保法第三十四条第（一）项的规定与第三十七条第（二）项的规定互相冲突，如何解决。按照现行法律、法规规定，房屋抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押，而不允许单独抵押房屋而土地使用权不作抵押。但是，农村集体所有的宅基地的土地使用权不得抵押，根据房屋和土地不得分离的原则，如何统一。根据担保法第三十六条第一项、第三十六条第三款、第三十六条第二款规定,允许抵押的仅限于乡镇村企业建筑物范围内对应的土地及以出让方式取得的国有土地使用权。那么，以农村集体所有的宅基地上的房屋抵押的，抵押权的效力不能及于该房屋占用范围内的宅基地使用权，抵押权人只能以抵押房屋的建筑材料作为动产优先受偿。
《担保法解释》第53条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。担保法第三十七条第（三）项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。如果学校、幼儿园、医院等以公益为自身债务设定抵押的，是否也同样无效。对此问题，本条解
释给予了回答。担保法规定只是为他人债务设定抵押的无效，而不包括为自身债务设定抵押的情况。因为，公益设施设定抵押权，并不当然改变其用途，限制设定抵押没有必要。承认上述财产可以抵押，使这些单位以担保进行融资，有利于其事业的发展。需注意的是，由此引发出了司法实践中与本条解释相关的问题即担保主体问题。最高人民法院有关人士认为：一、担保法规定以公益为目的的事业单位、社会团体不得为担保人，但对于实行事业编制、企业管理的营利性事业单位、社会团体法人则可以为担保人。二、国家机关法人的财产能否作为抵押物？回答是，用于教育、医疗、市政、生活等公共福利事业的财产不得设定抵押。机关法人的房产分为公益性用房，例如办公楼、生活设施用房等；营利性用房，例如出租的临街铺面房。用以商业目的的营利性用房，法律并不禁止，可以作为抵押物。三、国有企业对企业所有的资产没有所有权，只享有经营管理权，也可以成为抵押人。国有企业设定抵押是属于其法人财产范围内的自主行为，无须政府主管部门批准就能生效。国有企业为他人债务设定抵押，确系生产经营的需要，法律没有禁止的必要。
《担保法解释》：第54条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。这里首先要解决共有人的优先权与承租人有优先权的冲突问题：共有人的优先购买权基于物权，承租人的优先购买权基于债权，根据物权优于债权的原则，同一财产上物权与债权并存时，无论物权成立的先后，共有人的优先权先于承租人的优先购买权。共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押是否有效，涉及到动产抵押能否善意取得的问题。<民法通则>第五十八条规定：“恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。最高法院关于民法通则的司法解释规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。“非所有权人擅自处分所占有的财产，如果第三人是善意、有偿、依法定手续取得该财产所有权的，第三人不负返还义务，由擅自处分财产的人对所有权人予以赔偿”。上述司法解释是确认动产抵押权善意取得的法律依据。善意取得制度是根据诚实信用的帝王法则规定的，交易安全为现代民商法的重要价值取向。那么，既然善意第三人可以取得所有权，当然可以取得抵押权，这是维护交易安全的需要。善意取得制度以转移占有为前提，而动产抵押权的设定不转移占有，占有不仅限于现实占有，也包括其他占有方式，例如间接占有、简易交付、指示交付或占有改定。如果承认占有不仅限于现实占有，那么司法解释就应当承认动产抵押权的善意取得。只有采用占有为公示方法的动产，才可以适用善意取得。动产抵押的善意第三人所信赖的是无处分权占有标的物的事实，这种信赖为善意取得的基础。既然法律明文规定动产抵押不转移占有，那么在决定善意取得能否成立时，应以占有为要件，承认动产抵押权的善意取得，维护交易的安全。对于以登记为公示方法，无论是登记生效要件或登记对抗要件，均无适用善意取得的余地，债权人误信动产占有人有处分权缺乏理由和法律依据。因此，法律对特殊动产抵押以登记为生效要件，对一般动产以登记为对抗要件。登记生效的动产抵押不能发生善意取得。无处分权人以其合法占有的他人的动产抵押的，善意第三人可以取得抵押权。所有人因此而受到的损失，应由无处分权人承担赔偿责任。
《担保法解释》：第55条已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。担保法第三十七条第（五）款规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。依法被查封、扣押、监管的财产，仅指抵押权设定时的财产状况。如果抵押权依法设定后被查封、扣押、监管的财产，抵押权人可以根据抵押权的追及性和物上代位性，主张自己的抵押权。法院在审理或执行其他民事案件时，抵押登记的财产为其他普通债权。查封、扣押而最终强制执行时，担保物仅优先于执行债权。抵押物登记的财产，不得为强制执行。
第三十八条抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。第三十九条抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。担保法这一条规定抵押合同应当具备的内容，规定了必备条款、授权条款和补正条款。但是抵押合同不具备“被担保的主债权种类、抵押物的名称”等内容的能否补正，当事人未办理抵押登记能否导致抵押合同无效
《担保法解释》：第56条抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定
不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。本条解释规定了抵押权的标的物特定化的原则，抵押权为特定财产上的物权，一是抵押物所担保的债权必须特定；二是抵押物必须特定。
《担保法》：第四十条订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。担保法此条规定禁止流质契约，即绝押契约，是为了保护抵押人的利益，法律禁止抵押权人不经任何程序就成为该抵押物的所有权人。司法实践中出现以绝押条款的无效确认抵押合同的全部无效的情况。为此《解释》作出了如下的规定：
《担保法解释》：第57条当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。此条解释是关于禁止流质契约的规定。流质契约，是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。法律禁止流质契约主要是因为：第一，从债务人的角度，债务人为经济困难所迫，债权人乘人之危，以抵押人价值较高的抵押物担保小额债权，与债务人订立流质契约，损害抵押人的利益。从债权人的角度，抵押权设定后，抵押物价值下降，低于所担保的债权，对债权人也是不公平的。因此，禁止流质契约的目的，既是为了保护抵押人的利益，也是为了保护债权人的利益，体现民法的公平、等价有偿原则。第二，显失公正、重大误解签订的流质契约，债务人虽然可以行使撤销权，但是意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，债务人不能举证证明，法院很难认定合同无效或者撤销合同。因此，由法律直接规定流质契约无效，能更好地保护抵押人的合法权益。第三，禁止流质契约是抵押权的本质属性所要求的。抵押权是价值权，未经折价或者变更预先将抵押物转移于抵押权人所有，违背了抵押权的价值权属性。
《担保法》：第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。在我个人认为，这一条规定最大的问题在于以登记作为抵押合同的生效要件是错误的。其实，根据物权法原理，我国物权变动模式采用的是债权意思主义的物权变动模式，故登记只可作为抵押权的生效要件而不是抵押合同的生效要件，但最高人民法院非立法机构，不宜作出与基本法规定不一致的解释，所以只从登记顺序角度作出了如下的解释：
《担保法解释》：第58条当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依此确定抵押权的顺序。本条是对抵押登记顺序的规定。问题在于：如果在同一机构办理登记，可以以登记序号或者权利证书区别先后顺序；如果在不同机构办理登记，因无法查明先后顺序的情况，如何确认抵押登记的先后顺序。登记部门规定抵押期间，或者要求连续进行登记，能否依据登记部门的规定确认抵押设定的效力和抵押权的顺序。
这一条解释澄清了以下几个问题：1、对抵押登记的生效时间和抵押登记顺序确定，是以当事人申请之日，还是以登记部门核准之日为准。确定抵押权设定或者抵押权顺序的效力。司法解释采取申请在先主义的原则。抵押登记的效力溯及于抵押登记申请之日，抵押登记簿上所记载的抵押登记申请日，为抵押权设定并发生效力之日。抵押权的设定自登记之日起生效，抵押权的顺序在登记之日起设定。因此，以不动产和特殊动产抵押的，经登记机关核准登记后，抵押权自登记申请之日起设定；以其他动产抵押的，经登记机关核准登记后，抵押权自登记申请之日起具有对抗第三人的效力。2、尽量减少登记的环节，防止因登记问题影响交易的安全，有利于第三人查询财产的权利负担的情况。实践中地方政府或者登记部门自行规定了抵押物登记的期限，而规定的期限都早于或者等于主合同履行期限或者抵押合同期限，或者对抵押期限进行连续登记的，债权人不得不在抵押物登记的期限到期时，与抵押人续签抵押合同并重新登记，这样对抵押权人得非常不利的。容易造成抵押顺序的变化，使本来在后的抵押变为在前的抵押，这对登记在先的抵押权人是不公平的。担保法解释的这一规定，既减少了登记环节，也避免了上述情况的发生。除上述明确的意见外，最高人民法院还在此条规定中间接地表明了以如下两个问题的态度：1、关于抵押权的行使期限问题。我国法律对抵押权行使期限未作规定，因为我国的诉讼时效制度只消灭当事人的胜诉权，其实体权力并因此而消灭。民法通则规定的诉讼时效并未区分债权的诉讼时效和物权的诉讼时效，担保法也