比例原则

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政治学院公共管理2012级王震

2012072145 比例原则系源于19世纪德国的警察法学,认为警察权力的行使惟有在“必要时”才能限制人民的权力。在我国有的学者将其称作“合理性原则”,有的学者将其译作“平衡原则”,有的译作“相适应原则”,多数译作“比例原则”。

比例原则是求取手段和目的的协调,即“国家一切措施之目的和为达到目的所采取手段产生对人民负担间的考量”。在比例原则下,严格禁止一切为达成目的不择手段的国家行为。其内涵具体包括:(1)适当性原则,又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则,是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说,在目的—手段的关系上,必须是适当的。(2)必要性原则,又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。是指国家机关行使权力时,必需使用对公民利益损害最小的方法来实现国家所追求的目标。换言之,已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。(3)狭义比例原则,又称比例性原则、相称性原则、均衡原则。要求国家机关执行职务时,面对多数可能选择之处置,应就方法与目的关系权衡更有利者而为之。简言之,比例原则是通过调整目的手段的关系防止超限度地破坏利益与价值均衡.

行政法往往承载着多元的价值诉求,但在所有这些价值项中,公正与效率这对范畴无疑居于重要地位,有效地协调公正与效率是比例原则的又一重要功能。公正与效率之最优关系的核心是平衡,最低限度的公平是效率增长的极限,最低限度的效率则是公平增长的极限。比例原则在承认行政强制执行权合理存在的前提下限制其过度行使以求在个案中实现正义,既保证了大多数情况下的行政效率,又使正义在最大的程度上得到了实现。可以说,比例原则成功地整合了公正与效率,使两者达到有机统一,既有利于实现真正的效率,也有利于实现真正的公正,能够较好地解决行政法公正与效率难以两全的难题。

比例原则是专门针对行政主体的自由裁量权而提出的法律原则。比例原则为衡量行政强制执行行为的合理性提供了具体的评价标准,在行政强制执行的具体案件中,行政机关应当作出什么样的决定和行为,公民可以根据比例原则的具体要求进行评价,行政裁量行为的可预测性因此大大提高,公民的合法权益也因比例原则的最小侵害要求而得到最大限度的保护。在我国,行政机关在行政强制中滥用自由裁量权的问题十分严重,比例原则的适用范围广泛,标准较为客观、具体,能使行政机关细微到从量的方面考量行政强制权是否被滥用。它虽然不是限制行政强制自由裁量权的唯一手段,但却是一个十分有效的手段,可以起到合理性原则所不能起到的作用。

针对行政强制执行来说,比例原则要求设定和实施行政强制,必须与不履行行政决定行为的事实、性质、情节、后果相当,兼顾公共利益与个人利益,采取适当方法,最小限度地损害当事人的权益。又称为“最小侵害原则”。

1. 适当性

指行政机关所采取的措施能实现行政目的或至少有助于目的的达成并且为正确的手段,即在目的手段的关系上是适当的。例如,因义务人拒绝交纳100元罚款而采取500元金额的执行罚手段显然是不成比例的。

2. 最少侵害

指当有其他同样有效且对于基本权利侵害较少之措施可供选择时,则应选择对相对人侵害最小的措施。在本世纪初,一位著名的行政法学者弗莱纳提出一句脍炙人口的名言:“不可用大炮打小鸟”,来比喻警察权行使的限度。这句名言也形象的说明了最少侵害原则的含义。

行政机关决定实施强制执行,一般应先选择代执行手段,如代执行不奏效,可采用执行罚手段,如果这两种手段均不能达到义务履行的目的时,行政机关才能采取直接强制措施。

3. 个人利益与公共利益均衡

指行政机关在选择某种手段以达到目时,应考虑兼顾社会公众利益与个人利益。

4. 目的实现

该要求只要相对人及时完全地履行了义务,强制执行行为就应立即停止。因为行政强制执行的目的是唯一的,行政机关只能为实现行政强制执行的目的而采取强制措施,一旦行政目的实现,强制措施便因没有目的追求而变得无意义,因而必须立即停止。在法定特殊情况下,行政法上的义务经确认不能继续履行时,行政强制执行亦应即刻停止。在原行政决定被撤销或行政决定所依据的法律法规被废止时,应视为行政目的消灭,为此进行的强制执行行为不得再继续。

行政处罚中的比例原则

行政处罚中的比例原则

浅析行政处罚中的比例原则 摘要:比例原则天然的体现了其对自由裁量控制。在法律规定的处罚幅度范围内,一比例原则作为考量的基点,能实现最大限度的公平。相反,多比例原则的漠视,则往往会导致行政相对方随后采取行政复议或行政诉讼请求救济,无端增加诉讼成本消耗行政资源。本文从行政处罚中比例原则的实施意义,不足,改进等方面出发,力求行政处罚行为能更公开公正 关键词:比例原则公平行政处罚 一、比例原则 (一)、定义 比例原则是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响,则这种不利影响应该被限制在尽可能小的范围和限度之内,保持二者处于适当比例。 (二)、广义比例原则的要求: 行政机关拟实施行政行为,特别是实施对行政相对人权益不利的行政行为时,只有认定该行为达到相应行政目的或目标是必须或必要的,才能实施。行政机关拟实施行政行为,必须先进行利益衡量,只有通过利益衡量,确认实施该行为可能取得的公益大于可能损害的私益,才能实施。 (三)、比例原则的派生原则 1、适当性原则

又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则,是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说,在目的与手段的关系上,必须是适当的。这个原则是一个”目的导向”的要求。通常认为,即使只有部分有助于目的之达成,即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的,而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中,任何一个措施都或多或少会有助于达成目的,因此本原则实际很少起作用。这也是比例原则”三分法”受到非议的原因所在。[1] 2、必要性原则 又称为最少侵害原则、最温和方式原则、不可替代性原则。其是指在前述”适当性”原则已获肯定后,在能达成法律目的诸方式中,应选择对人民权利最小侵害的方式。换言之,已经没有任何其他能给人民造成更小侵害而又能达成目的的措施来取代该项措施了。这里实际包含两层意思:其一,存在多个能够实现法律目的的行为方式,否则必要性原则将没有适用的余地;其二是在能够实现法律目的的诸方式中,选择对公民权利自由侵害最轻的一种。可见,必要性原则是从”法律后果”上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。 3、狭义比例原则 又称最小损害原则,指行政机关实施行政行为,其目的和手段

行政法中的比例原则试论

行政法中的比例原则试论 行政法中的比例原则,分析了比例原则的概念、起源,通过论述行政自由裁量权的弊端,凸显引入比例原则的必要性,并且简要介绍了我国行政法有关立法现状以及比例原则的适用问题。 一、比例原则之概念界定 (一)比例原则的含义以及适用领域 比例原则是在符合宪法的前提下,先考虑手段的有效性,再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。① 我国现有法律规范中没有明确规定比例原则,但是比例原则在公法领域中广为适用,有的学者称之为公法领域的软化剂,如刑法中的罪行相适应原则,诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。另外,比例原则在私法领域中也有所体现,如民法上对物权的限制。同时,法理学中也蕴含着比例原则,如在法律原则的适用上,必须采取比例原则,方能排斥法律规则而适用法律原则。 (二)行政法上比例原则的起源与含义 比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创,这源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托迈尔首先提出,他主张警察权力不可违反比例原则。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出不可用大炮打小鸟的名言来比喻警察行使权力的限度。后来,德国借由联邦宪法法院的判决,将此原则概念化与体系化,并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在,比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。 德国学者毛雷尔指出,比例原则是行政法上的一般原则,长久以来得到了承认,并以习惯法的方式被肯定下来,且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为,比例原则的内容主要包括:目的和手段之间的关系必须有客观的对称性;禁止任何国家机关采取过度的措施;在实现法定目的的前提下,国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。② 有关比例原则的释义学结构,学界主要又两种观点,一是三阶理论,即比例原则包含适当性原则,必要性原则,狭义的比例原则三个子原则。二是二阶理论,即比例原则包括适当性原则,必要性原则两个子原则。但是三阶理论为

行政法的比例原则之案例分析.doc

行政法的比例原则之案例小析 案件实况 据亚心网报道,2010年7月25日,备受关注的新疆巴楚“天价行政处罚案”经自治区高级人民法院审理后作出终审判决:撤销自治区林业厅对果农作出的行政处罚决定。 25日,当得知自己的巨额罚单被撤销后,在喀什地区巴楚县巴楚镇打工的果农席永海长长地舒了口气。和他一样感到“喘了口气”的还有果农王舰国和陈奎。两年前,因涉嫌非法开采林地,他们分别被处以1300多万元和900多万元的行政处罚。 包林地换巨额罚单席永海、王舰国、陈奎是巴楚县夏玛勒胡杨林场林地的果农。 2006年3月,席永海等人同林场签订了《林场土地承包合同》。按约定,林场将土地承包给他们发展林果业。席永海开垦林地2589.45812亩、王、陈二人合伙开垦林地1518.97亩。 2008年5月中旬,席永海等人分别被自治区林业公安局传唤刑拘,理由是他们涉嫌毁林擅自改变土地用途。其间,当初发包林地的该林场场长李修伟因涉嫌滥用职权被逮捕。同年11月17日至20日,包括席、王、陈在内的22名承包户收到自治区林业厅签发的《行政处罚决定书》。 《行政处罚决定书》称,根据《森林法实施条例》第43条规定:“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意,擅自改变林地用途的,由县级以上政府林业主管部门责令限期恢复原状,并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。” 根据这个规定,自治区林业厅认定席永海非法占用、改变重点公益林地用途2049.31亩,王、陈二人改变重点公益林地用途1518.97亩,以每平方米10元的罚款额度计算,席永海被罚13662134.98元,王和陈被罚款9925716.3元。 牵出渎职系列案与席永海等3人一样,当地还有20余户林地承包户陆续收到自治区林业厅开出的累计超过1.2亿元的罚单,这些承包户少则罚款200多万元,多则高达1700多万元。 对于自治区林业厅开出的巨额罚单,2009年3月30日,席、王、陈三人把自治区林业厅告上乌市中级人民法院,要求撤销行政处罚决定,该案被称为“全国金额最大的行政处罚案”、“天价行政处罚案”。乌市中级人民法院经审理后驳回了果农的诉讼请求,果农不服又上诉至自治区高级人民法院。今年3月25日,自治区高级人民法院对此案进行了公开审理。 这起案件亦被称为“巴楚县特大毁林渎职系列案”,检察机关查办了巴楚县原副县长等5人在内的渎职系列案件。据报道,此案共损毁国家重点公益林2.4万余亩,造成经济损失2.2亿元人民币。 改判果农胜讼自治区高级人民法院认为,自治区林业厅作出的行政处罚决定在程序方面存在问题,没有遵循《林业行政处罚程序规定》,特别是有些必经程序被逾越,其行政程序不合法。依据《中华人民共和国行政处罚法》第41条规定:该行政处罚决定不能成立。

试论行政法中的比例原则

比例原则论文行政自由裁量权论文:试论行政法中的比例原 则 摘要:比例原则被称为"公法领域的软化剂",在许多国家都得以确立为行政法位阶甚至宪法位阶,在现代行政法中,其重要地位也得以彰显。但是在我国,并没有在行政立法中明确这一原则。本文以控制行政自由裁量权为视角,分析了比例原则的概念、起源,通过论述行政自由裁量权的弊端,凸显引入比例原则的必要性,并且简要介绍了我国行政法有关立法现状以及比例原则的适用问题。 关键词:比例原则行政自由裁量权控权 一、比例原则之概念界定 (一)比例原则的含义以及适用领域 比例原则是在符合宪法的前提下,先考虑手段的有效性,再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。① 我国现有法律规范中没有明确规定比例原则,但是比例原则在公法领域中广为适用,有的学者称之为"公法领域的软化剂",如刑法中的"罪行相适应"原则,诉讼法中程序的启动以及证据的采用等也体现了比例原则。另外,比例原则

在私法领域中也有所体现,如民法上对物权的限制。同时,法理学中也蕴含着比例原则,如在法律原则的适用上,必须采取比例原则,方能排斥法律规则而适用法律原则。 (二)行政法上比例原则的起源与含义 比例原则作为行政法的基本原则是德国的首创,这源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托·迈尔首先提出,他主张"警察权力不可违反比例原则"。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出"不可用大炮打小鸟"的名言来比喻警察行使权力的限度。后来,德国借由联邦宪法法院的判决,将此原则概念化与体系化,并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在,比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。 德国学者毛雷尔指出,比例原则是行政法上的一般原则,长久以来得到了承认,并以习惯法的方式被肯定下来,且该原则在具体法律部门中也具有普遍适用性。毛雷尔同时认为,比例原则的内容主要包括:"目的和手段之间的关系必须有客观的对称性;禁止任何国家机关采取过度的措施;在实现法定目的的前提下,国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。"② 有关比例原则的释义学结构,学界主要又两种观点,一是"三阶理论" ,即比例原则包含适当性原则,必要性原则,

比例原则

行政行为与权益的守望者 ——关于比例原则的探究 摘要:比例原则从其本身来看,最终极的目标便是权利保障。行政主体在实施行政行为时即使可以依法限制行政相对人的权益,也不应当使行政相对人所受的损失超过了行政主体所追求的公共利益,比例原则是作为行政行为与权益的守望者而存在。 关键词:《汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案》比例原则 比例一词给人们最大的感受便是,任何一样东西只要有了一定的比例关系,遵守了一定的比例原则,那么无论从感官还是心理上,它都会带给人适当的美感。事实上,绝大多数的人们认为美的事物,都具有和谐的比例,正如埃及的金字塔一样,正因为它被古埃及人附着了恰到好处的比例关系,才会让世人惊叹。而行政法学中的比例原则无一例外,也是为了确保行政机关能够更好地履行职责、让整个国家和社会更加美好和谐而确定的,我们可以将之称为行政行为与权益的守望者。 一、比例原则的内涵 据考证,这种比例思想最早可追溯于1215年英国“自由大宪章”中关于犯罪与处罚应具有衡平性的规定,而后才慢慢凝练为行政法中的比例原则。 比例原则是就国家行政机关对其实施的行政行为产生的后果的考量。比例原则的基本含义是行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如为实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应将这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度内,保持二者处于适度的比例。 《汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案》中,行政机关的行政行为不符合比例原则。行政主体即使依法可以限制相对人的合法性权益,设定相对人义务,也不应当使相对人所受的损失超过行政主体所追求的利益。[1] 从比例原则的要求来看,传统的比例原则有三项基本要求: (一)必要性原则 行政机关拟实施行政行为,特别是实施对行政相对人权利不利的行为时,只有认定该行为对于达到相应行政目的或目标是必要和必需的,才能实施。 由此看出,必要性更加关注的是法定目的所界定的国家对公民自由干预的程度。[2]在《汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案》案例中,市规划局责令汇丰公司拆除临街部分的5至9层,并罚款192 000元以及拆除108号院内地面8至9层,并罚款182 400元。 对于汇丰实业发展有限公司来说,违反规定建造楼层并遮挡中央大街保护建筑新华书店顶部,影响了中央大街的整体景观确实应当予以处罚,但是就必要性原则而言,市规划局的做法应当是出于必要和必需的才能实施,而市规划局强行拆除的全部楼层明显过分干预汇丰公司的行为。汇丰公司所建楼层中没有遮挡新华书店顶部的部分并不影响中央大街美观,因此没有必要和必需要强行拆除。

行政法比例原则浅析

行政法比例原则浅析 【摘要】比例原则是行政法的核心原则之一,其起源于德国,在世界各国得到了普遍的应用,是行政法研究的重要内容。文章将进一步对比例原则进行分析。 【关键词】比例原则内容行政法现状外国 一、比例原则的含义 比例原则是为了规范制约行政自由裁量权而创立的一项行政法基本原则。国务院在政策文件中已对比例原则"作出权威性确认在法治化进程中现亟需立法明确此原则。 比例原则,又称适当性又称适当性原则、妥适性原则。指一个法律或公权力措施的手段可达到目的,要求所采取的手段能够达到法律规定的内容。 比例原则的基本含义有不同的说法,中国人民公安大学继续教育学院法律专业李俊蕙在《法制与社会》上发表的刊文认为比例原则是指国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其行政目标。行政权力的行使除法律依据前提外,行政主体

还必须选择对人民侵害最小的方式进行。 中国政法大学的刘延在《法制与经济》上发表的刊物认为:所谓比例原则,是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使二者处于适度的比例。 此外还有很多不同的说法,但是不管怎么变化,对于比例原则的定义大体还是确定的,课本上选择了第二种说法,本文也选择第二种说法。 二、比例原则的内涵 一般说来,比例原则包括三个方面的内容:妥当性原则、必要性原则和法益相称性原则。 1.妥当性原则 所谓妥当性原则,是指国家措施必须适合于增进或实现所追求的目标的目的。在行政法上,是指行政机关所选择的行为方式和措施必须属于正确的手段,并且能够实现法律规定的目的或至少有助于目的

多元系统论中的规范概念_张南峰

2008年9月 第31卷第5期 外国语 J o u r n a l o f F o r e i g nL a n g u a g e s S e p t e m b e r2008 V o l.31N o.5 文章编号:1004-5139(2008)05-0064-08 中图分类号:H059 文献标识码:A 多元系统论中的规范概念 张南峰 (岭南大学翻译系,香港屯门) 摘 要:多元系统论从超然物外的描述性视角来研究支配翻译活动及其它文化活动的规范。规范有模糊性、多样性,本身就是一个多元系统。一个时期,甚至一个译本,往往有不同的规范在同时运作,这正是多元系统论所预期并且要尝试解释的文化现象。如果我们认为它无法解释,那只是因为我们对它作了简单化的诠释。关键词:规范;多元系统;翻译;描述性;规范性 T h e C o n c e p t o f N o r m s i n P o l y s y s t e m T h e o r y C H A N GN a m f u n g (D e p a r t me n t o f T r a n s l a t i o n,L i n g n a nU n i v e r s i t y,T u e nMu n,H o n gK o n g) A b s t r a c t∶P o l y s y s t e mt h e o r y l o o k s a t n o r m s t h a t g o v e r nt r a n s l a t i o n a l a n do t h e r c u l t u r a l a c t i v i t i e s f r o m a d e s c r i p t i v e p e r s p e c t i v e.T h e m s e l v e s a p o l y s y s t e m,a v a r i e t y o f n o r m s o p e r a t e s i m u l t a n e o u s l y i n a p e r i o d a n d e v e n i n a s i n g l e t e x t. T h i s i s e x a c t l yw h a t t h et h e o r yp r e d i c t sa n ds e t so u t t oe x p l a i n.O n l yas i m p l i f i e di n t e r p r e t a t i o nw o u l dl e a dt ot h e c o n c l u s i o n t h a t i t i s u n a b l e t o d o s o. K e yw o r d s∶n o r m;p o l y s y s t e m t h e o r y;t r a n s l a t i o n;d e s c r i p t i v e;p r e s c r i p t i v e 21世纪以来,埃文─佐哈尔的多元系统理论在中国的翻译学界日趋流行,许多研究者译介、阐释或者应用这个理论,还有不少学者把它放在中国的语境中,检验其解释能力。但是,一些论文有时似乎表现出一种简单化、机械化的倾向,例如认为多元系统论假设一个译者或者一个时期必然要么归化要么异化,假如归化异化两种现象同时存在,则证明多元系统论的解释力有所不足。另外,“n o r m”这个重要概念的翻译问题,也反映出对多元系统论的认识尚有不足之处。笔者认为,深入地探讨一下n o r m这个概念,有助于澄清一些误会。 1.n o r m的内涵与翻译 埃文─佐哈尔指出,不研究n o r m s,就“无法理解任何人类系统的行为”;因此,对c u l t u r a l n o r m s的研究,“是一切功能分层理论的核心”[1:13]。他的“翻译文学在文学多元系统中的位置”一文,目的之一是要探讨“翻译文学的位置对于翻译的n o r m s、行为模式、政策可能有什么影响”[2:50]。他提出的假说是,翻译文学在文学多元系统中处于中心位置时,“译文在`充分性'(a d e q u a c y)(即复制原文的主要文本关系)方面接近原文的可能性最大”;翻译文学处于边缘时,译文则与充分性会有很大差距[2:50]。针对这个假设,图里增添了“可接受性”(a c c e p t a b i l i t y)这个术语,并补充说,译文倾向于充分性还是可接受性,取决于译者的i n i t i a l n o r m[4:56-57]。由此可见,n o r m是多元系统论的核心概念之一。正如林克难所说,准确地理解了n o r m的含义,也就掌握了描述翻译学派的精髓[3:15]。 n o r m的汉译,林克难查到的有“标准”、“准则”、“规范”、“常模”,他自己则主张译为“行为常式”[3:15]。他断定,在n o r m的以下两项定义之中:

论行政法比例原则

论行政法比例原则 一、比例原则的概述 比例原则在法治实践上起源于德国的警察法制,之后才被广泛的推广到其他的行政法领域。德国行政法学鼻祖奥托.迈耶在《德国行政法》一书中认为警察权不可违反比例原则,确立了该理论在行政法学体系中的地位。传统的行政法中的比例原则包括以下内容:适当性、必要性、狭义比例原则。其中狭义比例原则是比例原则的精髓,强调行政机关对公民个人利益的干预不得超越实现行政目的所追求的公共利益原则。①适当性要求行政手段或方法要有利于目的的达成,必要性则是对手段或方法的选择上要选择损害最小的。 比例原则这种传统三分法有其自身结构的弱点。存在着三阶论与两阶论之争,主要分歧在于适当性有无独立存在的必要。台湾学者陈新民教授认为在行政权需依法行使的大前提下,任何行政行为必须达成法定行政任务,方获得合法性。如果一个行政行为不能达成法定目的,则此行政行为即丧失行为之合法性,应毋庸置疑。所以,妥当性(适当性)乃依法行政的当然之理,同时也可以蕴涵在必要性原则及均衡原则之中②我认为,比例原则的重点仍在于狭义比例原则,把握好比例原则中的价值取向才是关键。 二、比例原则的行政法理论基础 (一)控权论与比例原则 控权论主张,行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。③为了达到这一目的需要对行权力进行事前的依法行政和严格的行政程序控制和事后相关的司法审查控制。而比例原则发挥其防止自由裁量权滥用的作用,为行政机关自由裁量权行使提供合理的界限。比例原则和行政控权论二者都是为了保障人民的权利和自由。 (二)行政平衡论与比例原则 平衡论是罗豪才教授提出的,主要是寻求行政机关与行政相对人二者关系的平衡。平衡论的哲学基础在于对立统一规律。平衡论采取了辩证思维,将行政主体与相对方视作对峙互动的矛盾双方,既正视矛盾双方的对立性,又顾及矛盾双方的合作性。④比例原则也强调公权力行使的规制以保护个人利益不受损害,努力实现目的与手段的相应性、公共利益与私人利益之间的平衡。 (三)政府法治论与比例原则 政府法治论是有杨海坤教授为代表的学者提出来的,政府法治论认为权力要以权利为基础,权力的存在理由是能维护好权利的实现,同时权力的行使也必须要以保障权利为界限。虽然政府法治论是以法治为出发点,而比例原则是以利益为衡量角度,但政府法治论以尊重保障权利来实现对权力的控制和比例原则的核心调整内容是一致的。⑤ 三、对比例原则的新思考 奥托.迈耶的《德国行政法》更多是从干涉行政方面来阐述行政法问题,进而揭示出比例原则。⑥这中观点显示出一定的局限性,尤其在当今现代行政法的发展已经不再完全局限于对行政权力的控制,更强调行政权力要为民所用。权力和权利之间的关系应该是要求权力为权利服务,权利乃权力存在的根基。行政机关行使权力的行为将更多的包含授益性行政行为。笔者认为,比例原则并非都应在非此即彼的激烈对立出现。所以,讨论该原则的时候也应该突破原有的界定空间。 还有一个问题就是我国没有将比例原则作为行政法的基本原则,但有许多学者认为我们应该引入比例原则。面对这个问题,学者通常会探讨比例原则和合理行政原则之间的关系,之所以这样是因为在限制行政裁量权方面比例原则和合理性原则都有类似的功能。但合理性原则在行政法的实施、行政复议和行政诉讼中都具有重要作用。笔者认为,在合理原则所重视的现行行政法学研究中比例原则是否要引入我国这一问题的重要性在降低。我们更应该关注,比例原则中的相关亮点以完善合理性原则,而非纠缠于两者的异同。

行政法中的合理原则和比例原则(1)论文

行政法中的合理原则和比例原则(1)论文 ? 论文摘要:行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权控制的不断加强,构成了现代行政法发展的一个重要脉络。合理原则和比例原则就是两大法系各自发展起来的、实现对行政裁量权的有效控制的基本原则,它们使行政法从形式法治走向了实质法治。论文关键词:行政裁量权;合理原则;比例原则 在早期的法治国中,行政权处于立法权的有效控制之下,“无法律则无行政”。这种严格法治主义使传统的行政法把行政裁量视为暴政的同义词,“法律终结的地方,便是暴政开始的地方”(348页)。随着社会的不断发展,行政管理事务也日益繁杂,并越来越专门化、技术化。立法机关制定的法律已无法及时、全面、科学地对社会现实加以规范,行政裁量不再被视为洪水猛兽,而被作为提高行政效率、实现个案公正的有效措施积极地发展起来了。但行政裁量权的膨胀使传统的公法控制手段无法有效地制约行政权力,从而对行政法治构成了潜在的威胁,如何控制行政裁量权,便成为现代行政法中的一个核心内容。可以说,行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权进行控制的不断加强,构成了现代行政法发展的一个重要脉络。在谋求对行政裁量权进行有效控制的探索中,英美国家和大陆国家通过判例发展起了各具特色的审查原则,这就是英美法系的合理原则和大陆法系的比例原则。这两大原则有着相似的目的和发展过程,却又带有各自的鲜明特点,共同为现代行政法理论的飞跃作出了积极的贡献。 一、合理原则(principleofreasonableness) 合理原则存在的一个基本认识前提是:所有的权力均应受法律限制。“建立在法治基础上的制度中,无约束的政府裁量权是自相矛盾的命题”(68页)。在英国,

浅议行政裁量权中合理性原则和比例原则的关系

浅议行政裁量权中合理性原则和比例原则的关系 引导语:行政合理性原则是指政府的行为是必须与法律的精神和意图相一致,要符合公平正义等法律理性。行政合理性原则是基于行政裁量权而产生,是为了控制和约束行政裁量权而存在的。以下是lw54的小编为大家找到的浅议行政裁量权中合理性原则和比例原则的关系。希望能够帮助到大家! 【摘要】行政裁量权现今已成为行政权中最活跃、最显着的部分。行政裁量权的大量存在是现代行政的必然要求。它的广泛存在已成为不争的事实,并且也固然有其存在正当的依据。现今行政裁量权已成为实现个案正义所需的政府工具,是政府行政能动性的生动体现。但是“权力有腐败的趋势,绝对地权力绝对地腐败”.所以对行政裁量的控制就显得十分的重要。从世界各国的实践来看,英美法的合理性原则和大陆法的比例原则是对行政裁量权进行控制的主要标准。行政合理性原则和比例原则对行政裁量权的规制各有其侧重点,都发挥着不可替代的作用。在对行政裁量权的规制中,行政合理性原则和比例原则就有了互动的共同基础。本文即是在行政裁量的控制中,来论述行政合理性原则与比例原则的关系。 【关键词】合理性原则;比例原则;行政裁量权 行政裁量权的存在和扩大,有利于发挥行政机关的能动性,构建法治社会,满足社会的需要,但是“权力有腐败的趋势,绝对地权力绝对地腐败”.行政裁量权的存在也会对依法治国构成严重的威胁。任何事都有其两面性,一个政府的能动性如果不能得到有

效的监督和控制,就如同一匹脱缰的野马。缺少监督和控制的行政裁量权是极其容易导致专制。所以对行政裁量权的监督和控制是实为必要。如果不对行政裁量权进行控制,势必会带来行政权力的异化和行政机关的腐败,所带来的危害是不可估量的。行政裁量权的不断扩张和对行政裁量权控制的不断加强,构成了现代行政法发展的一个重要脉络。从世界各国的实践来看,英美法的合理性原则和大陆法的比例原则是对行政裁量权进行控制的主要标准。在对行政裁量权的规制中,行政合理性原则和行政比例原则就有了互动的共同基础。 一、行政合理性原则与比例原则在行政裁量权中的实际运用 (一)在行政裁量权中行政合理性原则的适用 1.行政合理性原则的基本理论 行政合理性原则是指政府的行为是必须与法律的精神和意图相一致,要符合公平正义等法律理性。行政合理性原则是基于行政裁量权而产生,是为了控制和约束行政裁量权而存在的。行政合理性原则中的“理”是法理,法的精神,并不是指社会的伦理道德。行政合理性原则是确立于1598年英国的“鲁克案”.本案中,在修复泰晤士河的河提后,水利局只对鲁克收取修护费,而却并没有向因为河堤修复而获取利益的相关方征收费用。鲁克即提起诉讼。大法官科克依据法律,在其判词中写道:“尽管委员会授权委员们自由裁量,但是他们的活动应该受到限制并应遵守合理规则和法律原则。因为自由裁量权是一门识别真假,是非,虚实,公平和虚伪的科学,而不应该按照他们真假的意愿和私人感情行事。” 后

试论比例原则的位阶

论文摘要:目前比例原则在我国只是停留在学理的探讨之上,而在法律实践中适用的则是行政合理性原则。近些年学界对行政合理性原则的质疑和诟病浮出水面,相对的关于引入比例原则的探讨则非常热烈,本文试图对比例原则的定位进行简要的介绍,试回答两个问题:第一,比例原是一项宪法原则还是行政法原则;第二,比例原则在行政法领域内是一项基本原则还是特殊原则? 论文关键词:比例原则宪法原则基本原则一、引言比例原则起源于l9世纪末期的警察国家观念,该原则最早为德国所提倡,开始只适用于警察行政领域,随着判例和学理研究的积累和发展,比例原则后来被扩充到其他行政领域。德国的行政法学鼻祖奥托·麦耶在其《德国行政法学》一书中最早明确的提出了比例原则,‘行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法”。发展至今,比例原则的基本含义大致可作如下表述:指行政主体行使行政职权要兼顾行政目标的实现和行政相对人权益的保护,如果要对行政相对人权益造成不利影响,应使此不利影响限制在最小的范围和限度内,即行政目标的实现与对行政相对人权益的不利影响之间应有适度的比例。比例原则在行政法学领域具有独特的地位,我国台湾著名的行政法学者陈新民教授认为:“比例原则是拘束行政权力违法最有效的原则,其在行政法学中所扮演的角色,可比拟‘诚信原则’在民法居于帝王条款之地位所以,吾人称比例原则是行政法中之‘帝王条款’当不为过”。0行政合理性原则是指行政行为的内容不仅要合法,还要客观、适度、合乎理性。行政合理性原则基于对行政自由裁量的控制,其核心内容是行政权的行使不仅要合乎形式的法律,而且要合乎“理性”和“公正”之公共“法理”。目前合理性原则在英美法系国家受到推崇,而比例原则则在大陆法系国家比较盛行。两者都可以作为法院对行政机关的行政行为进行司法审查的标准,都追求着一种实质的正义,两者均建立在一种“更重要、更科学的关于行使自由裁量权的目的、方法、理由及效力关系的基础之上”。在德国,比例原则已成为行政法的基本原则之一,它贯穿于行政立法、行政司法和司法审查,已经获得了一种宪法的地位,但是在英美法系国家,合理性原则只是行政法的一个原则,没有获得宪法的法律地位,它主要被用于审查行政行为的效力,以约束行政主体的自由裁量权,只是司法审查的标准,不适用于行政立法和行政司法领域。二、比例原则是一项宪法原则还是行政法原则(一)德国的比例原则认为比例原则是一项宪法基本原则的代表国家是德国,但德国基本法中并没有比例原则的明文规定。德国学界大体上一致把比例原则视同基本法律原则,而这种理念也得到了官方的认可,联邦宪法法院就认为比例原则是渊源于法治国家理念及基本人权的本质的最基本法律原则。宪法领域的比例原则的含义是,只有在公共利益所必要的范围内,才能够限制人民的基本权利。[!--empirenews.page--] 首先,立法机关在进行立法时必须考虑该项立法是否能够达到“欲求之目的”。其次,其采取的手段和目的必须具有相应性,若同时有两个以上的手段均可达成目的的话,立法者必须采取那种对人民所造成的基本权侵害程度最小的手段,且所要追求的法益与因此而被侵害的法益间要有适当的平衡关系。以上是德国对比例原则作为一项宪法原则的大致解释。[1][2][3]下一页(二)比例原则在各部门法上的体现比例原则本身包含了妥当性要求和必要性要求。在立法上也就是说,如果需要对公民权利做出限制的时候,应当综合考虑各种因素,做出一种最合理和适当的立法。在司法中也可运用比例原则来审查某一项立法中对公民权利的限制的规定的目的和动机是否正当、具体的限制内容是否必要,从而最终确定这个法律是否违宪,从这个角度来理解,比例原则的确能够在立法领域以及违宪审查中发挥它的指导和约束作用。但是仅凭这一点,笔者认为它并不足以让我们就因此而认定比例原则构成了一项宪法原则。因为如果作为一项宪法原则的话,它必然要在各个部门法中有所体现。关于这一点,有些学者也举出了很多例子。比如说:在刑法上,认为“罪刑相适应原则”体现了比例原则所蕴含的平衡思想,罪刑相适应正是适当性的要求,具体来说,就是要求惩罚所带来的损失与违法行为所致的获利之间有适当比例关系,即惩罚与侵害之间要有一个合适的比例。但是要注意

论行政法中的比例原则

论行政法中的比例原则 参考文献: [1]杨临鸿.《行政法:原理与制度》[M].云南大学出版社,2010:139-153. [2]叶必丰.《行政法与行政诉讼法》[M].武汉大学出版社,2008:75-77. [3]王周户.《行政法学》[M].中国政法大学出版社,2011:84-86. [4]孟昭阳,高文英.《行政法与行政诉讼法学》[M],2012:35-38. [5]李牧.《中国行政法学总论》[M],2006:55-56. [6]黄学贤.行政法中的比例原则研究[J].法律科学,2001:72-78. [7]黄学贤.行政法中的比例原则简论[J].苏州大学学报,2001:42-45. [8]余凌云.论行政法上的比例原则[J].法学家,2002:31-38. [9]郑云慧.论行政法中的比例原则[J].法制与社会,2012:19-20. [10]高秦伟.论欧盟行政法上的比例原则[J].政法丛文,2012:87-91.

文献综述 一、含义的界定 行政法的原则贯穿于行政活动的始终,是其必须遵守的共同准则。其中,行政法中的比例原则被誉为行政法中的“皇冠原则”、“帝王条款”。查阅了行政法的中相关资料,给比例原则下的定义是,指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时,应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度,使两者处于适当的比例。 比例原则最早产生于19世纪德国的警察法,是为限制警察权力的行使而提出的。起源于德国警察法的比例原则的最初含义是指警察权力的行使只有在必要的是才能限制人民的权利,即警察在对人民作出任何不利处分时,都必须以侵害人民权利最小方式为之。所以,比例原则又被称为“最小侵害原则”“禁止过度原则”。比例原则虽然最初产生于警察法,但此后不断向行政法学扩展。 二、比例原则的内容 中国的行政法教科书中习惯把行政法的基本原则分为行政合法性原则和行政合理性原则,行政合理性原则中包括平等对待原则、比例原则、信赖保护原则。所以说,在中国行政法中的比例原则不是一个独立的原则,是行政合理性原则的一个下位原则。他们一般把比例原则的内容又分为三个下位原则:

试探析行政法中比例原则的适用

试探析行政法中比例原则的适用 比例原则,就是对行政手段与行政目的之间的关系进行衡量比较,权衡之后来保证行政行为是恰当的,择优的比例原则兼具了原则和规则的功能,不仅在理念上体现了其对平等、正义、人性关怀等价值的追求,且为法律制度的运行提供了可供操作的标准和衡量尺度。将其界定为一种法律制度选择和设计的工具或技术均不为过。笔者基于案例分析探析比例原则的适用。 一、导论 从一个案例谈起,上诉人何某因与被上诉人某行政执法局(下称某城管局),被上诉人章某某、何某丙、何某丁诉城乡规划主管部门不履行规划行政强制法定职责一案,不服某民法院某行政判决,向市中级人民院提起上诉。市中院于2012年9月4日立案受理后,依法组成合议庭,并于2012年9月11日公开开庭进行了审理。 原审法院认定:原告与何某乙(已病故)房屋相邻,第三人均系何某乙的法定继承人。自2011年10月中旬,何某乙在定海区白泉镇繁强村中竹下12号地块进行房屋建设,未经城市规划行政主管部门批准,擅自变更《建设工程规划许可证》与房屋审批图纸的规定内容进行建设。原告以侵害其相邻权为由,于2011年12月11日向被告投诉举报,要求依法查处,被告执法人员于当日到现场勘查确认:该房屋许

可的西侧墙体南北长为9.0米,东侧墙体南北长9.92米。 经勘察,房屋向东整体移位1.4米,向南整体移位0.4米,西侧墙体南北长9.5米,东侧墙体南北长10米,现场勘查时,一、二层结构已经完成,二层顶部模板已包,正在施工。被告在现场勘查后,当场送达了《责令停止违法建设行为通知书》。被告于同年12月19日决定立案调查,12月20日向何某乙发出了《行政处罚听证告知书》,告知拟给予限期改正违法行为,罚款人民币1万元的行政处罚。 期间,因何某乙患肺癌一直在上海住院治疗,其家属均在医院陪伴,被告以无法直接送达为由,对听证告知书采用公告方式送达。2012年2月24日,被告就何某乙违法建设给原告复函,表示将依照《城乡规划法》的有关规定,征求规划部门意见,能否变更规划许可内容,依法进行处罚。2012年3月10日,何某乙因病情恶化死亡。 同年3月21日,被告作出《行政处罚中止决定书》,该决定书载明:“当事人何某乙因涉嫌违法建设一案,本局在处理过程中,当事人何某乙因病不治身亡,本局根据《行政处罚法》的规定精神,参照最高人民法院《司法解释》第51条的规定,决定本案中止处理。”为此,原告起诉要求被告履行行政处罚法定职责,拆除违章建筑部分。 原审审理期间,被告于2012年7月19日以何某乙妻子即第三人

论述行政法的比例原则

论述行政法的比例原则 一、比例原则的起源及其涵义 (一)比例原则的起源 比例原则作为行政法的基本原则是由德国首创,其源于19世纪德国的警察法学,由德国行政法学者托·迈尔首先提出,他主张“警察权力不可违反比例原则”。德国另外一位行政法学家弗莱那在《德国行政法体系》中曾指出“不可用大炮打小鸟”的名言来比喻警察行使权力的限度。后来,德国借由联邦宪法法院的判决,将此原则概念化与体系化,并且从行政法位阶跃至宪法位阶。现在,比例原则已成为德国对行政行为进行司法控制的最有力的理论依据。 随着这一原则在研究和实践中的发展,其影响渐渐超越了警察法领域,也超越了德国的地理疆域。现在很多国家如法国、英国、美国、日本、荷兰、西班牙、我国台湾等也将其作为行政法的重要原则之一。 (二)比例原则的涵义 行政法意义上的比例原则,是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外,行政主体还必须选择对相对人侵害最小的方式来进行。行政法学中的比例原则具有实体和程序两方面的涵义。就实体而言,比例原则是指行政主体行政权力的行使,不能给相对人造成超过行政目的之价值的侵害,否则就不合比例。实体合比例主要是从价值取向上来规范行政权与行政相对人之间的合理关系。就程序而言,比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的行政目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序而达到,所以,程序合比例是实体合比例的保障,实体合比例是程序合比例的最终体现。 二、比例原则的内容 关于行政法中的比例原则,在学术界,主要有“三阶理论”和“二阶理论”,但“三阶段理论”更为通说,即这一理论认为,行政法的比例原则主要包括三个基本内容,即适当性原则、必要性原则、比例性原则。 (一)适当性原则及其事例 适当性原则,又称为妥当性原则、妥适性原则、适合性原则,是指所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是正确的手段。也就是说,在目的——手段的关系上,必须是适当的。这个原则是一个“目的导向”的要求。通说认为,即使只有部分有助于目的之达成,即不违反适当性原则。并且这个最低标准不是以客观结果为依据的,而是以措施作出时有权机关是否考虑到相关目的为准。在行政实践中,任何一个措施都“多多

系统论

系统论 系统论是研究系统的一般模式、结构和规律的学问,它研究各种系统的共同特征,用数学方法定量地描述其功能,寻求并确立适用于一切系统的原理、原则和数学模型,是具有逻辑和数学性质的一门新兴的科学。系统思想源远流长、但作为一门科学的系统论.人们公认是美籍奥地利人。理论生物学家L.V.贝塔朗菲创立的。他在1925年发表"抗体系统论",提出了系统论的思想。l937年提出了一般系统论原理.奠定了这门科学的理论基?5撬穆畚摹豆赜谝话阆低陈邸罚?945年才公开发表,他的理论于1948年在美国再次讲授"一般系统论"时,才得到学术界的重视。确立这门科学学术地位的是1968年贝塔朗菲发表的专著:《一般系统理论——基础、发展和应用》(《General System Theory; Foundations, Development, Applications》),该书被公认为是这门学科的代表作。 系统一词,来源于古希腊语,是由部分组成整体的意思。今天人们从各种角度上对系统下的定义不下几十种。一般系统论则试图给一个能描示各种系统共同特征的一般的系统定义.通常把系统定义为:由若干要素以一定结构形式联结构成的具有某种功能的有机整体。在这个定义中包括了系统、要素、结构、功能四个概念,表明了要素与要素、要素与系统、系统与环境三方面的关系。系统论认为.整体性、关联性、等级结构性、动态平衡性、时序性等是所有系统的共同的基本特征。系统论的核心思想是整体观念,贝塔朗菲强调,任何系统部是一个有机的整体,它不是各个部分的机械组合或简单相加,系统的整体功能是各要素在孤立状态下所没有的新质(整体大于部分发之和)。其基本思想方法.就是把所研究和处理的对象,当作一个系统,分析系统的结构和功能。研究系统、要素、环境三者的相互关系和变动纳规律性,并优化系统的整体功能。所以从系统观点看问题,世界上任何事物都可以看成是一个系统,系统是普通存在的。系统是多种多样的,可以根据不同的原则和情况来划分系统的类型。按人类干预的情况可划分自然系统、人工系统,按学科领域就可分成自然系统、社会系统和思维系统,按范围划分则有宏观系统、微观系统,按与环境的关系划分就有开放系统、封闭系统、孤立系统等等。系统论的任务.不仅在于认识系统的特点和规律,更重要地还在于利用这些特点和规律去控制、管理、改造或创造一个系统,使它的存在与发展合乎人的目的需要。也就是说,研究系统的目的在于调整系统结构,协调各要素关系,使系统达到优化目标。 系统论的出现.使人类的思维方式发生了深地变化。以往研究问题,总是将事物分解成若干部分,抽象出最简单的因素来,然后再以部分的性质去说明整体的性质,用最简单因素说明复杂事物。这是几百年来在特定范围内行之有效、人们最熟悉的思维方法。在现代科学的整体比和高度综合化发展的趋势下,在人类面临许多规模巨大、关系复杂、参数众多的复杂问题面前,就显得无能为力了。而系统分析方法却能站在时代前列.高屋建瓴,综观全局.别开生面地为研究现代复杂问题提供了有效的思维方式。所以系统论、连同信息沦、控制论等其他横断科学一起所提供的新思路和新方法.为人类的思维开拓新路,它们作为现代科学的新潮流、促进着各门科学的发展。 系统论反映了现代科学发展的趋势,反映了现代社会化大生产的特点.反映了现代社会生活的复杂性.所以它的理论和方法能够得到广泛地应用。系统论不仅为现代科学的发展提供了理论和方法,而且也为解决现代社会中的政治、经济、军事、科学、文化等等方面的各种复杂问题提供了方法论的基础.系统观念正渗透到每个领域。目前在体育领域也得到了广泛的应用.并取得不少重大的成果。

行政法的比例原则

行政法的比例原则 篇一:论行政法中的比例原则 论行政法中的比例原则 比例原则是指行政机关行使自由裁量权时,应在全面衡量公益与私益的基础上选择对相对人侵害最小的适当方式进行,不能超过必要限度。因而也被称为“最小侵害原则”、“禁止过度原则”、“平衡原则”等。比例原则是在符合宪法的前提下,先考虑手段的有效性,再选择对公民权益侵害最小的手段来实现同样可以达到目的的目标。最后还必须进行利益上的总体斟酌。考察此手段实现的目标价值是否过分高于因实现此目标所适用的手段对公民的人身财产等基本权利的损害价值。 比例原则在我国法律订立过程中有不少的体现,如《行政诉讼法》第54条规定,只有在被诉具体行政行为达到滥用职权或显失公正程度时,法院才能作出撤销或变更判决。学者在行政法层级上认识比例原则时,对其中所包含着的子项原则存在着不同的观点,其中影响较大的是“三分法学说”与“二分法学说”。“三分法学说”认为,比例原则包含三个子项原则,即妥当性原则、必要性原则、和均衡原则。妥当性原则关注手段对目的的实现作用;必要性原则注重手段的最小负面影响;均衡原则则是对采取该手段所欲实现的目的的价值进行考量。 妥当性原则, 必要性原则, 均衡原则,

有学者认为比例原则的宪法根据包括法治国家原则,平等原则和基本权利保障原则。认为比例原则是对国家措施形式合法的基础上提出的更高的要求,国家机关在保障实现法定目的的前提下,必须选择侵害最小、成本最低的措施,否则,其行为即使在法律规定的范围之内,仍然是违法的。平等原则要求行政活动符合比例原则,而比例原则的要求具体化可供操作的评价标准。在法律对基本权利没有明确规定时,比例原则可以起到认定某个权利是否是基本权利的作用。 比例原则从无到有,从初步形成到逐步完善,从大陆法系国家到英美法系国家,从行政法领域到公法乃至司法领域,之所以受到如此多的青睐和重视,与它的功能和作用分不开。这也是比例原则经历几百年仍历久弥新的关键。其功能是保障人权,协调公共利益与私人利益,提供司法审查的标准。作为对具体行政行为司法审查的标准,尽管比例原则已经较合理性原则具有更强的可操作性,但是在使用过程中,比例原则却穿插着太多的法官个人主观判断和认识。这种功能的局限主要表现在对三个子原则的过程当中:第一,表现在适当性或者说是妥当性原则的适用上,即如何界定公共行政的目的、公共利益,行政行为对该目的的实现是否具有帮助,均需要由法官进行主观的价值判断。即使确定了公共行政的目的,行政机关所为的行政行为一般情况下也都或多或少地与行政目的有所关联。第二,就必要性原则的适用而言,必要性原则是手段之间的比较,各种不同的手段均可以达到同一目的,然而就不同行政行为所侵犯的不同的法益之间如何进行

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