法律现代化的特征与类型

第十四章法律现代化的特征与类型

第一部分基础理论

一、法律现代化的概念与特征

自近代以来，法律变迁越来越成为人类法律生活的主要特征，并呈现出加速度的趋势（1）。法律现代化是近代以来人类法律变迁的最主要趋势，是具有全球性影响的、总体性的法律变迁。

从一国范围来看，法律现代化是社会现代化的一部分，是回应和服务社会现代化的结果。从全球范围来看，法律现代化是发源于欧洲并向世界其它地区扩散的过程。法律现代化在世界范围内的扩散现象，在不同历史时期，是分别与欧洲的殖民与贸易扩张、国际性交往或经济全球化的进程相结合的。

法律现代化以西方国家资产阶级的政治革命为开端，它标志着农业社会的传统法律向工业—知识社会的现代法律的转变。“传统法律”与“现代法律”成了人们区分和描述农业社会与工业革命以后的社会的法律的关键性词汇。

用传统与现代两分法把法律史划分为两大阶段：

缺点：

传统法律：4500年——略带贬义，简化。现代法律：500年——肯定色彩现实生活中，传统与现代不可分。

优点：一是指明法律的方向。二是方便。

传统法律，一般泛指工业社会以前的、主要是农业社会的法律。在个别理论场合或基于特定目的，也可以指涉比农业社会更古老的社会的法律。就泛指工业社会以前的法律的意义上说，传统法律具有以下特点：

第一、法律以神祗或祖先的名义进行治理，宗教、世俗君主、部族或亲属系统成为支配法律的决定性力量。法律具有明显的宗教性、宗族性、地方性（团体性）和个人意志色彩。

第二、法律是政治权力的工具，基本上不具有约束政治权力的功能。（不是约束权力的工具）

第三、法律注重维系和保持原有的生活方式和秩序，缺乏发展或进步的观念。以中国法为例，“天”——人与天的永恒世界。

进步观念是19世纪的产物。

第四、法律一般不给予社会成员的独立平等，而是把社会成员依不同身份整合于家庭、部族的秩序之中。

第五、法律的社会功能有限且单一，主要用于禁止社会成员做出有损于社会的行为。在社会生活的许多方面，法律并不是主要的控制、治理手段。法律与宗教和道德的区别也是不明显的。

现代社会的法律，主要是指工业化以后时期的法律（包括工业社会的法律和后工业化社会的法律），在主要方面明显有别于传统法律。

第一、法律以国家或社会公共意志的名义进行治理，主权国家成为支配法律的决定性力量。法律具有明显的经验、理性和全社会的色彩。（法律可能也是有缺陷的）

第二、政治权力开始受到法律的约束。

第三、法律成为促进、追求社会进步的工具。

第四、法律赋予个人独立平等的地位。

第五、法律从过去限有的功能开始转向全方位地调整社会关系，法的功能。法律成为涉及社会生活各方面的主导性的调节手段，包括政治、经济、文化、外交、社会生活等几乎所有社会领域。就社会成员的个人生活而言，用一句西方社会流行的说法，法律对于个人实行从“摇篮到墓地”的全程管理。

二、法律现代化的基本类型

在法律现代化理论研究中，以法律现代化最初的动力来源为尺度，可以把法律现代化划分为早发型的法律现代化和后发型的法律现代化（2）。

（1）关于人类社会发展的加速度问题，在20世纪70年代初，一位法国经济学家曾进行估计，今天我们每3年发生的变化，相当于本世纪初30年的变化，相当于牛顿时代以前300年的变化，相当于旧石器时期3000年的变化。这个估计是否精确，可以不去管它，但是一点是肯定的，这就是人类社会变化的速度是越来越快了。有人称它为是加速度发展。也有人称之为指数发展。无论是加速度发展也好，指数增长也好，表明的是一个共同的事实，即人类已经进入一种加速发展的历史阶段。参见孙立平《社会现代化》，出版社1988年版，第9页。可以认为，法律变迁具有与社会变迁同样的加速度特点。

（2）在研究中国法治道路问题时，蒋立山将此种分类分别称之为社会演进型的法律现代化和政府推进型的法律现代化，参见《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。

第一种类型，是早发型的法律现代化。早发型法律现代化的模式，是指由社会自身力量产生的内部创新、经历漫长过程的法律变革道路，是因内部条件的成熟而从传统法律走向现代法律的转型发展过程。法律现代化伴随政治现代化、社会管理现代化和公民社会的形成而自主完成。这种类型的法律现代化模式一般以英国、法国等西欧国家为代表。

早发型法律现代化模式的主要特点是：

第一、它是因社会自身内部条件的成熟而渐进式地发展起来的。从总体上是一个自然演进的自下而上的渐进变革的过程。

第二、商品经济的发展与发达是推动早发型法律现代化运动的强大的内在动力。

第三、民主代议制政治组织形式的发展成为早发型法律现代化运动的重要支撑力量。

第四、法律的形式合理性与价值合理性的互动发展构成了早发型法律现代化运动的运作机理。西欧法律现代化的历史活动，首先表现为法律形式主义的扩展与广泛化，以宪法为中轴的诸法分立的法律系统蔚为大观。同时，西欧法律现代化运动又伴随着广泛而深刻的近代法律精神启蒙运动。构成法律形式主义运动思想基础的，乃是近代的自由、法治和人权观念。

第五、在本民族与外民族的关系上，法律实行双重标准。

第二种类型，是后发型的法律现代化。其中包括“冲击—回应”型的法律现代化，和“殖民地—独立”型的法律现代化。后发型法律现代化的模式是指因一个较先进的法律系统对较落后的法律系统的冲击而导致的进步转变过程。这一模式通常指日本、俄国、中国、土尔其等国家，以及日本、中国以外的多数亚洲国家和非洲、拉丁美洲的国家和地区。

从法律现代化运动的成因看，在后发型法律现代化国家的社会内部，法制变革的内部因素和基础生长缓慢。法律现代化的最初动力是来自于外部，即西方的冲击。当然，西方的冲击最终要通过内部的复杂因素发生作用。

后发型法律现代化模式的主要特点是：

第一、均受到早期现代化国家的入侵或挑战，强大的外部因素的冲击成为外发型法律现代化运动的最初动力和主要的推动因素。冲击——反应模式（汤因比）

第二、政治变革运动往往成为外发型法律现代化运动的历史先导，政府发挥着主要的推动作用。强化中央集权成为此类国家现代化的共同特点，这为法律体制的构建留下了局限性。

第三、争取法律主权（司法主权）的斗争往往成为外发型法律现代化国家从事法制变革运动的重要目标。

第四、法律的形式合理性与价值合理性之间的背离是外发型法律现代化进程的重要表征之一。域外法律文化的冲击，也催发了传统法律精神与现代法律精神的剧烈冲突。统一与启蒙、国家权威与启蒙的价值冲突明显，公民社会长期发展不充分。传统法律文化根深蒂固，有着顽强的生命力，对域外的法律文化产生排拒作用。

第五、非西方国家法律现代化内部有多种模式。是由于信息、知识准备、国家统治集体的心理准备及地理环境的区别，此类国家的法律现代化起动时的初始情况不同，法律现代化的发展分化严重，多数国家在不同历史时期经历了几种法律现代化模式的转换（3）。

三、非西方国家法律现代化的三个历史阶段

从世界范围内看，法律现代化运动，既是伴随工业革命而起的法律进步过程，又是西方法律文化借国力强盛向非西方世界扩展的过程。它把非西方世界的法律强行卷入了法律的历史进步过程，也导致了许多古老法律文化的灭失或衰败。因此，自近代以来世界范围内的法律现代化运动，导致法律文化多元并存格局被西方法律文化主导下的多元格局所替代。

中华法系的解体与终结。

在近代以之前，整个世界法律文化是一幅由古代中国、印度、伊斯兰、欧洲基督教和非洲、美洲等多个分散的区域性文明圈组成的多元化格局，每个区域性法律文化都在各自传统预设的空间内按各自不同的方向不断地演变、发展。

西方社会法律的演变轨迹清晰地表现为从基督教文明转向以形式理性为代表性特征之一的商业性法律文化；源于《古兰经》的伊斯兰法律文化在内部各学派的争执中逐渐呈现内部混乱的格局，却看不出偏离《古兰经》主旨的任何可能性；中世纪的印度社会遭遇到阿拉伯帝国的侵略，官方的伊斯兰法和作为“私法”的印度教法从明暗两方面左右着印度人的法律生活；相比之下，古代中国的法律状况，从外部看，最显稳定和内部一致――非宗教的儒家伦理是历朝历代帝国法律的生生不息的内在精神；在世界版图的南半部，美洲印地安人和非洲人的“法律”仍停留在分散化的部落习俗阶段和初级国家阶段，与他们的原始宗教信条浑然一体。

西方法律文化伴随着殖民扩张向世界其它地区的强制性传播，打破了世界诸区域法律文明之间相互隔绝和方向各（3）比如中国自近代以来，分别经历了被迫西化式的法律现代化和自主借鉴式的法律现代化。

异的演变格局，部分地瓦解和破坏了其它民族长期形成的法律传统，改变了这些国家和地区法律的演变方向，使它们在或多或少地保留各自法律传统的同时，开始实行传统法律与西方化的法律制度的嫁接或替换。也可以说，西方人在世界其它民族中按照自己的面貌创造了一个西方化的法律世界。

近代西方法律文化向非西方世界扩张的情况，大致经历了从15世纪西欧“航海大发现”开始到19―20世纪初。先是以西班牙、葡萄牙为先锋，接下来是以英国、法国为代表的欧洲列强借助自身强大的军事经济实力和廉价商品向非西方世界进行大规模殖民扩张，用武力征服了亚洲、非洲和南北洲的古代文明，把西方人的意志（包括有选择的制度文化）强加于这些国家或地区，使大多数亚非拉民族陷入了殖民时代。殖民扩张的第一步是征服、掠夺和屠杀，第二步便是要在殖民地建立长期稳定的统治秩序，非西方国家和地区的法律殖民化或强制性西化阶段由此拉开帷幕。

西方法律文化向非西方世界的强制性传播，揭开了包括中国在内的非西方民族的法律近代化的序幕。由此，可以把发展中国家的近现代法律史大致划分为三个阶段――法律殖民化阶段或强制性法律西化阶段、法律自主化阶段、法律全球化阶段。

第一个阶段是法律殖民化或强制性西化阶段。换一个角度说，用“西方法律的强制性传播”作为这一历史阶段的名称也是可以的，其中的差别仅是修辞性的。众所周知，这一阶段是与西方列强在世界范围内的殖民统治与扩张联系在一起的，这也是世界近代史的一个鲜明特点。之所以把法律的“殖民化”与“强制性西化”并列作为此阶段特点，是因为虽然法律殖民化是这个时代的总体性标志，但并不意味着这一时期的所有非西方社会都曾沦为西方列强的殖民地。当然，其他未沦为殖民地的国家或社会也同样受到了殖民化的危胁，有的还沦为半殖民地社会（比如中国）。

在殖民地早期时代，当时仍然是封建专制国家的西班牙，将其国内的中央集权制和法律条例制度全部照搬到殖民地中来，并添加进去了有关种族压迫制度、种植园制，和其他一些限制当地经济发展的、有利于宗主国经济剥削的法律制度。

从19世纪中叶起，已经进入自由资本主义阶段的欧洲列强狂热瓜分非洲、闯入亚洲，使带有近代资本主义性质的西方法律开始有选择地移植到非洲大陆和亚洲许多地区。在非洲，一般做法是，各殖民地宗主国首先引用本国的法律制度或某些法律制度作为殖民地的根本法和一般法律，然后有选择地允许当地法律和司法制度在适用方面具有某种连续性。在有选择和有限度地保留当地传统法律制度方面，英国殖民者的做法最具代表性，法国殖民者则倾向于完全同化当地文化。上述两种管理及法律治理模式的共同结果之一是改变了非洲传统的法律状态，形成了殖民地宗主国主导下的占统治地位的西方法律与残存但在当地仍具有较强生命力的非洲传统法并存的局面。除了完全沦为西方殖民地的传统社会之外，在法律殖民化时代的亚洲，还有象中国、日本等一些国家，虽然同处于强大的西方列强征服的环境压力之下，但最终没有完全被西方列强所征服。其中，日本通过自上而下的政治变革和法律改制走上了“西化”的道路，而中国近代的国运及法律变迁情况则与大多数发展中国家有很大相似之处，在外丧主权、内陷危机的情况下，被迫进行了以西方为样板的法律改革。所以，法律殖民化时代的最主要特征是，整个非西方世界被迫经历了强制性的法律西化过程。

第二个阶段是法律自主化阶段，或者叫作相对自主化阶段。概括说来，法律自主化阶段是发展中国家争取民族政治独立之后发生的事情，它所做的主要是对从殖民地或半殖民地时代继承下来的西方法律传统进行自主吸收消化，并在与本国国情结合的基础上实现对传统法律制度和法律文化的改造。这一阶段的时间范围大致是在二十世纪中叶，在拉丁美洲和亚洲、非洲地区，随着西方殖民体系的崩溃，非西方民族纷给纷走上独立发展的道路，也开始了法律的自主发展。

把法律的自主化阶段更严格地理解为是一种法律上的相对自主发展，是由以下两个层面的因素决定的。

一个是在制度技术层面上的相对自主。此阶段非西方国家法律在制度技术层面上发展的基础是西方化，即向西方的制定法和判例法方面靠拢，以诸法分立的制定法或司法判例技术改造本国原有的本土法。至于如何吸取制定法或判例法技术则相对取决于各发展中国家对法律技术的把握与政治选择，而不是象殖民地时代那样，完全由宗主国强制性地决定。具体说，在制度技术层面上，所有非西方国家，包括后来脱离于发展中国家而上升为世界超级大国的前苏联，均毫无例外地在不同时期呈现出向西方社会的大陆法系或英美法系靠拢的特点，原有中华法系，伊斯兰法系和非洲、拉丁美洲等古老法律文明在法律技术和法律运作体制层面上的形式特点已趋于消失或失去主导地位。从世界上看，任何国家或地区，无论它过去是属于什么样的古老法律传统，都可以重新归属于大陆法系或英美法系的影响之下。

另一个是在法律价值层面上的相对自主。民族独立的实现，资本主义阵营与社会主义阵营的对峙，为各发展中国家提供了某种政治与法律选择的自主空间与回旋余地。然而，由于许多独立国家对原殖民地宗主国有着政治经济上和牵连和依赖关系，以及他们从属、受制于某一国际阵营的外部现实，这又制约了这些国家的价值选择，使它们的法律

选择和自主发展只具有相对性。

就制度技术层面与法律的政治价值层面的比较而言，此阶段发展中国家法律发展的更大自主空间是在法律价值选择领域。比如，在法律制度技术层面靠近大陆法系的中国选择了社会主义方向，以英国判例法技术为基础的新加坡法律转向了社会与国家本位的法理观念，还有分别采取大陆法系或英美法系技术的伊斯兰国家在二十世纪中后期不同程度地转向“伊斯兰复兴运动”。这些都表现出已经移植进来的法律制度技术层面与其本身的法律价值层面发生了某种偏离。从大的方面看，在法律价值层面上，此阶段发展中国家的法律大致分为两种类型。一种是多数国家直接仿效西方国家、主要是前殖民地宗主国的法律，建立了西方式的法律制度；另一种是其余的但也为数不少的国家仿效前苏联等社会主义国家，建立了社会主义类型的法律制度。

在独立后选择资本主义制度（主要是原殖民地宗主国的法律制度）的多数发展中国家中，特别是在一些非洲国家中，法律西方化的进程并没有明显的中断现象，而是在国家主义或是民族主义思想的指导下得到某种进一步的沉淀、消化和延续。在殖民统治时代，西方殖民者曾经有选择、有限度地向殖民地移植过宗主国的政治体制。在殖民者撤出以后，西方式的官僚政治机构、选举制度、政党制度等就成了发展中国家所继承的“政治遗产”。由于许多非洲国家的民族独立主要是在对宗主国的“和平”与“合法”斗争中取得的，其政权的交接是通过政治谈判中完成的。在急于实现内部自治和民族独立的情况下，大多数前殖民地国家基本都接受了殖民地宗主国提出的政治条件，把建立与宗主国类似的政体作为换取民族独立的一项基本条件。发展中国家在独立后，基本上是在殖民地时代的“政治遣产”基础上继续按照原宗主国的法律模式建立了西方式的政治法律体制，主要表现在西方式宪法制度的确立、刑事法律制度的更新改造，较具现代意义的民商法典的制定和建立起确认司法独立原则的现代法院组织。这种努力表达了独立后的发展中国家以西方发达国家的政治法律制度为理想模式，建设自主的民族国家的强烈愿望。

在此历史时期，其它一些选择社会主义制度的发展中国家在法律制度方面更多地模仿了前苏联的制度，其主要是表现在实行集体的计划经济体制和国有经济制度。然而，由于前苏联的法律制度也是在近代引进西方式法律制度的基础上建立起来的，沉淀着近代西方法律的影响。只是在集权管理体制、指导思想和价值观念等方面，现实地表现出不同于当代西方法律制度的鲜明的体制特色和意识形态特色。所以，以前苏联模式为榜样的发展中国家的法律制度，从历史渊源角度看，也渗透或保留着近代西方法律制度扩张的结果，但它们受西方国家法律制度的直接现实影响却大大减少了。

总的来说，人们可以把发展中国家的法律自主化阶段看作是法律西方化的一个特殊时期。这一时期发展中国家法律变迁的主要特征是，多数发展中国家至少在形式上获得了政治独立和法律发展的自主选择。其中，在十九世纪末和二十世纪中叶，由于受到美国的经济、政治控制，拉丁美洲国家的政治独立与法律自主一直处于艰难境地。在非洲，由于政治独立的时间短暂、冷战格局影响及对原宗主国的经济依赖关系，无论是采用资本主义制度还是社会主义制度，大多数国家都同样还没有足够的时间、资源与环境，创造出自己的、富有本国特色且有效适合本国经济社会发展的新型政治法律体制，仍然是在西方法律制度与文化的强大影响下努力探索与本国国情相适宜的管理体制与法律制度。

第三阶段，法律全球化的初始阶段。严格意义上的或是狭义的法律全球化阶段大致从二十世纪中后期（不同的发展中国家在时间上略有先后）开始。这个阶段的初期特点是，为顺应国际贸易要求、经济全球化趋势及世界两极格局结束后的国际政治形势变化，原先一些靠向前苏联或是相对独立的发展中国家开始在不同程度上重新输入西方法律文化，与西方主导型的国际法律秩序的基本准则“接轨”，通过本国法律的改革，以期融入全球化进程，服务于本国的社会经济发展目标。

二十世纪九十年代以来，世界经济全球化时代的来临，伴随着两极世界格局的终结和市场经济体制与民主化浪潮重新占据主导地位，西方的政治经济价值观念席卷全球，西方的法律价值观念和制度也因此重新占具一种无庸置疑的优越地位。对于发展中国家来说，现阶段的（初始阶段的）法律全球化时代主要意味着发展中国家在法律制度改革方面的自主性的相对降低，意味着在某种程度上融入西方主导型的国际规则体系，意味着本国的法律制度、至少是部分法律制度要重新经历西方化、或是所谓的国际化过程。这种情况的背后也有着较深刻的国际经济和政治原因。随着经济全球化进程的加快，一些发展中国家的原有的“进口替代”－－政治保护主义性质的经济发展战略受到挫折，对国际援助、特别是西方发达国家经济援助的依赖加重，为了更好地利用经济全球化带来的机遇，参与国际分工与国际贸易，以及在民主人权问题上面临的国际压力，都迫使许多发展中国家重新调整本国法律，开始向以“自由贸易、市场经济和民主政治”为支柱的西方式的经济政治体制靠胧。发展中国家法律现代化也重新面临着“西化”与抗拒“西化”的矛盾，面临着域外法律的本土化和本土法律创新的时代挑战。

第二部分主要问题

一、为什么说法律现代化是社会现代化的一部分？

法律现代化是社会现代化的一部分，这在理论上似乎是清晰的和易接受的。但是，在研究法律现代化的场合，它远未成为人们的自觉意识。

就一国社会内部的角度看，法律现代化大致包括法律制度的现代化、法律运作体制的现代化和法律文化现代化等三个组成部分。

法律制度的现代化，在制度内在精神方面，是指法律规则制度体现近现代以来的理性、自由、民主、绩效取向和权力制约等法律精神。在制度外在形式方面，是指法律规范建立在明确化、周密化、严谨化的基础上，使法律规范呈现一个门类齐全、结构严密、层次分明、前后照应、互相连贯、和谐一致的严密体系。

法律运作体制的现代化是指按照现代社会分工的要求，实现法律组织机构的精细化、专门化，履行法律职能的有效化，工作程序的规范化、制度化。法律组织机构充分行使法律创制、法律操作和法律实现的职能，法律得到运转和执行的重要保证，法律制度和法律规范能够在社会生活中得到实现、字面上的法律能够变为现实的社会关系。最后，它还指法律便于被社会普通成员利用。

法律文化的现代化是指社会成员对于法律有较高的认可感，法律实际成为指导、规范社会成员的行动规则，并且官方行为与保持法律规则的一致性。

法律现代化作为社会现代化的一部分，在内生型法律现代化国家与外生型法律现代化国家的表现情况是不同的。

在内生型法律现代化国家中，最典型的是在英国，社会经济、主要是商品经济的发展构成了法律现代化的物质基础，经济发展所导致的社会结构变革、特别是市民阶层的兴起和力量壮大构成了法律现代化的社会结构基础，自由意识和权利意识的普及构成了法律现代化的文化基础。这些社会条件的形成促成和支持法律现代化的最初形成。

在后发型法律现代化国家中，主要是在象近代中国和近代日本等国家中，由于构成法律现代化的社会经济条件、社会结构条件和文化条件的不成熟，以模仿、借鉴手段促成的法律现代化与它的西方原型相比，总有一种貌合神离的感觉，即通过借鉴模仿，在形式上搭建起了法律现代化的制度框架，但在法律运作机制和法律文化方面却远没有实现法律现代化。

在后发型法律现代化研究中，所以需要强调法律现代化是社会现代化的一部分，主要基于以下历史情况：

第一、在后发型法律现代化国家中，法律现代化的不同部分与社会现代化之间的制约关系不同。其中，法律制度的现代化是相对形式化的部分，它可以通过模仿移植等途径迅速地实现。法律运作体制的现代化反映着社会结构和社会运行机制的现代化程度，它较难加以模仿和移植到本国。法律文化的现代化反映着社会成员包括社会领导成员和普通成员对于法律的态度、认可程度与守法的自觉性，是最难移植与模仿的。

第二、法律现代化的不同部分的变化速度不同，各部分之间容易出现相互脱节的现象。由于制度层面的现代化（法律制度的现代化）可以较快实现，而法律运作机制和法律文化的现代化实现速度较慢，在法律制度、法律运作机制和法律文化之间，容易出现相互脱节的现象。这表现为，人们虽然可以通过借鉴模仿等手段，较快地实现法律制度的现代化，但是，却无法实现法律运作机制和法律文化的迅速变迁，致使三者之间出现不协调。形式上较现代的法律制度无法在社会生活中形成良好的运作机制，更无法获得人们的心理和行为意识上的普遍认同。

第三、在后发型现代化国家的在法律发展进程中，社会现代化的失败往往是法律改革失败的主要原因。社会现代化的失败的一般表现为社会经济发展的缓慢，商品经济发育水平底下，社会中产阶级力量薄弱，社会成员普遍缺乏权利意识。其特殊表现为，社会经济和结构转型不顺利，经济社会发展出现挫折，无法为法律改革提供必要的社会福利条件，以及社会政治转型失败等等。

上述各种情况说明，没有社会现代化的成功，法律现代化是很难独善其身的。

二、如何理解法律现代化类型的复杂性？

法律现代化的类型问题，涉及到如何对世界各国的法律现代化进行分类，以及按照何种标准进行分类的问题。

自近代以来，世界各国法律现代化的情况多种多样，千差万别，通过若干种类型概括大多数国家法律现代化的基本情况，是认识不同国家法律现代化的共同特征的基本方法。当然，试图通过有限几种类型概括所有国家的情况，又是不现实的。因此，从最基本的类型出发，首先握住法律现代化的一些最主要类型，再逐渐过渡到把握比较复杂多样的法律现代化类型，是比较妥当的办法。

这里，主要讨论法律现代化类型的二分法、三分法和其它一些更细分的划分法。其中，每一种类型的划分，都有特定不同的目的，能够揭示出不同的内容。

法律现代化类型的二分法，是把世界各国法律现代化简单地划分为两大类，即早发型法律现代化和后发型法律现

代化，这是比较经典的划分方法，与学术界广具影响的现代化理论相呼应。二分法的基本特点是，把西欧、主要是英法等国作为一种类型，把其它所有国家作为另一种类型。它兼顾了时间和动力来源等两种内在标准。二分法是所有其它类型划分的基础。

法律现代化的三分法，实际上是在二分法的基础，把除英法等国之外的其它后发型国家再做进一步划分，即把后发型法律现代化国家再细分为冲击—反应型的法律现代化和殖民化—独立型的法律现代化。后一种细化的标准是按照受西方冲击的不同程度和自身反应能力的性质。

按照三分法的划分思路，世界各国的法律现代化可以划分为早发型法律现代化，冲击—反应型的法律现代化，以及殖民化—独立型的法律现代化。其中，冲击—反应型的法律现代化与二分法中的后发型法律现代化相接近，而殖民化—独立型的法律现代化是指因一个较强势的法律文明对相对弱势的法律文明的冲击而导致该民族或地区沦为殖民地，进而经过强制性的法律移植、民族独立，法律独立发展而出现的法律现代化进程。这一模式通常以拉丁美洲、非洲和亚洲的一些国家或地区为代表。

殖民化—独立模式的法律现代化的主要特点是：

第一、西方国家对这些国家或地区的殖民化及强制性的法律移植成为该国家或地区法律现代化的最初起点。

第二、民族独立与解放运动成为该国家或地区法律现代化从被动的现代化向相对独立自主的法律现代化转变的关键标志。

第三、由于前期阶段有过一段强制性法律西化、特别是法律殖民化的历史，原有法律传统在不同程度上的灭失或衰败。第四，与冲击--回应类型的法律现代化一样，殖民化--独立类型的法律现代化也存在法律的形式合理与价值合理的尖锐矛盾。

显然，三分法的意义在于揭示出了有着殖民化历史的发展中国家的法律发展的独特性，并与半殖民地半封建的近代中国的法律发展情况相区别开来。

除此之外，人们还可以提出关于法律现代化类型的四分法模式，即按照工业化、政治转型（市民社会革命）、帝国主义和法律变革四个范畴相结合并以历史时间演进为线索，可以得出四类不同国家法律现代化的情况，可以简称为“法律现代化的代际划分”（4）。

第一代国家是英国和法国，法律现代化以政治转型（市民革命）为先导和主要动力，以后来展开的工业化为后继动力，并在国际生活中起到了作为帝国主义扩张工具的作用。

第二代国家是德国和俄国，法律现代化以不彻底的政治转型的先导，以工业化为主要动力，最终成为帝国主义扩张的工具。

第三代国家是日本和中国，法律现代化以抗拒“殖民化”和实现工业化为动力，伴随着不彻底的、暂短的和局部性的市民革命。由于两国统治者的心理准备和其它条件不同，日本最终从殖民化的阴影中挣脱出来，一跃上升为后起的帝国主义国家，其不彻底的法律现代化成为帝国体制的一个组成部分。中国则没有抓住历史机遇，沦为后面所谓的“第四代国家”。

第四代国家是其它在19世纪末期未能完成工业化的国家，它们的法律现代化明显分为两个阶段。第一阶段是殖民地或半殖民地时期。它们均沦为工业化国家的殖民地或半殖民地。其法律现代化以法律的殖民化为开端，并成为国家（民族）殖民化的制度基础。第二阶段是民族或国家独立阶段，法律现代化以民族独立或政治革命为先导，以工业化为主要动力，多数国家还伴随着依附性发展，西方意义上的市民革命即政治转型可能要在工业化完成之后才完全实现。所以，这些国家的法律现代化依然处于一种未完成的阶段。

可以看出，在四分法的划分中，依历史时间的推进，各国法律现代化在动力、次序等方面明显呈现出不同的规律性。首先，法律现代化启动时间越早的国家，市民革命（或政治转型）越成为主要动力；启动时间越晚，市民革命则越要后推。其次，工业化始终是法律现代化的核心动力，虽然在早期现代化国家中，工业化最初并不是重要因素，而到了晚期现代化国家中，工业化的意义在一开始就显现出来。再次，法律现代化启动越晚，法律现代化越带有强行启动的性质。特别是在所谓第四代法律现代化国家中，在殖民地半殖民地阶段，这种强行启动是在外力作用下实现的；在民族独立或政治革命阶段，这种强行启动是在国内政治力量的作用下实现的。

上述关于法律现代化类型的不同划分，依然不能够充分说明一些重要国家的法律现代化的特殊情况。所以，采用什么样的类型划分，取决于所针对的问题，并不存在一个一般性的完善的类型理论。

（4）此观点部分参考了（韩）金泳镐《论第四代工业化----对格尔申克隆与希施曼模式的反思》论文中的观点，参见（美）亨廷顿等《现代化理论与历史经验的再探讨》，上海译本出版社，1993年版，第293页。

第三部分基础文献概述

一、孙立平《传统与变迁----国外现代化及中国现代化问题研究》第四章概述（5）

社会现代化是一种伟大的全球性变革过程。在这个过程中，任何一个民族国家的现代化，都不仅以自己现实的条件为基础，而且要受它在这个总进程中所处的时空地位的制约。基于这一点，可以将目前世界上所有已经现代化或正在现代化的国家分为两种基本类型，即早发型的和后发型的。这两种类型的现代化受这个总进程的影响有着明显的差异．因而其现代化也就有着相当不同的特点。

在二十世纪五十年代后期堀起的现代化与发展研究中，对后发型现代化的特点及其制约条件的研究，成为人们关注的焦点之一。由于中国的现代化无疑也是属于后发型的，因此，对于后发型现代忆特点及其特约条件的研究，将有助于人们更好地认识中国现代化所面对的特殊制约条件及其所要走的道路。

现代化是一个包括众多复杂因素的整体性过程，这些因素都不是孤立存在和发生的，而是彼此间形成一种较为固定的逻辑顺序关系。在早发型现代化中。这种逻辑顺序关系表现出相当的普遍性。但在后发型现代化开始的时候，由于早发型现代化已经有了相当的进展，前者现代化开始时所面对的环境与条件与后者已有相当不同。这必然导致发展逻辑的改变。在这方面，美国著名社会学家列维对“现代化后来者”的分析，无疑是有启发的。

列维首先将现代化国家依据起始时间的先后分为“内源发展者”和“后来者”。

列维指出，所谓内源发展者，是指其现代化主要是在自己内部基础上演化而来的国家。这些国家的现代化大体上是一种逐渐的积累过程。当然，从18世纪开始，国际间的接触和关系就已经开始形成了，从这个意义上讲，没有任何一个国家是完全“内源发展”型的。尽管如此，还是可以将英国、美国和法国视为内源发展者。因为他们主要还是在自己内部基础上发展起来的。而其他的社会部可以看作是现代化的“后来者”。其中，德国是最早的一个后来者。后来者的共同特点之一，是当内源发展者已经达到相当高的发展程度的时候，他们才开始进入这个发展过程。

应当说，对后发型现代化的研究，列维并不是最早的一个。但列维却是第一个明确使用“后来者”的概念并将“早发”国家与“后发”国家进行明确区分的人。他的这种分类一直被后来的研究考们所沿用。从这个意义上说，列维的这种类型划分为以后的“后发型”现代化研究奠定了一个很好的开端。

列维关于“后发型”现代化的观点可以概括为如下三个方面：

1．现代化的条件问题。

列维提出了四个互相联系的命题。第一，继持较高水平现代化的必备条件并不一定就是获得这种现代化水平的前提条件，也就是说：“早发型”国家的现代化已经达到相当两的程度，若使这时的社会活动能正常运行，必须具备特定的条件。但是，这些条件与它在现代化早期获得这种现代性的条件是不问的。这也就意味着“后发型”国家在启动现代化的时候，不必照搬目前发达国家的某些条件或模式。认识到这一点是非常重要的，否则，就会将启动现代化的条件与维持和推进更高程度现代化的条件混为一谈。或者说，当一个落后国家在启动现代化的时候，过多地将注意力集中在目前发达国家已有的状态上，就容易忽视对其现代化启始时候的条件与特点的分析。

第二，“内源发展者”现代化的前提条件不一定就是“后来者”现代化的前提条件。比如，从技术方面看，“内源发展者”启动现代化的前提条件之一，就是要发明创造一系列的技术。而当“后来者”开始现代化的时候，一些先进的科学技术都己由“内源发展者”创造出来了，他们就不需要再去重复同样的创造过程。只要进行引进和采借，就可以形成启动现代化的技术上的前提条件。在这里，列维实际上提出的并不仅仅是一个示范故应的问题，更重要的是它意味着两者现代化起步时的条件可能有着根本性的差异。

第三，同样是现代化的“后来者”，这个国家现代化起步的前提条件并不一定就是另一个国家现代化起岁的前提条件。比如在日本行之有效的做法，在土耳其就不一定有效。之所以如此，是因为不同“后来者”开始现代化的历史基础并不相同。而这种历史基础是在分析一个国家现代化前提条件时决不能忽视的一个因素。但在有关现代化的研究中，对这个至关重要的因素，人们并没有给予足够的重视。正如列维所指出的，即使是对早发型现代化所做的研究中，也存在同样的倾向。人们总是将几乎全部注意力都放在现代化已经开始的阶段，而对现代化开始之前的历史基础则缺少分析。这样就很难真正了解为什么是这样一些因素而不是另外一些因素成为某个“内源发展者”的前提条件。

第四，在现代化程度较低的后来者中，其社会结构中与较现代化国家的社会结构最相类似的因素并不一定就是走向现代化的最好基础。列维举例说，一般人都认为较高的社会流动性以及开放性的阶级结构，既是较现代化社会的典型特征，也是这种社会得以维持的必备条件。但是，在一定条件下，封闭性阶级结构会比开放性阶级结构更有利于一个社会开始现代化进程。列维用中国和日本的例子来支持他的观点。他认为，传统的中国社会中的阶级系统是相当开放

（5）摘自孙立平《传统与变迁----国外现代化及中国现代化问题研究》，黑龙江人民出版社1992版。

的，但却造成商人鼓励自己的后代进入政界，而不再去经商，从而妨碍了商品经济的发展。而在日本社会中，阶级系统是相当劳闭的，因为不存在可能性，商人的后代就会安心于商业，并将自己的抱负在这个领域中实施。这就成为日本经济发展的重要原因。

2．“后来者”的优势与劣势。

当“后来者”开始自己的现代化进程的时候，他们所面对的一个基本事实，是那些早发型国家已经在相当高的程度上实现了现代化，这与“内源发展者”开始自己现代化时所面对的情况很不一样。那么，后来者所面对的这种现实对他们的现代化会产生什么样的影响？列维认为，利弊兼而有之。

列维认为，“后来者”所具有的优势主要有五个方刮。一是当后来者开始自己的现代化进程时，“内源发展者”的现代化已有了相当长一段时间的历史，他们这时对现代化的认识无疑要比“内源发展者”开始现代化时要丰富得多。这样他们朗可以省却许多“在黑暗中探索”的过程。而这个过程则是“内源发展者”所必须经历的。二是当“后来者”开始现代化的时候，早发型现代化国家已经形成了较为成熟的汁划、技术、设备以及与此相适应的组织结构，对这一切，“后来者”都可以进行采借和借鉴。所以，“后来者”可以跳跃过一些“内源发展者”必须经历的阶段。比如在技术上，后来者可以直接吸收发达国家的最新技术。由于“后来者”在启动现代化时，早发现代化国家的现代化已经达到了较高的程度，这就使后来者可以在先行者那里看到自己现代化的前景。这至少可以有利于动员整个社会的力量投入实现现代化的事业。

但是，另一个方面，后来者所面临的不利因素也是明显的。第一，现代化的范围与速度。“内源发展者”的现代化已经取得了许多重要的成就，这些成就涉及到极为广泛的方面，包括教育和大众传播的发展绰。但所有这些成就，都是在漫长的时间里，一步一步地取得的。但是，“后来者”则不能按部就班地去获得这样的进展，他们必须要有大规模的行动。这样大规模的任务很难由民间的私人单位来承担，而要由政府来介入这些活动。这就很可能会妨碍民主政治的发展。第二，社会中各种因素之间的互相依赖问题。“后来者”在现代化“先行者”那里看到的，往往是后者已经取得的成果，而很少去考虑是什么样的因素或条件形成的这些成果，更难以洞察这些成果与社会其他因素的内在关系，因此，所制订的一些获得这些成果的计划，往往是根本无法实行的一纸空文。第三，两种社会之间的差距向题。无论是在经济的发展还是在社会其他方面的发展上，在现代化的先行者与后来者之间都存在着巨大的差距，这就很容易使一些人产生沮丧失望的情绪。

3．转变中所面临的特殊问题。

列维认为，后来者的现代化是一个交织着痛苦与混乱的复杂过程，在这个过程中，将会遭到三个重要的战略性问题。

第一，社会控制问题。在后来者向现代化过渡的过程中，原有的社会控制结构，特别是家庭会遭到破坏，这就会使社会面临解体的威胁。同时由于后来者现代化特有的规模与速度问题，也使对社会成员的行动进行协调的问题变得突出起来。因此，一个让会要平稳而有效地实现过渡，就必须建立有效的控制与协调结构。在达当中，政府的控制与协调作用就显得更为突出。他指出，在转变时期以及在随之而来的阶段上，政府组织和集中化控制的加强要显得比以前任何历史时代都更为重要。而这就褐要有更多的集权，更多强调政府的作用，以及政府组织与其他组织互相依赖性的增强。但耍做到这一点并非易事，因为要有效地实现这种控制，政府既要有更多的权威。

列维特别警备说，如果缺乏有效的控制，并不意味着这个社会会回到原来的传统状态。相反，它会陷入一种社会解体的困境之中。在这种困境中，已经获得的现代化成果将丧失殆尽。恢复原来的整合也不可能。这对于其社会成员来说，会是相当悲惨的。

第二，资本形成问题。在转变的过程中，如果说控制问题是政治层面最重要的问题，那么经济后洒最重要的问题就是资本形成。当然，资本形成是任何想进行现代化的社会都要面对的问题。这个问题之所以在后来者的现代化中会显得更为突出，是因为其现代化的特点与“内源发展者”截然不问。如前所述，“内源发展者”的现代化是一个逐步渐进的过程。对资本的要求也是逐步增加的，而后来者则要在很短的时间内，迅速启动现代化，这样对资本的要求就会突然大量增加。因此，在后来者现代化的过程中，除了资本的常规积累之外，还需要特殊的资本积累形式。

要实现这样的资本积累过程，只依靠民间私人力量的努力是不够的，而必须有政府的介入。

第三，对现代化的矛盾的感情。在一个社会向现代化转变的过程中，总合有些人抱一种不赞成的态度，或是持有一种又赞成又反对的矛盾心理。造成这种状况的原因是复杂的。从社会成员的角度说，其中有些人在现代化过程中利益受到了损害，其对现代化持一种反对的态度是不足为奇的。但也有些人，实际利益并没有受到损害，却在现代化的实际过程中产生一种强烈的情感上的失落感和疏离感。这是因为在现代化的过程中，传统的价值、信仰、行为方式等都会发生急剧的变化，从而使社会成员感到种种不适应。从现代化的角度看，现代化的成果与现代化的过程是很不相同

的。现代化的成果往往是人们所愿意得到的，而获得这些结果所必需的现代化过程则往往伴随着混乱与痛苦，社会成显不得不为此付出代价。这就很容易产生一种很矛盾的心态，即又想获得现代化的结果，又不想经历现代化的过程。在这个过程中，往往会形成一种“回到过去”的复古主义情绪。

二、金泳镐《论第四代工业化----对格尔申克隆与希施曼模式的反思》概述（6）

这里拟就工业化的历史性差异做一种理论思考，进而提出一种关于工业化的时代划分的“代际理论”。所谓“代际理论”，并非一般性的阶段论，而是重点考察因时代的推移而引起的历史条件的变化，以及在这些变化中工业化的动态发展及其模式的差异问题。同时，从类型学的角度看，即使是同一时代的工业化过程当中，各个地区也有各类型不同的形态，并且，在不属于同一时代的国家当中，也往往存在同样的类型。

划分工业化的标准，有以下几种标准：

第一种划分标准，将市民革命化、工业化和帝国主义三个范畴相结合，人其不同的组合方式作为分代的基本标准。

第一代工业化是18世纪末至19世纪初在英国实现的。这个过程是由市民革命先行，然后在市民社会的秩序中实现了工业化，最后导致转变成帝国主义。这是所谓的“古典工业化模式”。第二代工业化是19世纪中叶在法国、德国等国开始的，它们受到了英国的影响。在那里，依然是市民革命先行（当然，在法、德之间未必一样），而后是工业化与帝国主义并行。这时的帝国主义，是作为工业化的工具应运而生的。第三代工业化发生在19世纪末和20世纪初，意大利、俄国和日本等国，首先是工业化与帝国主义并行，而后是不彻底的市民革命。到这时，完成了工业化的国家同时也实现了其自身的帝国主义化，资本主义的世界体系开始形成。与此同时，没有实现工业化的国家几乎全部沦为殖民地或半殖民地。第四代工业化发生在20世纪后半期，主要是那些从殖民半殖民地状态下解放出来的国家和地区，如亚洲新兴工业化国家和地区、东南亚诸国、墨西哥、巴西和中国。除了社会主义国家之外，这一代工业化基本上是在帝国主义背景下实现的，伴随着依附性的发展，不彻底的市民革命最后到来。

第二种划分标准，以工业化主体的替代类型为基准，辅之以“依附论”的观点进行代际划分。

第一代工业化的主体是民间资产阶级，他们完成了市民革命，在经济领域呈上升趋势，其代表是英国的民间企业。第二代工业化的主体是法、德等国的银行及受其支持的民间企业。第三代工业化的主体是俄国和日本的国家，然后是银行，再后是民间企业。在这些国家里，大企业资本基本上是民族资本。从这个意义上说，民族资本与国家的结合所实现的工业化，也许是这一代工业化的最后例子。日本是依靠民族资本实现了工业化，这可能也是世界史上的最后一个例子。第四代工业化的主体基本上是在民族资本被破坏殆的情况下依靠国家与外资的结合实现的。从这一观点看，可以说没有外资就没有第四代工业化。

第三种划分标准，用沃勒斯坦的“世界体系理论”划分工业化的时代。

第一代工业化（英国）是中心型工业化，同时也是一个以英国为中心的世界体系重新组合的过程。第二代工业化（法、德、美）是半中心型工业化，表现为在英国的霸权体制下，这些国家一面制造出本国外围的边缘性部分，一面又是对英国霸权体制提出挑战。第三代工业化（日本、意大利）同时受到来自中心和半中心的许多影响，被迫形成了依附型工业化的边缘部，但又将被排斥于资本主义世界体系之外的朝鲜、台湾、中国东北等地区纳入看书的边缘部，从而使自己上升为“半外缘国家”。第四代工业化必须同时接受中心国家、半中心国家甚至是半外缘国家的许多影响，无法逃避世界资本主义体系的束缚，因而被迫沦为依附型发展的外缘型工业化。

第四种划分标准，按工业化的内容和国际分工形态的差异划分工业化。

第一代工业化的实现，依靠的仅仅是日用消费资料工业，第二代工业化在此基础上又加上了生产资料工业的发展。到了第三代工业化，又加上了化工、精密机械、汽车、电器等耐用消费品的生产。第一代工业化国家的国际分工模式，以本国消费资料生活的专门化为中心展开，同时强迫后发型国家负责非消费资料工业即第一产业的专门生产。第二代工业化国家除了消费资料外，在生产资料工业发展的条件下，也开始允许别国不仅在非工业部门，也在消费资料工业部门进行某种程度的专门化生产。第三、四代工业化国家也是在这种条件下形成的。至于第四代工业化国家，由于早发型工业化国家在高技术及信息业和服务业等新产业方面的发展而使其转向生产资料工业的参与成为可能，所以必须应付早发型国家技术本身的高度化和战略化问题。由此看来，国际分工的范围拓宽了，形式多样化了，新的依附型即技术和金融方面的依附问题带来了新的矛盾。

由于第四代工业化与目前发达国家从前的工业化模式有所不同，我们又将其称之为“新工业化”。这一代工业化国家和地区的先锋，如（中国）台湾、韩国，如果能够彻底地上升为新的工业化国家或地区，那将是世界经济史上依靠

（6）（韩）金泳镐：《论第四代工业化----对格尔申克隆与希施曼模式的反思》，《现代化：理论与历史经验的再探讨》，上海译文出版社1993年版。

政府与外资的结合实现工业化的最先范例。

附背景知识：第二次现代化理论（7）

20世纪，现代化大潮席卷全球，人类新文明走向辉煌。在许多国家和地区，现代化不仅家喻户晓，而且成为奋斗目标。特别是50年代以来，随着现代化理论的传播，现代化成为一个大众化词语。

一、现代化的基本词义

在20世纪30年代，“现代化”一词开始出现在我国报刊上。现代化一词的英文翻译是modernization。英语单词modernization是从英语单词modernize和modern衍生出来的。

根据韦氏辞典的解释，英语单词modern是形容词，产生于1585年，有两层含义：(1)表示性质：现代的，新近的，时髦的；(2)表示时间：现代的，指从大约公元1500年到当前这段历史时间。modern的两层含义有不同特点：(1)性质只有时间限制(新近的)，没有领域限制，所以，它可以指人类活动各个方面的特点；(2)时间只有时间上限(大约公元1500年)，没有时间下限，所以，“现代”是可以无限延长的。英语单词modernize是动词，产生于1748年，含义是：使现代化(成为具有现代特点的、成为现代的)，使适合现代需要。英语单词modernization 是modernize的名词形式，产生于1770年。由此推论，“现代化”具有两个基本词义：成为现代的、适合现代需要；大约公元1500年以来出现的新特点、新变化。

二、现代化理论

如果没有现代化理论及其传播，现代化一词就不可能象今天这么普及。现代化理论是关于世界、国家或地区现代化的特点和规律的研究成果的统称。在现代化理论中，现代化一词被赋予新的涵义。

概括说来，现代化理论的发展经历了几个不同时期，也分别产生了多种现代化理论。下面主要介绍两种现代化理论。

1、经典现代化理论

早在1933年7月，中国《申报月刊》就刊出“中国现代化问题号”特辑，发表26篇文章，探讨中国现代化的困难和道路。在随后的30～40年代，中国知识界就此问题进行了大量研究。令人遗憾的是，中国学者没有再前进一步，形成现代化理论。

50年代，美国一批社会学家、经济学家和政治学家相继开展了现代化研究。1951年6月，在美国社会科学研究会经济增长委员会主办的学术刊物《文化变迁》杂志编辑部举办的学术讨论会上，大家讨论了贫困、经济发展不平衡等问题；与会者认为，使用“现代化”一词来说明从农业社会向工业社会的转变是比较合适的。1958年，丹尼尔·勒纳出版《传统社会的消逝：中东现代化》一书，认为从传统社会向现代社会的转变就是现代化。1959年，美国社会科学研究会比较政治委员会召开了政治现代化讨论会，随后出版了《发展中地区的政治学》(阿尔蒙德和科尔曼，1960)。

60年代西方陆续出版了一批有影响的现代化研究专著，现代化理论基本形成。例如，《经济成长的阶段：非共产主义宣言》(罗斯托，1960)，《日本和土耳其的政治现代化》(沃德和拉斯托，1964)，《现代化政治学》(艾普特，1965)，《现代化和社会结构》(列维，1966)，《现代化的动力：比较历史研究》(布莱克，1966)，《现代化的抵制和变化》(埃森斯塔特，1966)，《国际体系与社会现代化》(内特尔和罗伯逊，1968)，《变化社会中的政治秩序》(亨廷顿，1968)等。在70～80年代，现代化理论面临诸多挑战，同时也得到全面发展，形成了五光十色的现代化理论。

西方学者开展现代化研究，历时50年(50～90年代)，最终形成了现代化理论体系。尽管这种理论存在许多固有的缺陷，并因此受到种种批评，例如，这种理论不能解释发达工业国家70年代以来的发展等，但是，它仍然被认为是用来阐述工业革命以来人类文明的革命性变化的有力理论，其他任何一种社会科学理论都不可能完全取代它。我们不妨称之为经典现代化理论。

经典现代化理论并不是一个单一的理论，而是不同领域、不同学者关于现代化研究的理论成果的统称。如果根据研究领域进行分类，经典现代化理论分为政治现代化、经济现代化、社会现代化、个人现代化和文化现代化理论等。

虽然在经典现代化理论中，不同领域和不同学者对现代化的解释不尽相同，但是，大家普遍接受现代化的两个基本内涵，它们与现代化的基本词义大体一致。

(1)指发达国家16世纪特别是工业革命以来发生的深刻变化；

(2)指发展中国家在不同领域追赶世界先进水平的发展过程。

现代化是一个历史过程，包括从传统经济向现代经济、传统社会向现代社会、传统政治向现代政治、传统文明向

（7）摘自中国科学院网站：https://www.360docs.net/doc/bd730694.html,/html/Dir/2002/08/21/4717.htm。另参见中国现代化战略研究课题组、中国科学院中国现代化研究中心：《中国现代化报告2003----现代化理论、进程与展望》，第一章，北京大学出版社2003年版。

现代文明的转变等。在40～60年代，欧美发达国家已经完成工业化进程，步入高度发达的现代工业社会；发展中国家没有完成工业化进程，仍然处于传统农业社会，有些地区甚至处于原始社会。所以，在经典现代化理论中，现代化可以被概括为一句话：从农业经济向工业经济、农业社会向工业社会、农业文明向工业文明转变的历史过程就是现代化。

关于现代化过程的大致特征，学者们取得了基本一致的看法。70年代，美国哈佛大学亨廷顿教授把它归纳为如下九个特征；他认为，“从长远的观点来看，现代化不仅是不可避免的，而且是人心所向。”

①现代化是革命的过程。从传统社会向现代社会的转变，只能与人类起源的变化和从原始社会向文明社会的变化相比拟。

②现代化是复杂的过程。它实际上包含着人类思想和行为一切领域的变化。

③现代化是系统的过程。一个因素的变化将联系并影响到其他各种因素的变化。

④现代化是全球的过程。现代化起源于15世纪和16世纪的欧洲，但现在已经成为全世界的现象。

⑤现代化是长期的过程。现代化所涉及的整个变化，需要时间才能解决。

⑥现代化是有阶段的过程。一切社会进行现代化的过程，有可能区别出不同的水平或阶段。

⑦现代化是趋同的过程。传统社会以很多不同的类型而存在，现代社会却基本是相似的。

⑧现代化是不可逆的过程。虽然在现代化过程中某些方面可能出现暂时的挫折和偶然的倒退，但在整体上现代化是一个长期的趋向。

⑨现代化是进步的过程。在转变时期，现代化的代价和痛苦是巨大的；从长远看，现代化增加了人类在文化和物质方面的幸福。

2、新现代化理论

经典现代化理论一诞生就遇到了麻烦：如何解释发达工业国家今后的发展？

学者们发现，用经典现代化理论解释发达国家18世纪工业革命到20世纪中叶的发展过程是合适的，用它解释发展中国家追赶世界先进水平的过程也是合适的，用它解释发达工业国家将来的发展就不合适了。可以肯定地说，工业社会不是人类文明发展的终点，而是一个驿站。那么，发达工业国家今后的发展过程是什么？

为此，中外学者都提出了不同理论，如后工业社会理论，后现代理论等等。其中，中国学者何传启于1998年提出了“第二次现代化理论”。

第二次现代化理论认为，从人类诞生到2100年，人类文明的发展可以分为工具时代、农业时代、工业时代和知识时代等4个时代，每一个时代都包括起步期、发展期、成熟期和过渡期等四个阶段，人类文明进程包括4个时代16个阶段；从农业时代向工业时代、农业经济向工业经济、农业社会向工业社会、农业文明向工业文明的转变过程是第一次现代化；从工业时代向知识时代、工业经济向知识经济、工业社会向知识社会、工业文明向知识文明的转变过程是第二次现代化；文明发展具有周期性和加速性，知识时代不是文明进程的终结，而是驿站，将来还会有第三次、第四次、第五次现代化等。

对于主要发达国家，第一次现代化大致经历210年(1763～1970年)，第二次现代化将大致经历130年(1971～2100年)。第二次现代化的时间分界，与美国密执根大学政治学教授殷格哈特(Inglehart，1997)把1970年作为发达国家后现代化的起点基本一致，与经济合作与发展组织(OECD)著名经济学家麦迪森把1973年作为工业革命以来第五个经济发展阶段的起点基本一致。麦迪森的经济发展五个阶段分别是：1820～1870年，1870～1913年，1913～1950年，1950～1973年，1973～1992年。

第二次现代化理论是一种新现代化理论。在第二次现代化理论中，现代化被赋予三种新涵义。

其一，第一次现代化，指从农业时代向工业时代、农业经济向工业经济、农业社会向工业社会、农业文明向工业文明的转变。其实，它就是经典现代化理论描述的现代化。

其二，第二次现代化，指从工业时代向知识时代、工业经济向知识经济、工业社会向知识社会、工业文明向知识文明的转变。它是一种新现代化，不仅覆盖了后工业社会理论、后现代主义、后现代化理论等的内容，而且还有全新的、更加丰富的内涵。70年代以来学者们关于新经济(知识经济、信息经济、网络经济、数字化经济等)、新社会(知识社会、信息社会、网络社会、学习社会等)和新文明(知识文明、非物质文明等)等的研究成果，都可以纳入它的范畴。

其三，未来的现代化，指完成第二次现代化后，人类社会进行的新的现代化。

第二次现代化理论，不仅成功地解决了经典现代化理论面临的困难(经典现代化理论不能解释发达工业国家70年代以来的发展)，同时化解了后现代化理论的困境(现代与后现代的时间矛盾)，而且对人类文明发展规律提出了全新的解释，预测了人类社会未来的发展。她为我们理解人类文明打开了一扇新天窗，为人类发展开辟了一个新天地。

第二次现代化涉及人类生活的方方面面。在第二次现代化过程中，政治、经济、社会、个人、文化等领域的变化将是新现代化(附表1.4)，例如，政治知识化和平权化、经济知识化和全球化、社会网络化和创新化、个人学习化和个性化、文化多样化和普及高等教育等。

第二次现代化与第一次现代化相比，有些变化是新出现的，如网络化、智能化等；有些变化是对第一次现代化的继承和发展，如政治民主化、平权化等；有些变化是对第一次现代化的“否定”，如工业比重下降、城市居民向郊区迁移、自然主义等。在社会、经济和文化等领域，第二次现代化在很大程度上是对第一次现代化的“淘汰”，甚至是“否定”。如果说，第一次现代化的主要社会经济目标是加快经济增长，那么，第二次现代化的主要社会经济目标是提高生活质量。如果说，第一次现代化是对大自然掠夺和征服，那么，第二次现代化则是对大自然的保护和回归。

第二次现代化刚刚走过30年历程，尚处于发展阶段，它的特点和规律都处于形成和发展过程中，我们对它的认识是非常有限的。在发达国家里，第一次现代化已经成为历史，第二次现代化正如火如荼。在发展中国家里，第一次现

代化和第二次现代化都是不可回避的挑战，因而面临双重压力。

第十五章法律现代化与法律本土化

第一节基本理论

对于发展中国来说，法律移植是法律现代化的基本途径。法律移植最初是西方殖民主义强加于非西方国家和民族的，后来又成为发展中国家追求民族独立和社会发展的自觉行动。法律移植的成功有赖于使移植进来的法律适应本国国情，服务于本国的经济社会发展和政治进步。所以，法律本土化又是法律移植的后续内容。法律移植和法律本土化都是非西方国家法律现代化的重要方面。

一、法律移植

“移植”在词源上来自植物学和医学。所谓法律移植，不过是一种形象化的比喻，其是指一个国家或地区对其他国家或地区法律的采用。与之相对应，对于本国历史上的法律的借鉴、吸取，也有另一个形象化的比喻，叫法律继承。

世界法制史上，移植他国法律的例证俯拾皆是。古代中华法系、印度法系、阿拉伯法系，近代以来的英美法系、大陆法系，所有法系的子法国与母法国之间都存在法律的移植关系。早在古罗马国家形成初期，土利乌斯在改革中就采纳了雅典城邦的立法经验。国外还有学者认为，《汉穆拉比法典》的大量内容涉及商务、物价、关税和各种契约，堪称古代世界商法之最，也是占代世界商法之源，由巴比伦商人将它带入了腓尼基及地中海诸国，其后的地中海法制有一部分即以巴比伦法律为楷模的。特别是近代以来各国或地区间的法律移植更是一种普遍现象，如加纳于1874年抄袭了香港法律，埃塞俄比亚1962年民法典是以瑞士民法典为蓝本制定的。尤其是土耳其和日本法律移植的效果更明显，土尔其在凯末尔(基马尔)当政时期，由于大量采用欧洲国家的法律(瑞士民法、意大利民法、德国诉讼法等)，从而在阿拉伯国家率先实现了法制现代化，较早进入了现代社会。

在法律移植与法律融合的积极态度方面，日本是代表性国家。中世纪的日本在全面移植了中国盛唐法律的基础上，建立了贯穿于日本封建社会始终的“法令制度”，从而促使了日本从奴隶制向封建制的转换。在明治时代，又在全面引进德国法和法国法的基础上制定了宪、刑、民、商、刑诉和民诉六大法典，在较短时期内改变了本国法律的落后状况，实现了整个法律体系的现代化。第二次世界大战以后，日本又广泛吸收英类法中的先进制度，加速日本法律制度的民主化和现代化进程。近代以来的日本发生的巨大变化是举世公认的，在这种发生在单一民族社会的巨大历史件变化的背后，虽然可以找到很多根据来进行合理解释，但对法律移植与法律融合的积极主动态度，对于迈入近代时期以后的国家的发展具行重要的意义。

二、法律移植的类型与方式

意大利法学家萨科(R．Sscco)认为，从一定意义上说，法律的变化有首创性革新和模仿两大类，在所有的法律的变化中，也许只有千分之一是首创性革新，法律变化大多是模仿（2）。

从历史上看，模仿又可分两种情况：一种是外力强加，例如一国征服另一国家或地区后，将其本国法律强行在被征服国家或地区实行；另一种是某一法律凭借其声望而为他国或地区自愿实行。

欧盟的制度（让渡主权：货币、司法、国防——世界政府遥远的前身）

首先看第一种情况，即强制推行的模仿。它一般指军事入侵造成、以霸权为前提，伴随着军事侵略，占领国把自己的法律强加于被占领国。比如，在罗马帝国走向衰败时，以胜利者面目出现的日耳曼人在横行欧洲的同时，把他们的习惯法也带到了欧洲，《撤利克法典》就是以日耳曼人的习惯法为主要内容的。还比如，在美国独立战争前，英国的法

律在美国13个殖民地不同程度地适用。强制性的法律移植有时也会对“输入国”的社会发展起促进作塌，收到较好效果。例如，拿破仑将其民法典在被征服国家强行实施，推动厂新兴资本主义生产关系的发展。但由于强制性法律的移植不考虑“输入国”的社会现实，因此通常会受到当地人们不同形式的抵制，效果不佳，比如英国人在18世纪未征服了印度以后，把反映私有财产的财产法及普通法的诉讼程序，移植到土地所有权的概念还很含糊的印度，结果引起了印度社会的极大混乱。因为当时的印度人可以使用土地以维持生计但并不拥有这部分土地，而英国人为了维持自己的统治，要求土地所有者缴纳土地税。因此，大量要求确认土地所有权的案子一下子涌到法院，诉讼又引起反诉、上诉，最后，法院通常把土地判给那些巧言利舌、买通各种关系的人。

另一种情况是自愿接受的方式。这大多表现为法律文化影响引起的法律移植，即某一法律出受到推祟而为他国立法者付诸实践*自愿接受式的法律移植是一种从法律文化到法律制度的移植，是接受先进的法律文化的结果，它是以所移植的法律本身具有较高质量或声望为的提的。在四方法制史上，大规模接受先进的法律文化表现在文艺复兴时期欧洲大陆国家接受罗马法的运动。11世纪末罗马法公意大利北部介始复兴，成千上万欧洲学生云集到当时的欧洲学术中心——意大利的波洛尼亚大学学习罗马达。通过学刁和研究，他们不仅把罗马法，而且也把他们老师的思想和方法带回自己的国家，从而使放重新发现的罗马法以及那些法学家对它的注释和评论成为全欧洲通行的普通法。接受罗马法的运动是由多种因素促成的，而其中最主要的原因是：罗马法不仅完整体现了简单的商品生产关系，符合新兴资本主义成长的历史要求，而且太立法技术上远远超出了同时代其他法律，代表了相当高水平的法律文化，被誉为“成文法理”。

从法律移植的具体操作层面看，法律移植的方式又可分为立法移植和司法移植。

立法移植，包括法条的引进和立法技术的引进两个方面。前者为立法机关通过立法程序确认引进的外国法为本国的法律。后者为对立法技术的接受，如法律结构和形式、立法权限的划分、立法程序等。无论是法律制度和法律规范的移植，还是立法技术的移植，都意味着对域外法律的认同，意味着某种新制度的突然建立。因此立法移植对接受国的影响是巨大的。

司法移植是指司法机关在适用法律时直接援引外因法理对具体案例进行解释，从而形成本国判例。日本学者认为，通常“司法移植对接受国的冲击则比较小，因为它只涉及某类具体的案件，对固有法所产生的影响是渐进式的，所以不会造成社会的剧烈变革”（3）。

在国际条约可直接适用的国家，主要是在判例法国家。

三、法律移植与法律本土化

在发展中国家的近代历史进程中，法律本土化，是指用本土因素消化、吸收西方法律制度，使西方法律制度融合于本土社会之中。

法律本土化问题主要是在发展中国家广泛输入、移植国外法律的背景下提出来的。本来，一国法律制度合乎和顺应本国的社会现实，这多少是不言而喻的很自然的事情。然而，为什么一个自然而然的事情却需要在理论上经常被强调，为什么人们唯恐本国之法律不能合乎本国的国情。唯一的解释是，由法律移植引进的外部法律制度及法律文化正在改变着发展中国家的社会，或者与社会生活发生了矛盾冲突。

法律移植本身并不是目的，被移植进来的法律能够服务于本国的经济社会发展与政治进步，这才是法律移植的根本目标。要想使移植进来的法律制度服务于本国的社会发展，就需要使引进的法律制度与本国的社会情况相适应。这就提出了法律本土化问题。

法律本土化问题的提出，首先意味着在被移植的域外法律制度与本国社会现实之间存在着距离。这种制度距离不仅意味着差别，而且特别是在那些自愿进行的法律移植的情况中，还经常意味着两种法律制度在解决社会生活问题方面存在着某种程度上的优劣之分、先进与落后之分。否则的话，如果两种法律制度之间完全一致，没有差别，或者如果这种差别并不影响制度绩效，就不需要进行法律移植了。当然，两种法律制度之间是否存在制度差距，以及存在何种制度距离和绩效差距，这种事实判断离不开人的主观认识。如果主观判断错了，脱离了社会事实，也会出现法律移植错误或失败的情况。

其次，法律本土化并不简单意味着抗拒法律“西化”，而是对简单西化的某种超越。自近代以来，法律移植，特别是人们着力研究的法律移植问题，主要是发展中国家移植欧美社会法律的情况。这种法律移植经常被贴上法律“西化”的标签。然而，法律本土化是对法律移植事实的肯定，而不是否定。同时，法律本土化又意味着不是简单地把法律移植本身看成是目的，而是强调法律移植要服务于本国的社会发展，强调法律移植的社会目的。所以，法律本土化又超越了简单的法律“西化”。

第三、法律本土化既不是对域外、主要是西方法律的照搬，也不是对本国法律传统的简单回归和对本国现实的单纯妥协，而是要在现实与传统之间，在理想性的制度立场之间与现实国情之间，做出一种协调性的制度安排。在现实生活中，经常容易出现借法律本土化口号反对法律西化，借法律本土化之名呼吁回归本国的法律传统，或是过份强调本国的现实国情，进而为国情中的落后因素做辩护。这种做法实是对法律本土化问题的误解。其实，法律本土化本身当然包含着对简单“西化”的超越，又包含着学习借鉴国外先进法律制度的成分。后者多少意味着对本国法律传统和本国现实的改造。没有对本国法律传统和现实国情的改造，由于在移植进来的法律与现实传统和国情之间的距离，法律移植也不可能成功。

第四、法律本土化本身存在着某种内在的规律性，它经常表现为某种由表及里、由点到面的过程，即从制度层面向观念文化层面的逐渐提升，从少数社会精英向社会大众的普及。法律本土化实质是引进来的域外法律制度与文化在本国逐步适应和融入本国社会生活的过程。一般说来，法律本土化首先是在制度层面上的完成的，即移植进来的某些制度与固有的法律制度的技术对接。如果法律本土化的工作顺利的话，移植进来的法律制度会逐渐在社会生活中发生影响，逐次转化成为行为观念层面的内容。又由于法律移植多是由社会政治精英主持进行的，它会从为少数政治和知识精英所掌握的文化缓慢地演变成为大众所接受的制度文化。上述过程又经常是在反复与矛盾妥协中完成的。

第五、法律本土化的制度结果，可能既不同于被移植国的法律制度，也不同于移植国的固有制度，而是两种制度文化的混和。中国有句古言说：“桔生淮南则为桔，桔生淮北则为枳”。同样一个事物，在不同的环境中结果会有差异。这在法律移植中也同样存在。一项法律制度在移植过程中发生了形变，或是形似神离，这是很容易出现的情况。但是，这并不能够成为评价法律移植成败的关键性标准。只要法律移植确实服对本国社会发展起到了服务作用，法律移植就实现了它的根本目的。

第二节主要问题

一、如何理解法律本土化的内在矛盾？

在许多发展中国家中，包括中国近代的法律改革，法律现代化过程中既存在着某种程度不同的法律西化运动，又存在着某种抗拒法律西化的运动。这似乎是一种矛盾。恰恰是这种矛盾，可能是理解法律本土化问题的一个重要因素。

可以这样认为，在非西方国家中，法律本土化虽然包含着对西方法律的肯定，但它又不等同于法律的西化运动，法律本土化虽然还包含着法律西化的否定因素，但它也不等同于法律西化的抗拒。法律西化和对法律西化的抗拒构成了法律本土化运动的两极，构成了法律本土化内部的一种对应矛盾，而法律本土化正是在法律西化与抗拒西化的矛盾之间的东西。

从中国的历史看，近代以来不断出现的法律西化努力，既构成了法律改革的主要方向，也构成了对法律传统与现实的巨大冲击，而对法律西化的抗拒又构成了对这种法律改革的速度和力度的牵制，构成了对冲击的缓冲。西方法律在中国的本土化过程就是在这种西化与抗拒中寻求某种微妙的平衡中不断递进实现的。正如严复所言，对于一个国家的进步与富强而言，“新党”与“旧党”都是需要的，因为“非新无以为进，非旧无以为守”……“且进且退，此其国之所以骏发而又治安也”（4）。当然，寻求完美的平衡是不容易的，这不仅取决于实践的艺术，改革知识的积累，还取决于不同时期的社会条件与政治情况。当法律西化的势力过强、大大超过抗拒西化的努力的时候，法律改革的速度就会加快，形式上的进步就比较明显突出，但实际效果常不见得很理想。当抗拒西化的力量过强、大大超过法律西化的努力的时候，法律改革又会受阻，至少是激进的改革举措受到遏制。

清末改革之前，中国政府中的保守势力过于强大，致使导致向西方学习的第一次政府行动的戊戌变法失败，使清王朝失去了一次较佳的改革时机。辛亥革命后，时局发展使得反对改制的保守势力表面上的归于衰弱，建立起了宪政体制，但过快地仿效英美模式建立起来的政体又缺乏社会力量的支撑，最终归于失败。就具体法律改革而言，清末法律改革中的礼法之争，既体现了改革派与保守派的斗争，也体现了西方法律理念与中国伦理民情的冲突。如果没有以沈家本为代表的法理派的改革主张，中国法律仍会固守于相对于西方而言的落后状态之中，依旧实行凌迟枭首之酷刑；如果没有礼教派的反抗，法律进步的步伐又会过快，以至于表面上顺应了西洋各国，却难通行于中国社会。法礼之争的结果，是西方法律在中国获得初步的有限度的植入，为中国法律现代化拉开了序幕。

非西方国家的域外法律本土化过程，是在法律西化与抗拒西化之间的不断冲突中艰难实现的。然而，在法律本土化过程中，法律西化与抗拒西化的冲突又呈现出比较复杂的情况。其中一种复杂表现是，这种冲突可以在社会不同层面上表现出来――或许是在政府内部展开，或者表现为政府与社会的矛盾，甚至还会表现为外来殖民统治者与当地居民的矛盾。在一国的政权或政府面临外部冲击面前拥有一定主权的情况下，这种冲突可能主要在政权内部展开，表现

为政府内部的改革派与保守派之间的矛盾。中国近代和当代的许多法律改革就存在这种情况。在一国政府精英集团内部对法律改革无明显分歧，或矛盾不突出时，矛盾的表现可以会转向改革决策后的政府与社会的关系上。比如，1926年，土尔其政府过于急切地模仿西欧法律进行改革，颁布了新婚姻法, 但许多青年男女继续按老的习惯方式结婚，这种婚姻按照新婚姻法来说是无效的，这种非法婚姻所生的子女也是非婚生子女。但是传统习惯的力量太强了，以致于传统的习惯产生的婚姻过多，产生了大量的所谓非婚生子女。在民间普遍抗拒的压力下，土耳其政府被迫对向前走得太快的法律进行调整（5）。这种被动性地、但却并非无力的民间抗拒，也是在法律本土化过程中纠正法律过份西化的一种情形。在外来殖民者对殖民地居民实行强制性法律西化的过程中，对法律西化的抗拒则在很大程度上被压制下去了，这种历史条件下的法律本土化无疑是在一种更加痛苦的时间过程中实现的，它也是法律进步中的非人道主义情形。

总之，与其说把法律本土化简单地理解为对法律西化的抗拒，还不如把它合理地理解为是包含着法律西化和对法律西化的抗拒的东西，是一种内在冲突的过程。在不同的社会历史条件下，它可能会表现出对其自身矛盾两极中的某一极的倾斜，和对另一极的偏离。这也使得非西方国家的法律本土化过程必然是复杂而多样的。

二、如何理解法律现代化的内在规律？――从法律西化、本土化到本土法律创新

从理性角度看，非西方国家法律现代化（近代化）的第一个逻辑前提和历史前提就是法律西化，这是近代殖民主义和列强政策的后果。随着非西方国家对西方文明的外部压力从最期的被动性回应向主动性回应转变，法律变迁的方向也从早期的简单西化向西方法律制度的本土化方面转变。

从法律西化到法律本土化，既是发展中国家法律现代化演变的内在逻辑过程，也是一种历史过程，还可以表现为一种法律制度层面上的静态结果。

从逻辑关系看，它表现为，法律西化是法律本土化的前提性步骤。没有法律西化，就不存在所谓法律本土化问题，有了法律西化，才会顺理成章成提出法律本土化的任务。从当前中国的法律改革看，法律制度的每一种改革、变革过程中，首先要睁开眼睛看世界，了解别人是如何做的，别人有什么经验。然后，也是更重要的，是要思考别人的做法对于自己有什么参考、借鉴价值，自己应该怎样做。在这里，学习西方是前提，在大多数法律改革问题上，借鉴西方法律是一种方向。至于如何学习，什么内容可供选择借鉴，又如何与中国当前的现实相结合，则看是第二步的任务。

从历史关系上看，从法律西化到法律本土化，体现了近代早期法律改革与后来改革的侧重点的不同。近代早期法律改革的经验不足，对西方法律的学习了解不足，自主选择借鉴的能力较弱，法律改革是侧重于法律西化，或是简单照搬西方经验的情况会多一些。后来改革的情况则出现一些新变化，主要主要是对西方法律知识的掌握积累多了，自主选择的提高了，自然也就不满足于简单地照搬，而是强调如何创造性地实现对西方法律的借鉴。它还可以描述从早期的西方国家强制性输入法律制度到后来的非西方国家自主学习、自主选择转变，描述非西化国家从早期被动性回应外部挑战到实现民族独立自主之后主动性地回应外部挑战之间的转变。

从法律制度的静态结果看，从法律西化到法律本土化，还可以概括非西方国家法律的制度层面与文化层面、技术层面与目标层面的某种差别，即制度层面与技术层面的外显的西化特征，和文化层面与目标层面的本土性的内在特征。

法律现代化过程一旦从法律西化阶段演进到法律本土化阶段，完全意义上的法律“西化”运动即不复存在，但法律“西化”的因素依然存在。它既存在于法律“本土化”的逻辑步骤之中，也存在于多数法律制度和众多法律文化观念方面的趋同性里面。只不过它被包容于一种更强大和更广乏的法律“本土化”的氛围之中，成为法律“本土化”的某种内部环节和组成部分。

在法律本土化基础上向更高层面展开的工作，可以称之为本土法律的创新。这里所讲的创新是一种法律制度方面的原创性工作，而不是日常实践中所讲的将域外法律制度与本国法律现实的创造性结合。从此种意义上说，在法律本土化与本土法律创新之间存在着某种更细致的差别。

应该注意的是，法律本土化过程中虽然会不可避免地存在某种创新的努力，但这种创新可能只是较低层次的，而且其意义也多是一国内部性的，它在众多发展中国家中毫无例外地表现为西方法律制度的共性（即所谓已经上升为国际化的、各国通行的法律制度）内容加上本国特色，或简称之为“西方共性＋本国特色”。就此而言，人们可以说，有多少个发展中国家，大概就有多少所谓的富有特色的法律模式。退一步说，如果按照世界地域划分，至少也可以划分出法律现代化的亚洲模式、非洲模式、伊斯兰模式和拉丁美洲模式。就这些国家的具体法律制度而言，法律本土化阶段的法律制度建设既有创新成份，也有借鉴成分，其中哪个成分更多一些，不好一概而论，但真正可圈可点的法律制度创新，真正有世界性意义的创新恐怕屈指可数，还远不能说在总体上已经完成了法律模式的创新。比如说，中国的法律改革还处于启步或初期加速阶段，虽然经历了20多年的立法快速发展时期，但法律的质量还比较粗糙，真正富有中

国特色的创新内容还很有限，法律制度的“国际接轨”工作尚还远未完成，甚至仍需要众多的过渡性步骤。同时，法律运作的水平和服务、支持社会现代化发展的功能均不尽如人意，在法律制度设计方面还有一些目前较难处理的、甚至是目前都尚未讨论清楚的难点问题。

更为重要的是，在法律制度框架初步先行确立之后，法治精神的生长仍需要一个漫长的过程，现代性法律秩序的培育与现代法律行为模式在社会生活中的扎根仍然需要较多时间。一句话，法律的现代化在中国还有一段很长很长的路要走，人们已经走过的仅仅其中的一小段路程。同样，包括中国在内的大多数发展中国家都正在处于从传统向现代的社会转型，社会的、法律的体制与运作机制尚未定型，目前正进行的所谓法律模式创新的努力仍处于初期阶段，目前的体制框架何时能够实现定型化，能否具有较长久的生命力，未来的可能演变方向指向何方，都有待实践与时间的回答。甚至我们还看到，目前发展中国家法律的本国特色（包括中国在内），在许多方面还经常表现为一种过渡性质，其中还包含某些迁就现实的、迁就僵化的落后内容。

所以，从一个更长的历史过程来看，包括中国在内的发展中国家法律现代化的努力还基本停留在法律本土化阶段，停留在一国法律的自主借鉴西方与建设阶段。甚至可以说，在目前正在形成的全球化浪潮中，在贸易全球化和世界范围内的民主化浪潮中，法律西化的新的高峰期可能才刚刚开始，还没有达到峰顶阶段。能否实现和如何实现本土法律的创新，以至最终形成一种明显有别于西方且获得公认的新的法律模式，仍然是未来的事情。

在未来的时期中，如何判断发展中国家的法律完成了从法律本土化阶段转向本土法律创新阶段的转变，如何判断发展出了一种在吸收西方法律的基础之上又比较适合本国国情且成功地支持本国实现了社会现代化目标的富有本国特色的法律制度模式，如果需要提出几条标准的话，目前能够说得清楚的，至少有几条：第一、是否建立了某种适合本国国情的、明显有别于西方法律模式的、独创性的法律制度模式，且被国内国际公认为是设计合理、操作可行的制度；第二、此种法律创新模式与其他社会运转机制是否能够共同服务本国的社会发展目标，基本实现本国社会从传统向现代的转型，实现了公正秩序下的社会发展；第三、从时间上说，这种法律模式是否能够经受住几代人的生活经验与实际运作的检验，至少需要一、二代人的生活实践来验证。这种时间标准是很关键的。比如，日本近代明治维新的社会及法律改革在19世纪末、20世纪初的那一代人看来，甚至在20世纪的许多中国人看来，可能是比较成功的，实现了富国强兵的目标，但其弊端在后来愈发显现，走上了专制与侵略的道路，最终在国外的刺刀下实行法律与秩序的重建。这说明了一个浅显而又深刻的道理，制度设计中的重要缺陷不经过几代人的实践是看不出来的，至少是短时期内看不出来的。

在法律西化、法律本土化和本土法律创新之间做出某种逻辑层面上的划分，是为了给发展中国家法律现代化进程的进展深度提供一种坐标尺度，这并不意味着所有发展中国家都必然要遵循这样的轨迹。甚至可以做这样的预言，许多发展中国家的法律现代化进程在相当长的历史时期将会停留在法律西化和本土化的层面上，没有可能、也没有必要上升到本土法律创新的阶段。也就是说，由于传统文化、历史条件和本国社会实践的现实需要所限，这些国家将会基本满足于法律西化和西方法律的本土化的目标，不可能在吸收、借鉴西方法律制度和法律文化的基础上创造出一种超越西方的、且具有一定示范效应和普遍性的法律制度和法律文化。这不意味着他们的法律没有本国特色（但这种特色无外乎是西方共性加上本国个性的东西，其中的个性因素可能是脆弱的、次要的和缺乏普遍意义的），而是说，本土法律的创新本身并不是目标，它自身并不具备多么美好的价值。一个国家的人民幸福，社会发展，并不依赖于是否有世界性的法律创造，而仅在于这种法律是否能够创造平凡且美好的生活。西方国家的法律成功，也不在于它们的原始设计者有着多么高的创新目标，一定要拿出具有世界意义的法律制度来，他们的目的也是平凡的、世俗的，即要为他们自己，为他们的同代人创造出尘世的幸福。

所以，从价值评判的角度看，法律西化也好、法律本土化也好，以及本土法律创新也好，自身都没有绝对的价值与意义，没有什么高低贵贱之分。它们都是发展中国家法律现代化的手段，都更多地是具有某种工具价值。也可以这样认为，对于发展中国家来说，法律现代化的重心不在法律本身，而在于社会。中国法律现代化的目标和它的终极价值，在于服务中国的发展目标－－经济的、社会的和政治的发展目标。也就是说，实现了在公正秩序下的社会发展，中国的法律现代化就成功了。这种成功与中国能否创造出一种有别西方模式的法律制度并无直接的必然联系。在服务和实现社会发展目标的主题之下，法律西化、法律本土化和本土法律的创新等等，似乎都是某种可供选择的操作策略，都是某种工具性的东西。它们的价值并不直接取决它们自身，而是取决于它们所要服务的社会。

第三节基础文献概述

一、高鸿钧《伊斯兰法系：法律现代化的艰难抉择》（6）概述

伊斯兰法系是指以伊斯兰法作为基本法律制度的诸国所形成的“法律传统”、“法律家族”或“法律集团”。

在当代，原先属于伊斯兰法系的国家与伊斯兰法的关系可大体分为以下三类：

第一类国家是伊斯兰法系的“继承人”。这类国家是指至今仍把伊斯兰法作为基本法律制度的国家。在这类国家中，法律制度虽然进行了某些改革，但是并没有从根本上动摇传统的法律制度。因此，它们是当今伊斯兰法系的忠实成员。属于这类国家的主要有沙特阿拉伯、阿曼、巴林、阿拉伯联合酋长国。

第二类国家是伊斯兰法系的“过继子”。这类国家虽然历史上曾经长时间奉行伊斯兰法，但是在近代以来的改革中已经彻底放弃了伊斯兰法，而代之以从其他法系引进的法律制度。属于这类国家的主要是印度和土耳其，前者加入了普通法法系的行列，后者已经变成了大陆法系的成员。

第三类国家是伊斯兰法系与其他法系的“混血儿”。这类国家介于前述两者之间。在近代以来的改革中，它们的法律制度发生了较大的变化，除了宗教事务、婚姻家庭和继承事务之外，其他法律领域中占主导地位的是从西方引进的法律。从近代以来所走过的道路看，它们在法律的改革中经历了曲折的过程，先是盲目照搬西方的法律，继则是在传统法律精神指导下移植西方的法律，最后又出现了影响广泛的伊斯兰法复兴运动。当然，即便在法律西方化的时期，它们仍然持有一定的保留态度，例如民事法律和婚姻家庭法的改革就是基于传统的法律。目前，伊斯兰教国家大多数属于这种类型，其中较为典型的有埃及、叙利亚、黎巴嫩、伊拉克、伊朗、巴基斯坦、突尼斯、摩洛哥、苏丹、利比亚等。应该指出的是，在伊斯兰教国家中，伊朗、巴基斯坦、苏丹和利比亚在伊斯法复兴的运动中恢复了许多传统的法律制度，开始呈现出传统法律制度排斥外来世俗法律制度的趋势，但是从总体上看，这些国家的法律仍然呈现出混合、杂质而不是单一、纯质的特征。

近代以来，伊斯兰世界受到了前所未有的来自西方列强的严峻挑战。广大伊斯兰教国家出于自强御外的动机或出于迫不得已的情势进行了重要的社会改革，其社会结构和社会关系乃至思想观念都发生了变化。与此相应，伊斯兰世界的法律也进行了前所未有的改革，宪法、行政法、刑法、民商法以及司法组织与诉讼程序法等都发生了深刻的变化，取自西方的内容已经占据了主导地位，实际上有些法律简直就是西方某些法律的翻版。在伊斯兰世界各国，婚姻、家庭和继承法虽然受西方法律影响较少，但传统法律的基本原则和制度已经开始动摇。

一般说来，历史悠久的法律传统要进行改革通常会面临更大的困难。如果操之过急，往往会导致社会动荡和传统复归。因此，传统的法律即便不合时宜需要改革，其改革也应采取渐进的步骤，否则便不会受到应有的效果，人们会拒绝接受新法律，继续适用原先的法律。伊斯兰法复兴的事实雄辩地证明了这一点。在伊朗，巴列维时代过激的世俗改革和西方化倾向导致了激烈的社会冲突，特别是导致了人们的价值混乱，致使人们对世俗化和西方化的法律十分反感。于是，一旦如宗教领袖霍梅尼等倡导恢复伊斯兰传统，便会出现一呼百应的局面。“伊斯兰革命”的成功之后，随之而来的是传统法律得到了恢复，大量从西方引进的世俗法律被废止。巴基斯坦、利比亚、苏丹等几个作为伊斯兰法复兴运动中的骨干国家大体都经历了类似的历程。因此，社会过急追求现代化往往会导致回归传统，激进主义通常伴随着保守主义，这种社会变革的悖论在法律的改革中也突出地表现出来。

另一方面，在社会条件和社会关系已经发生重大变化的情况下，人们试图将传统法律理想化，坚持认为传统法律足以解决现代社会问题，也是不现实的态度。西方现代文化的挑战导致了伊斯兰世界社会结构和社会关系的急剧变革，传统的生活方式受到了冲击，传统的法律难以适应这种现代的转型，必须以新型法律适应这种新型社会。这种社会改革和生活转换主要以现代西方为模型，从西方引进的法律取代传统的法律是一种无奈的现实选择。

对于包括伊斯兰文化在内的其他非西方文化来说，社会现代化过程是在西方强迫和挑战的背景下启动的，现代化过程在某种意义上是西方化的过程，法律的现代化过程也主要是以西方法律取代传统法律的过程。因而在这些社会产生了诸多不同于西方文化的现代性问题。

伊斯兰世界的现代化，经过几起几落的反复，但至今仍没有能找到一条合适的路径。传统与现代的冲突在思想理念上表现为原教旨主义与现代主义的不同进路。前者主张，伊斯兰教原初意旨是神圣、纯洁和永恒真理的体现，穆哈默德在麦地那所创立的乌玛是理想社会组织形式，由于后人偏离了伊斯兰的精神和原则，从而导致了价值失落，人心迷失，社会混乱。他们认为，要想重振纲纪，净化信仰，驱除邪恶，则应以原初的伊斯兰教义和原则为指导，重建伊斯兰社会。伊斯兰现代主义主张，要使伊斯兰教获得现代的生命力，必须创造性地对伊斯兰教义进行解释，并把重新发现的基本原理与取自西方的某些精神、原则与制度结合起来，它既反对原教旨主义的复古主张，又拒斥激进主义的西方化或世俗化改革方案，而是试图在传统与现代、本土与西方文化之间进行整合，从而创造出具有活力的现代伊斯兰文化及其政治、法律制度。

传统伊斯兰社会虽然主要奉行神治，法律却构成其中的主要内容，因为法律被奉为真主的命令，具有至高无上的

权威。所以，与其他文化相比，法律在伊斯兰文化中占有突出的地位，并且在实践中发挥了重要的作用，正是在这种意义上，伊斯兰教才被称为“法律的宗教”。

在当代伊斯兰复兴运动中，尽管保守人士对伊斯兰世界法律的西方化和世俗化的倾向予以了强烈的谴责，但是他们并不反对运用法律治理社会。实际上，主张恢复传统法律的政要和学者都明确地主张实行“伊斯兰法治”。这种主张引起了广泛的反响，并成为一些伊斯兰教国家进行政治动员的口号。

何为“伊斯兰法治”？这个口号至少明确或隐含地包括以下几层含义：第一，如果说传统伊斯兰教国家曾经借助宗教来治理社会，那么近代以来，宗教权威受到了世俗化潮流的冲击，宗教信仰也受到了削弱，因此宗教本身对社会的控制力远不如先前，为了有效控制社会，伊斯兰教国家的政府及其社会精英便寄望于法律，试图通过“伊斯兰法治”有效地治理社会和管理国家。第二，在近代以来的改革中，民族国家的模式成为了众多伊斯兰教国家的基本组织形态。政府在维护主权和发展经济等主要的活动中扮演了重要角色，由此政府的权威日益得到了强化并不断膨胀，有时竟凌驾于伊斯兰法之上欺压民众，在这种情境下，民众希望通过“伊斯兰法治”来约束政府的权力，从而遏制权力腐败。第三，这种法治强调传统的根基，强调法律与宗教的联系，强调法律应以伊斯兰的原则和精神为指导，反对世俗的法律，尤其反对模仿西方的法治模式。实际上，同“社会主义法治”一样，“伊斯兰法治”也是旨在形成一种与西方法治模式不同的新型法治，以便与西方的法治相抗衡，因此，这个概念背后隐含着法律上的泛伊斯兰主义和伊斯兰民族主义。

那么，这种伊斯兰法治是一种什么模式呢?当然，对于伊斯兰教国家来说，面临着种种选择的困境。

首先，面对现代西方文化的强大压力，伊斯兰世界无法继续维持传统的社会结构、社会关系和社会生活以及价值观念。那些在社会结构、社会关系以及社会价值已经发生了重要变化的伊斯兰教国家也不可能完全恢复传统。为了抵御西方的压迫和干涉，伊斯兰教国家必须通过富国强兵的现代化途径应对西方的挑战。国家想要步入现代化的轨道，就要有一套与之相适应的现代法律。但这种现代的法律从何而来？一种选择是以引进的西方法律作为自己的现代法律，但这种外来的法律与本土的文化价值存有严重的冲突，难以有效运作；另一种选择是独创一套现代的法律，但这又是一项在短期内无法完成的艰难任务。

其次，“伊斯兰法治”重在强调法律应体现伊斯兰价值，而伊斯兰价值是传统伊斯兰文化的核心。但是，现代化过程很大程度上是世俗化和理性化的过程，传统的伊斯兰价值与这个过程所需要的价值存有难以调和的冲突。现代社会的市场经济、民主政治与效率导向的科层管理体制所需要的是一种目的合理性的法律，而传统伊斯兰社会和文化所需要的是一种价值合理性的法律。因此，如果按照伊斯兰价值构建现代法律，这种法律无法满足当代伊斯兰世界的现实需要和无助于解决现代的社会问题。

最后，伊斯兰世界宗教与法律的关系与西方文化传统存在重大差异。西方虽然也曾经出现过宗教法即教会法居于统治地位的时代，但是即便在那个时期也还同时存在各种世俗的法律体系，如封建法、庄园法、城市法、商人法及其王室法等。伊斯兰教长期实行政教合一体制，法律是宗教的法律，国家是宗教的国家，可以说宗教、国家、法律密切结合，“三位一体”。这种宗教法不仅宣布具有至高的权威，而且不允许任何其他法律与之并存竞争。在现代化的过程中，西方经历了世俗化过程，这种过程首先动摇了宗教的统治地位，并将宗教从世俗事务中排挤出去。在那里，政治与社会基本生活的逐渐世俗化，为现代世俗法律登场开辟了道路。但在伊斯兰世界中，许多国家的世俗法律是在宗教没有受到根本冲击并继续奉行政教合一体制的背景下采用的，因而这种世俗存续之难便可以理解了。

面对现代化过程中的种种冲突，面对伊斯兰教日渐失去往日的绝对权威，面对世俗化特别是西方化引发的各类社会问题，许多伊斯兰教国家为了运用法律整合冲突的价值和维护社会秩序，遂打出了建立“伊斯兰法治”的旗号。但是关于如何理解“伊斯兰法治”便存在种种疑问。

如果把它理解为恢复传统的法律，那么就会面临两个困境：一是作为古代社会产物的传统法律如何能够适用于现代的国家模式和社会条件?二是传统法律因教派和派别而具有很大差异，在各派或各家所主张的规则存有冲突的场合由谁来最后定夺?对于后一问题，根据当代伊斯兰教国家的实践，往往由政府通过立法做出选择。但严格地讲，这种做法本身就违背伊斯兰法传统。

如果把“伊斯兰法治”理解为在重新解释传统法律的基础上形成一种新型法治，那么便面临着这样的困境：对于某些传统法律规则，只有做出与其本身含义完全不同的解释才能使之符合现代社会的条件与需求，而经过如此解释和修改的法律还成其为伊斯兰法吗?即便回答是肯定的，在宗教氛围与情感十分强烈的许多伊斯兰教国家，人们在多大程度上能够容忍这样的“伊斯兰法治”也颇可存疑。

二、萧功秦：《清末立宪时期的保守主义思潮》（7）概述

筹备立宪是清末现代化过程中的核心问题之一。环绕着中国是不是应该推进立宪政治这一问题，在清末新政中出现了持续的激烈的论战。本文通过考察清末立宪派与立宪缓行派之间的论争，来揭示中国立宪政治所面临的内在矛盾。

清末反对把筹备立宪作为基本方针的人士，实际上包括两种类型的人。一种是基本上赞同立宪的方向，但对当时占主流地位的预备立宪思潮持批评态度的人士，这一类人并不反对中国在未来某个时候走立宪改革的道路。他们认为，由于中西文化、社会和历史条件与环境存在着巨大的差异，简单地仿效西洋宪政，将会对中国的变革，对现体制下的秩序稳定带来严重的不利后果，因而他们主张推迟预备立宪，到未来时机成熟以后，再考虑以渐进的方式来推进立宪改革。在现阶段，应以加强君权，发展实业，实行开明专制为目的。

特别值得指出的是，这些人士的政治态度与价值观念，与顽固守旧派的保守主义的自我中心的价值取向相比，有着很明显的区别。他们并不否认西方文明在许多方面的优点，他们也决非盲目的仇外排外论者，他们不否认立宪政治对于西方各国的作用和功效。他们甚至在原则上也认为，西洋的立宪政体的“文明”程度均优于中国现行的专制政体。他们对筹备立宪的批评一定程度上确实指出了在中国当时的条件下，简单地仿效西方宪政制度可能产生的一些消极后果。

反对立宪的的第二种类型人士，是一些更接近于从官学化的儒家的“原教旨”立场来反对立宪运动的传统官僚派人士。这一类人对西方宪政并没有多少知识与兴趣，他们之所以反对立宪，乃是担忧中国传统政教风俗将可能由于实行立宪而遭到威胁。他们出于对专制君主政治的信仰与效忠，而坚决反对中国在任何时候实行西方式的立宪政体。这一类人数量并不多，在社会上已经完全边缘化，在当时的报刊与各种文献里已经很少见到他们思想的踪迹。

在1906年8月的这次廷臣会议上，虽然立宪派与保守的立宪缓行派的分歧已经大体上显示出来。但由于预备立宪尚未进行，与立宪改革有关的社会矛盾和问题尚未充分表现出来，这场有关立宪的论争还停留“条件论”与“危机论”之争这一相当关键然而却较为简单的层面上。自1906年9月清廷宣布预备立宪方针后的几年中，随着立宪改革的推进，各种相关问题和矛盾的不断突显，保守派从而找到了更多的机会和论据，来证明立宪对于中国不合时宜。

下面，本文进一步来考察立宪缓行派的基本思想倾向以及他们保守政治观的理论根据。在清末立宪运动发展过程中，这种保守的立宪观，虽然并不占有主流地位，这种非主流的声音并没有在社会上产生重大影响。但是，这些立宪缓行派所提出的问题，却颇多发人深省之处。

第一、中国需要立宪体制还是开明的专制政治？立宪派认为，立宪在民众中所激发出来的政治热情以及对国家的向心力与凝聚力，乃是使中国摆脱危机的希望所寄。中国需要的是立宪政治，而不是已经失效的专制政治。

然而，一些立宪保守派人士则认为，从中国的现实条件来看，实行开明专制要比实行华而不实的立宪政治更为合适。西洋的民主立宪，适合于西洋专制过甚的病症。中国面对的实际问题并不是专制过甚，而是国家权威不足，无法应对民族面临的各种内外危机。对于中国这样一个千孔百疮的国家，立宪并不是对症良药。中国需要的是加强君主的权威，来解决国家危机。

立宪缓行派还从中国国民的智识准备条件来说明，当下中国需要的是开明权威政治，而不是民主立宪。陆宗舆留学于日本，在立宪保守派人士中，他是一个见解和眼界较为开阔的人物。他认为，由于中国国民的程度离立宪太远，故主张现时期只宜推行开明专制。“使得一二圣君贤相，专制一二十年后，徐议宪政以为幸。”

但他认为这只能心照不宣，因为在中国这样一个文化滞塞的国家，少数先觉者不可能取得国民对其意图的完全理解和支持。这种先觉者既“不可畏难而易作辍，又不可激进而招失败。”他认为日本的成功正是这种“圣君贤相专制”的“守要不惑，行之以序”的好例子。

第二、“立宪救国论”与“立宪危机论”之辩。立宪缓行派与立宪派之间的另一个根本分歧是，中国能否承受立宪所带来的消极后果。

立宪派显然认为，在中国面临日益深重的外部危机的情况下，立宪可以争取人心和稳定人心，扩大社会各阶层的政治热情和对国家和现政权的效忠，从而形成君民一致的团结精神，他们认为，只有这样的群策群力，才能摆脱民族危机，并使中国日臻富强之境。

与此相反，立宪缓行派则认为，在当前的条件下实行立宪，不但不能使民众团结在君主与国家之下，反而会导致国家的分崩离析。

为什么在这种危机条件下进行立宪是十分危险的呢？在于式枚看来，这是因为，危机的局势会使社会在如何解决危机的问题上，出现越来越尖锐的矛盾与冲突，立宪将反而使各种水火不相容的政治分歧表面化，这无疑是火上加油。

（7）萧功秦：《清末立宪时期的保守主义思潮》，中国法学网，https://www.360docs.net/doc/bd730694.html,/shownews.asp?id=9621

他指出：“各国立宪，多由群下要求，求而不得则争，争而不已则乱。”中国立宪改革可能造成的最大危险是，政府与国家的权威将因立宪条件下的民众的干预而失落。

于式枚的这种判断，还基于他对中国民智和知识能力和教育程度的认识和由此产生的不信任。他认为，"教育未能普及即予国民以参政权，最为危险。""人情易动，则靖之实难。民智易开则愚之无术。"他还指出，即使象日本这样的国家实行立宪，也屡经乱民的扰动，最后，由于严治那些"故动燥急，煽变害安"的乱党，局势才得以平静。至于中国在清廷的权威已经日益削弱的情况下，政府有没有这种对社会的控制能力，还是大有疑问的。

第三、中国士大夫能否胜任于宪政？1907年1月，《时报》上发表了一篇文章，该文提出一个十分值得注意的问题：就算清政府鉴于世界各国的趋势，同意立宪，把议政选举的权利分给中国人民，其结果会是怎样？

当时，一般主张速行立宪的人士均以为，由于中国开明的士大夫不乏其人，一旦推行立宪，不怕没有胜任的议员。

相反的意见认为，中国士大夫根本上是否具有在立宪政体中担当议员的政治能力，是大可怀疑的。因为宪政之可贵在于“在下之人能否接受其分与之政权而善用之。”而中国的一般士民显然并没有这方面的经验。大凡一种学说从外邦输入，“必经其国之有经验有学识者，熟察而同化之，使新理想与旧风俗有对病发药之效，而无格不入之忧，斯能应用之，而不至为害于社会。”中国宪政成功的希望并不在于“区区数十百人考察学成返国之后以颁布宪法，组织新政体”，而在于使国民中一部分人有政治之思想、有政治之阅历和有政治之能力。而当前首要的事是组织各种学会对宪政进行切实的研究。

第四、立宪是否应该以本国的习俗政教为基础？在阐述中国立宪与传统文化的关系时，他们认为，一个民族在长期历史中形成的教政习俗，是一个相互依存的有机整体。他们反对完全抛弃已有的旧法，而主张在旧法与新法之间寻找结合点。

于式枚认为，无论是德国还是日本，这些立宪取得成功的国家，均十分重视以本国风俗习惯立宪制度的基础。他认为，只有以本国所有者为根据，采取他国所有以辅益之，立宪才能有补于实际。

他还特别提及德国皇帝接见中国钦使孙宝琦等人时告诫中国人的话："宪政纷繁，须详细推求，且虑未必能合中国之用。选举法尤未易仿行。在中国因革损益，自有权衡，合者行之，不合者置之。

在他们看来，中国目前的国民教育程度和知识水平均没有达到立宪的程度。旧法虽然有许多不合理的地方，但它们毕竟是一国民俗进化的自然结果，不可能也不应该完全抛弃。然而，旧法中确实有着许多不合理的地方。如何解决这一个矛盾？他们认为，最为恰当的做法是，取旧法中合用者，使之为大众所通晓。这样就可以培养国民的政治能力，学会以法律来解决人与人的关系，并以法律来实现地方自治，而这正是未来实行立宪的基础。

第五、中国是否具有西方立宪的原动力？立宪缓行派之所以认为中国的立宪必须采取长期渐进的方式，其主要原因是中国与西方国家立宪的一个重要区别是缺乏立宪原动力。

光绪３２年８月，即清廷发布预备立宪诏旨以后一个月，一位化名蛤笑的作者在《东方杂志》上发表《论立宪预备之最要》的文章。该文在比较了中西立宪的不同以后，提出一个颇值得注意的观点，即中国的立宪要求并没有西方历史上的立宪有远因作为自己的基础。

蛤笑认为，西方各国的立宪，均先有某种“主动于立宪之始者”作为立宪运动的原动力，这种原动力“磅薄郁积，蓄之数十年，而宪政始立。”西方宪政的建立，实际上只不过是这种“数十年所造之因，结其果而己”。无论法、美、德、日，均是如此。

蛤笑从上述分析出发，进而认为，中国立宪并没有其它各国所具有的基础。二千年来国民渺然不知立宪是怎么一回事。"各国之所谓果者，在我国则反为因矣"。

一个没有立宪的原动力的国家，却把西方的立宪政体，也即西方的“远因”所结成的“果”拿来作为实现国家富强的原因。这种“以果为因”对中国立宪政体的建立和运行将会产生人们意料之外的不利结果。

他们认为，有原动力的立宪，由于国民政治能力已发展成熟，从而形成对专制政权的“正当之要求”，而中国的立宪运动没有社会内部经济上的原动力，中国人则是由于外界的刺激，而并非由于“民力之膨账”。

第六、只有保守渐进才能使中国立宪取得成功。于式枚从普鲁士与日本立宪的成功经验来说明，只有采取“保守渐进为主”，才能取得成功。他指出，“查日本维新之初，最先整理行政与司法制度，其次整理地方行政制度，后八年乃设元老院及大审院。后十四年乃发布开设国会之敕谕。……越二十年而后颂行宪法。盖准备如此其精详，而宪行如此其迟迥”。他认为“以为立宪即可实行，并不审东洋之近事，冥行燥进，尤有害于治安”。

立宪缓行派的基本思想：开明专制主义

大体上，我们可以根据前文对立宪立宪保守派思想的综述，把他们的基本思想概括如下。