新三板股改操作实务

新三板股改操作实务（年初指导版）

导读：有限责任公司整体变更为股份有限公司是指在股权结构、主营业务和资产等方面维持同一公司主体，将有限责任公司整体以组织形式变更的方式改制为股份有限公司，并将公司经审计的净资产额相应折合有股份有限公司的股份总额。整体变更完成后，仅仅是公司组织形式不同，而企业仍然是同一个持续经营的会计主体。

一、改制为股份有限公司应具备的条件

有限责任公司整体变更为股份有限公司是指在股权结构、主营业务和资产等方面维持同一公司主体，将有限责任公司整体以组织形式变更的方式改制为股份有限公司，并将公司经审计的净资产额相应折合有股份有限公司的股份总额。整体变更完成后，仅仅是公司组织形式不同，而企业仍然是同一个持续经营的会计主体。根据我国公司法、证券法、和中国证监会颁布的规范性文件的规定，设立股份有限公司应具备以下条件：

(一)发起人符合法定人数;

(二)有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额;

(三)股份发行、筹办事项符合法律规定;

(四)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过;

(五)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构;

(六)有公司住所。

二、改制具体操作十一大步骤

1、设立改制筹备小组，专门负责本次改制工作

筹备小组通常由董事长或董事会秘书牵头，汇集公司生产、技术、财务等方面的负责人，不定期召开会议，就改制过程中遇到的有关问题进行商讨，必要时还应提请董事会决定。筹备小组具体负责以下工作：

a、研究拟订改组方案和组织形式;

b、聘请改制有关中介机构，并与中介机构接洽;

c、整理和准备公司有关的文件和资料;

d、召集中介机构协调会，提供中介机构所要求的各种文件和资料，回答中介机构提出的问题;

e、拟定改制的有关文件;

f、向政府主管部门申报文件或备案，取得政府批文;

g、联络发起人;

h、办理股份有限公司设立等工作。

2、选择发起人现行法律规定，设立股份有限公司应当有2人以上200人以下为发起人

如果拟改制的有限责任公司现有股东人数符合该要求，则可以直接由现有股东以公司资产发起设立;

如果现有股东不足或现有股东有不愿意参加本次发起设立的，则应引入新的股东作为发起人，由现有股东向其转让部分股权，对公司股权结构进行改组，然后由

改组后的股东以公司资共同发起设立股份有限公司。但有一个要注意的问题是，股东的变更要满足申请发行前最近3年内实际控制人不发生变化的要求。有的公司在改制前已经联系好合适的发起人，也可能借机引入战略投资者或风险投资者，以及具有行业背景或专业技术背景的投资者，以壮大企业的综合实力。

3、聘请中介机构

筹备小组成立后可联系和聘请中介机构，包括保荐机构、发行人律师、审计师、资产评估师等机构。被选择的中介机构应具备从业资格，筹备小组在经过慎重考察后，应当确定本次改制上市的各中介机构人选，并与之签署委托协议或相关合同，正式建立法律关系。

4、尽职调查、资产评估与审计

在公司与各中介机构签署委托协议后，各机构应根据情况进场工作，分别对公司的有关情况进行调查和审计。保荐机构应对公司整体情况尤其是商务经营情况进行全面的调查，并在调查基础上起草本次改制上市的招股说明书发行律师应对公司的法律事宜进行全面调查，并起草法律意见书和律师工作报告会计师对公司近3年的财务状况进行审计，形成审计报告;资产评估师对公司的资产状况进行评估，形成资产评估报告。只得注意的是，根据国家工商总局的要求是按照评估报告数值作为验资报告股本数额确认;

而证监会最新要求是要求以会计报表上净资产数额确认改制后公司股本数额。这样如果审计报告净资产数额低于评估报告数额，则选择审计报告上净资产作为验资报告股本数额，则符合国家工商局和证监会两家要求。如果评估报告上资产价格数据低于审计报告净资产数据，则选用评估报告数据作为验资报告上股本数额。当然，如果公司不需要三年内上市则可以按照评估报告数据作为验资报告上股本数量反映人而无需考虑审计报告数据。

5、产权界定

公司筹备过程中，为了准确确定公司资产，区分其他主体的资产，有时要进行财产清查。在清查基础上对财产所有权进行甄别和确认。尤其是占有国有资产的公司，应当在改制前对国有资产进行评估，避免国有资产受到损害。

6、国有股权设置改制

公司涉及国有资产投入的，要对公司改制后国有股的设置问题向国有资产管理部门申请批准相关股权设置的文件，对国有资产作价及相应持股进行审批。通常在申报国有股权设置申请书的同时，还要求公司律师就国有股权设置出具法律意见书。

7、制定改制方案，签署发起人协议和章程草案

改制方案涉及以下几个方面问题需要达成一致：

首先，股份公司注册资本的数额。应由各发起人共同商定净资产折股比例，确定注册资本的数额。

其次，各发起人的持股比例。原则上按照各发起人在原公司中的股权比例来确定，如有调整应在此阶段商定。签署发起人协议、公司章程草案。此外，公司改制中还应形成如下改制文件和文本：股东会关于公司改制的决议、改制申请书、改制可行性研究报告、发起人框架协议、公司章程及企业改制总体设计方案等。

8、申请并办理设立报批手续

涉及国有股权的应向国有资产管理部门申请办理国有股权设置的批文;涉及国有土地出资还应由国有土地管理部门出具国有土地处置方案批复。

9、认缴及招募股份

如以发起设立股份有限公司的，发起人书面认足公司章程规定的其认缴的股份;一次缴纳的，应当缴纳全部出资;分期缴纳的应当缴纳首期出资。以实物、工业产权、非专利技术或土地使用权等非货币性资产出资的，应经资产评估并依法办理该产权的转移手续。募集方式设立的，发起人认购股份不得少于股份总额的35%。发起人不能按时足额缴纳股款的，应对其他发起人承担违约责任。缴纳股款后应经会计师验资确认并出具验资报告。

10、注册成立股份有限公司

发起设立方式设立的，发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关保送公司章程、由验资机构出具验资证明及其它文件，申请设立登记。以募集设立的，发行股份的股款幕足并经验资后，发起人应在30日内主持召开公司创立大会，审议公司设立费用和发起人用于抵作股款的财产的作价。

11、产生公司董事会、监事会并召开第一次会议

创立大会结束后30日内，持相关文件申请设立登记。经工商登记机关核准后，颁发股份有限公司营业执照。股份公司正式宣告成立。

三、股改过程转增股本涉税深度分析

公司要到新三板挂牌、到沪深两个交易所上市，必须将有限公司改制为股份有限公司，这一改制过程通称为“股改”。“股改”过程中，个人所得税成为不少投资者特别是实际控制人必须面对的实质问题。与现金分红自然人股东取得货币资金不同的是，有限公司留存收益、资本公积转化为股份有限公司股本或资本公积金时，自然人股东并没有取得货币资金，要缴个人所得税就要个人另掏腰包，一次要掏几十万、上百万元甚至上千万元，这对绝大多数人来说是难以承担的，去借款来缴税也让大多数人不可接受。因此，股改变成了实实在在的“技术活”。

(一)、协调净资产与注册资本之间的差额

(1)净资产>注册资本——缴税

当净资产高于注册资本时，企业股改时即需要面对缴税问题。税收实践中，由于国家税务总局规范性文件内容的歧义性导致各地方税务机关的执法困惑和执法混乱。大部分地方税务机关会要求企业在股改时就盈余公积、未分配利润和资本公积转增股本代扣代缴个人所得税。有的地方税务机关根据当地政府税收优惠政策文件不要求自然人股东缴纳税款或者准予缓缴该税款。

(2)净资产<注册资本——增、减资

《公司法》第九十五条规定，“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。当净资产低于“股改”前的注册资本时，可以采取“股改”前先减资以使净资产与调整后的注册资本大致平衡的处理方式。此外，股改前进行增资或者由股东溢价出资也是可行的办法。总之，股改时，净资产与注册资本愈趋平衡，缴税义务相对愈轻。

(二)、“股改”时留存收益、资本公积转增股本、资本公积税收成本问题

1、盈余公积、未分配利润转增股本个税问题

(1).问题：“整体变更”过程中，个人股东将累积的盈余公积、未分配利润转增股本，未按照规定缴纳个人所得税。

(2).对策：第一步，根据相关规定制定合理分期缴纳计划并报主管税务机关备案;第二步，由自然人股东出具承诺书，承诺若税务机关征缴本人在公司整体变

更时以未分配利润转增注册资本所应缴纳的个人所得税，本人将无条件、全额缴纳该等税款，若税务机关因此对本人罚款，该等罚款亦由本人全额承担;如公司因未履行代扣代缴上述税款义务而遭致税务机关罚款，相应的罚款及责任均由本人承担。以上对策需结合当地税务实际情况适用。

案例分析1

在2015年8月12日挂牌的杰尔斯(833223)案中，整体变更前有限公司的注册资本为2001万元。根据致同审字(2015)第441ZB1338号审计报告，有限公司经审计的净资产为3,682.66万元，其中，资本公积0元，盈余公积1,863,686.13元，未分配利润14,952,937.30元。2015年3月，公司整体变更，公司以2014年12月31日为改制基准日，以经审计的净资产折股总额31,000,000股，每股面值1元，剩余净资产5,826,623.43元全部计入股份公司资本公积。本案中存在以未分配利润转增股本的问题。就此，律师认为：

在2015年3月30日(2015年3月公司整体变更)，财政部、国家税务总局颁布《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》(财税[2015]41号)，该通知已于2015年4月1日生效。根据该通知，对个人以非货币性资产投资所获得的收入，应按照“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税，个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内(含)分期缴纳个人所得税。根据该通知，企业整体变更为股份有限公司时，自然人股东缴纳的个税可申请在5个公历年度内分期缴纳。

根据公司的说明及律师的查询，公司仅在整体变更为股份公司时，存在以未分配利润转增股本的情况。所以，依据国税函[1998]333号、财税[2015]41号中的相关规定，公司自然人股东需就公司股改阶段以未分配利润转增股本缴纳个人所得税，而公司也应相应履行代扣代缴自然人股东个税的义务。

就公司履行代扣代缴自然人股东个人所得税的情况，公司向律师作出如下回复：截至本反馈意见回复之日，公司尚未代扣代缴个人所得税，公司目前正在根据上述通知及最新的现行有效的税收政策向深圳市中小企业服务署申请个人所得税缓交备案。就股东个人所得税缴纳事宜，公司自然人股东均已出具承诺函。

综上，律师认为，相关股东及公司已就个税的缴纳事宜采取了规范措施，且该等规范措施具有可行性。

该案中，股转公司接受了补充法律意见书中的上述观点。

附在深圳办理缓交申请的程序：

1.向中小企业上市服务中心提出申请

股改完成后，企业向深圳市中小企业上市服务中心提出申请，按照中心的要求提交有关股改的资料和申请资料。

2.深圳市中小企业上市服务中心向企业所属税务局发函确认

经审核确认股改已完成，符合缓交的条件，深圳市中小企业上市服务中心向企业所属税务局发函确认。

3.企业和个人股东与税务局沟通缓缴的方案

地方税务局收到函后，拟上市公司和个人股东就与税务局沟通缓缴方案，就税务局同意后备案，按照备案的方案缴纳股改涉及的个人所得税。

案例分析2

再看2015年7月22日挂牌的开特股份(832978)案，公司早在2010年就进行了股改，且存在以未分配利润转增股本的情形，对此自然人股东未纳税，公司也未代扣代缴。律师认为：

根据财税[2015]41号规定“……不超过5个公历年度内(含)分期缴纳个人所得税”、“本通知规定的分期缴税政策自2015年4月1日起施行。对 2015年4月1日之前发生的个人非货币性资产投资，尚未进行税收处理且自发生上述应税行为之日起期限未超过5年的，可在剩余的期限内分期缴纳其应纳税款”，自开特股份设立(改制)至今，尚未超过5年，自然股东可在剩余的期限内分期缴纳其应纳税款”。

据此，开特股份的自然人股东出具了将进行分期缴纳备案及在被税局征缴税款、罚款时由股东承担责任的承诺。

该案中，股转公司接受了补充法律意见书中的上述观点。

案例分析3

此外，2015年8月10日挂牌的丽晶软件(833277)案也是采取的由股东出具承诺函的做法，也得到了股转公司的认可。

2盈余公积、未分配利润转增资本公积个税问题

有一种观点认为，整体变更过程中，使盈余公积、未分配利润转入资本公积，注册资本不发生变化，各股东的持股数及持股比例不发生变化，则不涉及未分配利润及盈余公积转增股本问题，自然人股东亦未取得《个人所得税法》第二条中的“利息、股息、红利所得”，便也不会产生缴纳所得税的义务。实践中，部分企业采取此方法进行节税，并由实际控制人、控股股东等进行兜底性承诺。

案例分析4

在2015年8月14日挂牌的霍普股份(833328)案中，根据公司整体变更时的信会师报字[2015]第113200号审计报告，整体变更前公司的实收资本为30,000,000.00元，资本公积为0.00元，盈余公积为1,500,000.00元，未分配利润为54,511,016.37元。公司整体变更时，以2015年3月31日为改制基准日，以经审计的净资产86,011,916.37元折合为股份有限公司的实收股本总额的3000万元，股份总数为3000万股，每股面值1元，注册资本3000万元，余额56,011,916.37元计入资本公积。即，有限公司的盈余公积、未分配利润转为股份公司的资本公积。2015年5月28日，公司在工商局办理了变更登记手续。

本案“补充法律意见书(一)1.3.1(2)自然人股东纳税情况，如未缴纳，说明其合法合规性及规范措施”涉及此问题，律师回复：

公司整体变更前注册资本为3000万元，整体变更后股份公司股本 3000 万股，各股东的持股数及持股比例均没有发生变化，不存在以未分配利润及盈余公积转增股本情形，自然人股东无需缴纳个人所得税。公司整体变更完成后，已依法办理了税务登记备案变更，办理过程中主管税务部门未要求公司就整体变更

事项缴纳税款。公司股东已向公司出具了承诺函，对于股份公司在整体变更过程中所涉及到的个人所得税，将依法自行承担交纳义务。

该案中，股转公司接受了补充法律意见书中的上述观点。律所的回复虽未直接言及有限公司盈余公积、未分配利润转为股份公司资本公积税务问题，但公司无需就整体变更缴纳(代扣代缴)任何税款，则间接表明本案中有限公司盈余公积、未分配利润转为股份公司资本公积无需缴税。

案例分析5

在2015年8月13日挂牌的爱夫卡(833331)案中，也是采取的类似的做法，即整体变更前后注册资本不变，将资本公积、盈余公积、未分配利润转为股份公司资本公积的做法。采取此种做法的挂牌企业不在少数，此种做法减轻了自然人股东在整体变更时的税负压力。

3资本公积转增股本个税问题

公司整体变更时资本公积(此处指由资本溢价形成的)转增股本自然人股东是否缴纳个人所得税问题一直存在争议。国家税务总局的规范性文件相关规定有歧义，实务操作中税收征管混乱。

注：上述规范性文件对企业用盈余公积、未分配利润转增股本应当缴纳个人所得税的规定相对明确，而对于资本公积金转增股本是否需要缴纳个人所得税问题的规定，实务中一直存在争议。

(2).观点争鸣

大部分地方税务机关都认为应当缴个人所得税，但是不同的地方税务机关实际征收方式不同，其征税的计税依据和计算方法也不相同。有的税务机关以审计报告截止日的所有盈余公积和未分配利润作为计税依据，有的税务机关以自然人股东取得的盈余公积、未分配利润转增股本作为计税依据，还有的税务机关以自然人股东取得的资本公积、盈余公积、未分配利润转增股本作为计税依据。

企业、证券中介机构则主要认为，国税函[1998]289号的“资本公积金”应包括有限责任公司的资本溢价和股份有限公司的股票(股本)溢价两种情形，不应当做区别对待。整体变更中资本溢价形成的资本公积转增股本，自然人股东不需要缴纳个人所得税。

(3).最新案例一则

在2015年8月10日挂牌的明珠股份(833172)案中，整体变更前公司的注册资本为2000万元。公司以2008年11月30日为改制基准日，以经审计账面净资产52,828,683.95元，按照1.6509：1的折股比例折合股份总额3,200.00万股，剩余净资产20,828,683.95元计入资本公积。整体变更后公司注册资本增加额为1200万元，其中由资本公积转增股本11,789,944.5元，由盈余公积转增股本210,055.5元。2008年12月24日，工商局向公司颁发了营业执照。就此，律师认为：

根据(国税发[1997]198号)精神，对属于个人股东分得并再投入公司(转增注册资本)的部分应按照“利息、股息、红利所得”项目征收个人所得税，税款由股份有限公司在有关部门批准增资、公司股东会议通过后代扣代缴。同时，根据国税函(2010)79号第四条规定：“被投资企业将股权(票)溢价所形成的资本公积转为股本的，不作为投资方企业的股息、红利收入，投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础”。据此，明珠股份整体变更时，注册资本增加额中由资本公积转增股本部分无须缴纳个人所得税，由盈余公积转增股本部分涉及个税的代扣代缴。

该案中，股转公司接受了补充法律意见书中的上述观点。

(三)、企业其他税收问题

1、“股改”中资产转移、变更税收问题

企业在“股改”中，涉及到大量资产的转让行为。根据《关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》(财税〔2015〕5号)的规定，有限责任公司整体改建(指不改变原企业的投资主体，并承继原企业权利、义务的行为)为股份有限公司，对改建前的企业将国有土地、房屋权属转移、变更到改建后的企业，暂不征土地增值税。

2、税收迁移问题

现实中，存在小部分企业为了享受区域性的税收优惠，实施了税收迁移，使得企业法人营业执照、实际办公地址、税务登记证存在不一致的情形。针对此情况，企业最好按照工商、税务部门的要求，实现营业执照、税务登记等的一致性。当然，个别地区允许随便放注册地的，则不存在此问题。如果实现上述证照一致太过困难，在实际办公地址设立分公司，并与工商局、税务局沟通，逐步解决该问题不失为一种权衡之计。

四、新三板股改税务筹划

有限公司挂牌新三板必须要进行股改。根据《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引(试行)》，有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。实践中，为了节省时间、连续计算业绩，有限责任公司进行股份制改造时往往采取整体变更的方式进行，即以公司净资产整体折股，或是以净资产中一部分折股，剩余部分纳入资本公积。对于在此过程中与股东相关的税务处理问题，实践中对法人股东的税务处理多无异议，而对自然人股东的个人所得税情况，业界并未形成统一认识。对于有限责任公司整体变更为股份有限公司时，股东是否发生纳税义务及随之而来的纳税义务发生时间问题，我国相关税务法律、法规并未有明晰的、系统的规定。本文拟从法律及实践的角度对股改税务筹划问题进行探析。(一)、自然人股东是否发生纳税义务问题

个人拥有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得属于《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例规定的应税所得。个人所得的形式，包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。

《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发[1997]第198号)文中明确规定，“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税”。据此有人认为，有限公司改制为股份公司，自然人股东不需要缴税。然而国家税务总局在《关于原城市信用社在转制为城市合作银行过程中个人股增值所得应纳个人所得税的批复》(国税函【1998】289号)第二条作出解释及补充规定：国税发【1997】198号文件中所称的“资本公积金”是指股份制企业股票溢价发行收入所形成的资本公积金。因此上述观点将“股票发行”的特定范围的理解扩大化，将非股份有限公司的资本溢价行为也扩大纳入股票发行的范围。

我国《公司法》规定，股份有限公司的资本划分为股份，公司的股份采取股票的形式，股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。由此可见，只有股份有限公司的股本划分为股份后所对应的凭证才称为股票。《股票发行与交易管理暂行条例》第七条规定：股票发行人必须是具有股票发行资格的股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和经批准拟成立的股份有限公司。由此可见，在我国依法

可以签发股票的只能是股份有限公司，有限责任公司无权发行股票。因此，有限公司在改制为股份有限公司过程中，个人股东用资本公积转增股本无需缴纳个人所得税的观点是错误的。

(二)、改制过程中自然人股东避税方案

净资产是属企业所有、并可以自由支配的资产，即所有者权益。根据我国2007年1月1日实施的新的《企业会计准则—基本准则》第26条和27条之规定，所有者权益是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益，又称为股东权益。其来源包括所有者投入的资本、直接计入所有者权益的利得和损失、留存收益等，一般由实收资本或者股本、资本公积、盈余公积和未分配利润等构成。

有限责任公司以净资产折股整体变更为股份有限公司时，通常分为三种情况，即：(1)按照1∶1比例整体折股;(2)净资产中一部分折股，其余转入资本公积，公司股本大于整体变更前股本;(3)净资产中一部分折股，其余转入资本公积，公司股本在整体变更前后未发生变化。我国现行《公司法》明确规定了资本公积金可以直接转为公司资本的用途，对于净资产中的其他构成部分折股的情况，其实质分别是：对于情况(1)，如果存在公司将未分配利润或者将从税后利润中提取的法定公积金和任意公积金转增注册资本的，实际上是该公司将未分配利润或盈余公积金以股息、红利方式向股东进行了分配，股东再以分得的股息、红利增加注册资本;对于情况(2)，鉴于其增加了股本总额，如果存在情况(1)中所述情形，则同样是公司分配股息、红利、股东再增资的过程;对于情况(3)，鉴于股本总额在整体变更前后未发生变化，其实际上只是公司将盈余公积和未分配利润直接转入了资本公积，仅是公司净资产在不同会计科目间的变动，且并未形成向股东派发股息、红利等情况。而对于盈余公积和未分配利润直接转入了资本公积的情况，也通常只产生于有限责任公司整体变更为股份有限公司的特定条件下。鉴于第三种情形下，公司未将盈余公积和未分配利润向股东进行分配，因此个人股东不存在所得的问题，因此也就无需缴纳个人所得税。

股改后，企业如经营需要要增加注册资本，此时根据(国税发[1997]第198号)文中明确规定，“股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配，对个人取得的转增股本数额，不作为个人所得，不征收个人所得税”。

综上，当企业经评估的净资产大大高于有限公司注册资本时，建议企业不要按照1：1比例整体折股，而是将净资产中一部分折股，其余转入资本公积，待股改完成后再转增股本。

五、新三板股改详析

(一)、转制程序

1组建工作小组，聘请中介机构

企业确定转制上市后，要在中介机构的指导和参与下实施，避免自行转制产生一些上市障碍，毕竟有些工作是不可逆转甚至是不可补救的。中介机构包括：保荐机构、律师事务所、会计师事务所和资产评估机构等。

由于中介机构要合作一年以上，需要定期和不定期召开工作会议。

2尽职调查和方案制定

尽职调查是中介机构进场后的首要工作内容。尽职调查的目的是尽快了解企业的

基本情况，找出企业存在的问题，为拟定方案奠定基础;同时尽职调查有助于中介机构评估项目风险，提高自身的业务风险防范和风险管理水平。

对企业的尽职调查范围包括企业的控股子公司、对企业生产经营业绩具有重大影响的非控股子公司以及其他关联企业。

不同的中介机构尽职调查的范围和侧重点不尽相同，甚至同一个中介机构在不同阶段的尽职调查重点也不相同，不能盲目照搬所谓的范本。

尽职调查完成后各家中介机构应该共同协助企业完成以下工作：

1、拟定转制方案及上市整体方案;

2、确定发起人、出资形式、签订发起人协议，并拟订公司章程草案;

3、进行审计、评估，并出具审计报告、资产评估报告等相关报告。资产评估需要立项的，须向国有资产管理部门申请评估立项手续;

4、向工商行政管理部门办理公司名称预核准，名称预核准有效期为6个月;

5、取得关于资产评估结果的核准及国有股权管理方案的批复。(非国有企业不需要做此项工作)。

3发起人出资

如公司仅以全部净资产进行折股转制，则由公司原股东共同签署发起人协议书，并由具有证券从业资格的会计师事务所验资，并出具验资报告;如公司整体转制的同时吸收新的股东增加注册资本时，企业应当设立验资账户，新股东在签署发起人协议后，应即缴纳全部货币出资;以实物、知识产权或者土地使用权等非货币资产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。出资完毕后，由具有证券从业资格的会计师事务所验资，并出具验资报告。

4召开创立大会及第一届董事会、监事会会议

发行股份的股款缴足后，发起人应当在30日内主持召开公司创立大会。创立大会由认股人组成，发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。

董事会、监事会成员产生后就可召开股份公司第一届董事会会议、第一届监事会会议，产生董事长、董事会秘书、监事会主席、公司总经理等高级管理人员。5申请登记注册

自公司创立大会结束后30日内，董事会应向公司登记机关(工商行政管理局)申请办理设立登记手续。申请时应报送的文件有：

(1)有关主管部门的批准文件;

(2)创立大会会议记录;

(3)公司章程;

(4)筹办公司的财务审计报告;

(5)验资证明;

(6)董事会和监事会成员姓名及住所;

(7)法定代表人的名称和住所;

(8)其他需要补充的材料。

6设立登记及公告

公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起30日内做出是否予以登记的决定。对符合《公司法》规定条件的，予以登记，发给公司营业执照;对不符合本法规定条件的，不予登记。公司营业执照签发日期，为公司成立日期。公司成立后.应当进行公告。

(二)转制原则

1合法合规

企业转制应遵守《公司法》、《证券法》、《公司登记管理条例》和中国证监会关于企业上市的相关法规等，以保证转制设立后的股份公司不存在重大的法律纠纷隐患和发行上市的法律障碍。

2科学合理

转制设立后的股份公司股权结构、业务结构和资产结构应合理，公司主营业务突出，具有完整的经营体系和独立面向市场的经营能力，有效避免同业竞争和关联交易。

(三)转制模式

1有限责任公司整体变更

有限责任公司整体变更是指有限责任公司的资产经审计后，以其审计基准日的净资产按照等比(100%)折合成股本，整体变更设立股份有限公司。有限责任公司的股东成为股份公司的发起人，有限责任公司的债权债务依法由股份公司承继。根据中国证监会发行监管部股票发行审核标准备忘录(2001)第2号规定：有限责任公司整体变更为股份有限公司，且变更后运行不足三年申请发行股票的，需连续计算原有限责任公司的经营业绩，其资产评估结果调账的合规性按以下标准掌握：

1、根据《企业会计准则——基本准则》第5条和《企业会计制度》第6条“会计核算应当以企业持续、正常的生产经营活动为前提”及《企业会计准则——基本准则》第19条“各项财产物资应当按取得时的实际成本计价”和《企业会计制度》第11条第(十)款“企业的各项财产物资在取得时应当按照实际成本计量”的规定，有限责任公司依法变更为股份有限公司后，变更前后虽然企业性质不同.但仍为一个持续经营的会计主体，适用《企业会计准则——基本准则》第19条及《企业会计制度》第11条的规定，不应改变历史成本计价原则，资产评估结果不应进行账务调整。

2、如果有限责任公司变更为股份有限公司时，根据资产评估结果进行了账务调整的，则应将其视同为新设股份公司，按《公司法》规定应在股份有限公司开业三年以上方可申请发行新股上市。

3、根据《公司法》第96条规定：“有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额”。因此应以变更基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司的股份。在变更设立过程中，有限责任公司审计净资产折股后的尾数余额，经全体发起人股东决议同意后可转入股份公司的资本公积。

注意：是经审计的账面净资产，而非评估增值，否则要再行连续运营三年。

2发起新设股份有限公司

发起新设是指根据《公司法》规定，由二个以上的发起人以其经营性净资产(货币、实物、知识产权、土地使用权等)审计评估后以协商确定后的价值出资，组建新的股份有限公司。这种办法，要运行三年后才能上市。

3分立设立

公司分立设立包括派生分立和新设分立：

派生分立指一家公司分立成一家存续公司和一家派生公司，原公司的法人地位保留，只需变更注册资本。

新设分立指一个公司分立成两家新的公司，原公司法人地位依法注销。

分立的最大好处是在符合特殊重组的情况下可实现免税分立。但不管是派生分立

还是新设分立，均要运行三年后才能上市。

4合并设立

公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式。新设合并要运行三年后才能上市，吸收合并要根据资产重组的相关规定办理，要看是否属于同一控制人下的重组还是非同一控制人下的重组，而且要看重组业务所占原业务的相关比重指标。对于同一公司控制权人下相同、类似或相关业务的重组，中国证监会于2008年5月19日专门发布了《证券期货法律适用意见第3号———<首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见》。在该文件中，对不同规模的同一公司控制权人下资产重组的处理方法进行了详细规定，要点如下：被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前拟上市相应项目20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表;达到或超过50%，但不超过100%的，券商和律师应按照发行主体的要求进行尽职调查、发表意见，并申报财务资料等相关文件;达到或超过100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，拟上市公司重组后须运行一个会计年度后方可申请发行。

对于非同一公司控制权人下的资产重组，原则上重组进入拟上市公司净资产应不超过重组前净资产的20%。否则，拟上市公司将很难被中国证监会发审委认定为“最近三年内主营业务没有发生重大变化”，从而可能对公开发行股票并上市构成实质性法律障碍。

(四)发起人问题

1资格

1、最低个数

根据《公司法》规定：设立股份有限公司，应当有二人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。

2、自然人

自然人可以作为股份有限公司的发起人，但必须可以独立承担民事责任。

3、合伙企业

曾经合伙企业是不能成为股份公司股东的，也就当然不能成为发起人。随着创投业务的发展，《公司登记管理条例》原来要求公司登记提交法人或自然人的身份证明，2005年修改为提交主体资格证明，实际上扫除了合伙企业的股东资格障碍。证监会修订《证券登记结算管理办法》后也允许合伙企业开立证券账户，合伙企业成为上市公司股东的障碍也彻底清除了。

4、一般法人

能够对公司出资成为股东的法人一般都可以作为发起人。

农村中由集体经济组织发行集体经济管理职能的，由村集体经济组织作为发起人。企业化经营的事业单位只要依法办理企业法人登记，取得企业法人登记证明，就可以作为发起人。但应提供有权处理相关资产的有效证明;若事业单位未办理企业法人登记并取得企业法人登记证明的，应提供事业单位实行企业化经营的依据。事业单位企业化经营的含义按国家工商行政管理局的规定，主要是指“国家不核拨经费，实行自收自支、自主经营、独立核算、自负盈亏”，同时“执行企业的财务制度和税收制度”。

5、外商投资企业

中外合资经营企业、中外合作经营企业及外资企业，以及中外合伙企业(最大的优势是不需要商务部门审批、直接设立登记)都可以作为发起人，这里面要注意

的是：

如果是外商投资的创投企业或者外商投资的投资公司，且投资额达到25%以上的，股份公司就需要办理转外资手续。

6、不能作为发起人的单位或机构

工会：中国证监会不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。职工持股会：职工持股会属于单位内部团体，民政部门停止办理登记。中国证监会法律部也明确上市公司股东中不能有职工持股会。如有必须先行清理。

中介机构：会计师事务所、审计事务所、律师事务所和资产评估机构不得作为投资主体设立公司。

2发起人股份的限制

发起人持有的公司股票，自公司成立之日起一年以内不得转让。

3控股股东或实际控制人的限制

1、控股股东、实际控制人的界定

控股股东，是指其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

2、实际控制人三年内不得发生变更

《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条明确规定：“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”根据该规定要求，拟上市公司近3年内实际控制人如发生变更，将对公开发行股票并上市构成实质性法律障碍。

(五)公司治理

要符合完整性和独立性。

所谓完整性包括公司的组织架构完整、健全，以及拟上市公司自身的产供销等经营管理体系的完整。

所谓独立性则是完整性的另一个方面，主要表现在6个方面：

1业务独立

转制后设立的股份公司的业务独立完整，其业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

2资产独立

转制后设立的股份公司的资产应独立完整，生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统。非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。3人员独立

转制后设立的股份公司人员应独立。其总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;其财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

4机构独立

转制后设立的股份公司机构应独立。股份公司应当建立健全内部经营管理机构，

独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。

5财务独立

转制后设立的股份公司财务应独立。股份公司应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度;发行人不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行账户。

(六)转制过程中必须附带解决的问题

1关联交易

关联交易是中国证监会新股发行审核的重点，因为很多发行人通过关联交易调节或制造利润，使投资者无法真正判断发行人的盈利能力和可持续发展能力。

对于关联交易，关键词是“减少”和“规范”。规范则体现在自身的关联交易管理制度健全程度、关联交易的信息披露，并且要遵守法律对关联交易的规制即表决权限制等。

2同业竞争

同业竞争是在转制过程中必须要一并解决的问题，现实案例中主要的解决方法包括：

1、收购竞争性业务。

2、收购竞争关联公司的股权或整体吸收合并。

3、剥离竞争业务，转让给无关联关系的第三方。

4、注销竞争方。

5、签署市场分割协议，合理划分竞争市场范围。

6、将竞争业务委托给第三方。

7、竞争方书面承诺或与拟发行人签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措施。

以上方法需要根据具体的项目情况判断，而且有些方法可能是通过中国证监会审核的个例，并不具有普适性和推广性。

六、变更设立过程中需要注意的几个重要问题

出资必须合法

出资必须符合《公司法》无形资产出资，手续要完备抽逃注册资本，必须补足实物出资的资产权属要明确以未分配利润转增股本的，必须经审计。

股东必须真实

工商登记文件中的股东如存在匿名股东，应当在股改时予以纠正。不接受“人背人”的情形国有股东必须获得有权部门的批复股权转让必须合法股权转让必须手续齐全，合法有效在股改前必须规范历年股权转让行为股权转让行为不能造成股权存在争议。

股权应当合理

股权结构是否合理，对于公司法人治理和规范运行有着深远的影响。股权设置应注意均衡持股，防止一股独大的同时要防止股权过度分散，削弱股东制约机制。企业应重视股权激励，引导经营管理层和技术骨干持股，使之与企业的利益紧密相联，有利于企业的长远发展。

财务必须合规

新三板的股改与创业板上市要求一致：股改不可逆，财务做错了会导致企业上不了主板。新三板挂牌，要求公司有两年经营历史。

1、以评估数据调账，则视同新设公司，经营业绩不能连续计算。

2、以审计后的净资产进行折股，则视同公司持续经营，经营业绩可以连续计算。税务必须合法

一般而言，变更设立时解决税务问题应当注重以下几个方面

1、设计税务成本较小的变更设立方案，尽量在变更设立之前解决税务问题;

2、企业经财务梳理和会计师审计后，企业的收入和利润会有所增长，企业应与税务部门沟通，补缴相关税款，取得完税证明 ;

3、企业应当尽可能的寻求地方政府和税务部门的支持。

七、挂牌失败的案例参考与分析

(一)、新三板挂牌失败案例总结

1、存续未满两年

2011年11月5日，xx有限公司股东会决议，以经评估确认的2011年10月31日净资产折股变更为xx股份有限公司。根据会计师事务所出具的《资产评估报告书》，截至2011年10月31日有限公司经评估的净资产值为42,925,820.61元，折合成股份公司42,925,000股，剩余 820.61元记入资本公积。

分析：如果股改时有限责任公司是按评估值折股改制为股份有限公司，则存续期间自股份有份公司完成工商变更之日起计算，此案例就是属于这种情形，故视同股份公司新设，未满两年。如果按审计值折股，则自该有限公司设立之日起计算。

2、主营业务不突出，不具有持续性经营能力

日本某会社目前是全球唯一的大批量生产非晶合金带材的企业。2011年9月30日前，公司关联企业(2009年和2010年为公司的母公司，2011年股权转让后不再持有公司股权，属与公司在同一实际控制人下的关联方)是日本会社在中国境内非晶带材的独家代理商。公司的主要原材料非晶合金带材全部来源于其关联企业，公司原材料来源较为单一，存在对主要原材料供应商的依赖的风险。2008年2月21日，公司关联企业与日本会社签订非晶带材供货协议，期限至2011年9月30日。目前，供货协议已到期。经证券商了解，由于中国市场发生变化，国内某上市公司正在研发自行生产非晶带材，日本会社一直未与公司关联企业重新签订供货协议，双方正在协商过程中，将来签订协议的期限有可能会缩短。公司向关联企业的采购金额较大，2009年，2010年和2011年1-4月向关联企业的采购额占年度采购总额的比例分别为98%，89%和97%，可以说，公司主要依靠关联企业取得非晶带材。

分析：一旦关联企业无法提供非晶带材，公司的生产经营将受到重大影响，相关数据表明，公司今年收入和成本将达不到上年水平，而且目前存货也无法满足经营需要。关联企业的库存非晶带材情况不详，在与日本会社重新签订协议前能否再向公司提供非晶带材也不确定。上述问题直接影响公司正常生产经营，进而影响公司持续经营能力，建议公司原材料供应问题明朗后再挂牌。

3、公司治理结构不健全，运作不规范

XX公司控股股东A先生提供了一批电子设备和办公设备给公司无偿使用，同时其欠公司款项680，850元。2011年4月，A先生以此批固定资产抵偿债务，此批资产经过辽宁正和资产评估有限公司评估为680，850元。但A先生并无此批资产的所有权证明。A先生承诺如因此批资产所有权产生纠纷，相关责任由其承担。此批固定资产金额占总资产金额的比重较小约1%，但占固定资产2011年末余额达到比重为94.45%。

分析：A先生用于抵偿债务的固定资产无所有权，因此，抵偿债务的行为存在法律问题，此相关会计处理不能成立。要求股东A先生采取措施，偿还债务，处理相关固定资产，消除上述事项产生的影响。

4、股份发行和转让行为不合法合规

2011年4月，控股股东甲以3000元价格从公司购买三项专利(公司账面未计入无形资产，主导产品应用的核心技术);2011年8月，甲以购买的三项专利技术向公司增资，三项专利技术评估价值为204.67万元，其中98万元作为注册资本，剩余部分记入资本公积，增资后注册资本从100万元增加到198万元。

分析：对于一项资产，短时间内出现两个迥异的价格，该事项存在两方面问题：一是公司将自有无形资产以3000元卖给公司股东，存在贱卖公司资产嫌疑，损害公司利益;二是公司在卖出无形资产4个月后，又接受股东以该部分无形资产增资，存在通过交易安排变相以自有无形资产高评增资的嫌疑，影响到股东是否足额出资。股东甲应与公司补充协议，约定转让价格为204.67万元,甲需要向公司支付专利转让价款204.67万元;甲通过上述转让获得专利后,将专利无偿赠与公司或长期无偿提供给公司使用,因此,公司还将拥有上述专利.通过上述交易,上述专利将不会在公司账上体现,而现金增加,并增加当期的利润(非经营性). 5、不符合协会要求的其他条件

XX公司所属行业为广播电影电视业，XX公司目前主营业务为制作并发行电视剧作品;股东2名，各持股50%，分别为A公司和B公司，其中后者经营范围为电视剧制作、摄制电影(单片)、影视策划、影视咨询等，并投资其他多家影视制作公司。XX公司与B公司合作拍摄多部电视剧，前期通过B公司申请发行许可证等。B公司承诺“本公司作为XX公司股东，主要从事电影、电视剧的制作和发行业务，与XX公司合作了《母亲是条河》、《只比永远少一天》、《爱的礼物》等多部电视剧，形成了良好的合作关系。由于本公司与XX公司同属于从事电影电视制作发行的公司，为了有效避免竞争，本公司承诺对于XX公司与本公司都有意向投资的题材和剧本，在不共同投资的情况下，则约定错开制作期间和发行期间，以避免直接竞争”。

分析:公司及其主要股东A公司明显存在同业竞争，且无实际消除措施。(二)、新三板挂牌失败主要原因

中小企业到新三板挂牌的前期工作，70%的工作量都集中在财务规范上，挂牌不成功70%是财务问题，不少企业“卡壳”在财务规范的问题上!

1关于财税基础工作的几个主要问题

财务和税务基础是否规范、资金流向和帐户管理混乱。

a、业务不规范导致从采购到销售整个环节的业务循环失真。

b、取得增值税发票的对应性

c、生产成本的归集和分配环节不规范

d、收入确认规则混乱。

e、资产管理严重滞后，直接导致资产负债表的不真实和业务资源不完整。

2、内部控制制度不健全，执行不到位

企业内部控制是主办券商尽职调查和审核时关注的重点，也是财务基础工作规范的核心。

企业未按首次执行企业会计准则和制度要求进行内控制度的建立与完善工作，在日常生产经营过程中应根据本企业或行业的特点在准则规定的范围内有效地设计和规范研究开发、材料采购、设备采购或购置、生产管理、外协加工、销售管

理的业务流程、物流、资金流、信息流之间的运行控制。

(三)、新三板挂牌过程中80%的人容易忽略的问题

1、依法设立且存续满两年

依法设立，是指公司依据《公司法》等法律、法规及规章的规定向公司登记机关申请登记，并已取得《企业法人营业执照》。

(1)、公司设立的主体、程序合法、合规。

a、国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。

b、外商投资企业须提供商务主管部门出具的设立批复文件。

c、《公司法》修改(2006年1月1日)前设立的股份公司，须取得国务院授权部门或者省级人民政府的批准文件。

律师提示特别关注：实践中上新三板的企业多为高新技术企业，很多企业存在国有创业引导基金前期投资的情况。所以要特别关注国有创投公司投资公司时是否履行相关法律程序，投资时，是否经有权部门履行了决策程序，是否需要国有资产监督管理部门批准。增资扩股时，是否同比例增资，如未同比例增资，是否履行评估备案手续。退出时是否履行了评估备案，是否在产权交易所进行了交易。

(2)、公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定。以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。

律师提示特别关注：实践中上新三板的企业多为高新技术企业，很多企业创立时存在股东以无形资产评估出资的情况。

a、无形资产是否属于职务发明

如属于职务发明，则涉嫌出资不实问题，需要用现金替换无形资产出资。

b、无形资产出资是否与主营业务相关

实践中，有些企业创始股东购买与公司主营业务无关的无形资产通过评估出资至公司，但是主营业务从未使用过该无形资产，则该等行为涉嫌出资不实，需要通过现金替换无形资产出资。

c、无形资产出资未过户至企业

①实践中，有些企业股东拿无形资产出资至公司，但是并未办理过户手续。

②以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。

③公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。

(3)、存续两年是指存续两个完整的会计年度

(4)、有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算。整体变更不应改变历史成本计价原则，不应根据资产评估结果进行账务调整，应以改制基准日经审计的净资产额为依据折合为股份有限公司股本。申报财务报表最近一期截止日不早于改制基准日。