中国与德日犯罪论体系的比较思考_兼以回应_移植论_徐宏

中国与德日犯罪论体系的比较思考

—— 兼以回应“移植论”

徐宏

摘 要 近年来，中国刑法学界在犯罪理论体系乃至刑法知识整体框架上主张告别传统苏俄体系移植

德日体系的声音渐成气候。从历史源流分析，俄中与德日刑法学犯罪论体系门出一家，各具特色，

故不宜粗率武断地厚此薄彼。苏联和中国刑法学犯罪构成理论都是作为社会主义法治的健康力量而

得以存在并且得到发展。从中国刑法学建设与发展远景来看，不宜妄自菲薄、拾人牙慧，而应深刻

挖掘本土刑法文化资源，广博汲取诸国刑法文明成果，构建起“中国制造”的刑法学犯罪构成理论

体系。

关键词 中国刑法学 德日刑法学 犯罪论体系 犯罪构成理论

作者徐宏，华东政法大学科学研究院助理研究员（上海 201620）。

中图分类号 D914 文献标识码 A 文章编号 0439-8041(2015)01-0101-08

作为刑法学理论体系的基石，犯罪构成理论无疑是刑法学领域中散发着最迷人魅力的一片领地。改革开放三十多年来，中国刑法学界在犯罪构成理论问题上可以说是一直兴趣盎然，成果斐然。特别是近年以来，我国刑法学可谓沐浴着德风日雨，在犯罪构成理论问题上主张告别苏俄体系移植德日体系的声音渐成风尚，甚至大有非德日不足法之势。本文试图对俄中与德日两种不同犯罪论体系给予细致的检讨，以期对“移植论”之声音给予适当的回应。

一、对我国刑法学犯罪构成理论体系的思考

“移植论”的逻辑前提是对我国传统犯罪构成理论体系的否定甚至颠覆。这种否定甚或颠覆见解大体上可以整理为下述两点。第一，从历史向度来看，我国刑法学犯罪构成理论体系乃接引苏联刑法学之成果，而苏联刑法学乃是以阶级斗争政治哲学为基底构建而成，是国家权威主义的产物，充斥着意识形态的色彩而缺乏基本的学术品位。第二，从逻辑角度来看，我国刑法学犯罪构成理论相较于德日刑法学犯罪论体系存在两大根本缺陷：一是不具有过程特征，即我国刑法学犯罪构成理论体系表现为静态的平面整合结构，或者说“加法”逻辑，犯罪客体、客观方面、主体与主观方面四个要件之间是一种“一损俱损，一荣俱荣”的循环互证、彼此依赖关系，这种犯罪构成评价表现为共时性，四个要件不分先后，综合评价，一次完成，仅仅静态地展现了定罪结论而未动态地呈现出定罪过程，犯罪构成评价沦为在构成犯罪的先验认知下开展构成要件回溯，实质上不自觉地滑向有罪推定之泥沼；二是不具有出罪路径，即我国刑法学将正当防卫、

101

102

Academic Monthly 第47卷01

Jan 2015

紧急避险等阻却犯罪行为放逐于犯罪构成体系之外进行孤立研究，造成犯罪构成理论框架中只容纳积极要件而不延纳消极要件，仅含入罪机制而不含出罪机制，其结果是造成司法作业中的有罪推定思维泛化。

对于“移植论”者所持的第一点批判意见，我们认为需要探讨两点。

第一，苏联和我国刑法学犯罪构成理论体系是否纯属政治作品？“一种法律制度的历史在很大程度上

乃是向他国法律制度借用材料以及将法律之外的材料加以同化的历史。”① 社会主义苏联的法律生成也不例

外，其所谓法律革命从历史理路来看实质上就是“将社会主义的意识形态强加于现有的大陆法系和大陆法

传统之上”。② 尽管苏维埃刑法学者高喊砸烂一切旧时代代表剥削阶级利益和意志的法律机器与法学工具，

但他们并没有另起炉灶的能力。追根溯源，苏联的犯罪构成理论还是对19世纪德国刑法学犯罪论体系的继承。在贝林（Beling）构成要件理论发达之前的19世纪乃是大陆法系刑法学犯罪论体系的草创阶段，当时的主流风格是受主体与客体、主观与客观对立统一的黑格尔辩证法思想的影响，从犯罪主客观要素的对立统合上去论证犯罪成立，形成了所谓“刑事黑格尔主义”的犯罪论体系。如德国具有代表性的贝克迈耶（Birkmayer）体系将犯罪成立要件划分为“客观构成要件”和“主观构成要件”，行为、结果、因果关系以及行为的违

法性及其阻却，归属于前者，而行为人的责任及责任能力归属于后者。③ 由于共同的帝制文化背景，当时

的沙俄刑法学也受到德国刑法学的强烈影响。苏联刑法学犯罪构成理论集大成者特拉依宁在其《犯罪构成的一般学说》中指出：“在（十月革命之前的——引者注）俄国的著作中，却把犯罪构成作为主、客观因素的总和，作了比较深刻的论述。如别洛格里茨·科特里亚列夫斯基教授在1883年到1903年期间讲课用的讲义中指出，‘所谓犯罪构成，就是那些形成犯罪概念本身的、内部和外部的突出的特征或条件的总和。’

在更早以前（1875年），A·季斯嘉科夫斯基教授就有这种看法”。④ 十月革命之后，苏维埃的刑法学家们基

于马克思主义辩证唯物主义的哲学立场，对当时兴起于德国的新康德主义大加挞伐，因而自然也就拒绝了肇始于贝林、以新康德主义二元论为根基，以形式主义构成要件理论为基石的德国刑法学犯罪论体系最新成果。他们继受了革命前的黑格尔主义风格的犯罪论体系模式，并填充了马克思主义阶级学说的内涵，这一内涵就是为苏维埃刑法学所特有并构成苏维埃刑法学灵魂的社会危害性理论，最后，经过诸多苏联刑法学家们的激烈交锋争鸣，形成了具有鲜明的苏维埃特色的犯罪构成理论。这种苏维埃特色，总体可以归结为以下三点：（1）以社会危害性为价值核心；（2）以主客观相统一为逻辑规则；（3）以四要件结构为格局形式。当然，在具体的表达或者叙述形式上，苏维埃刑法学家们还是存在不同见解的。经由上述历史源流的梳理，可以得出这么一个结论：苏联犯罪构成理论是以特拉伊宁为代表的苏维埃刑法学家们在19世纪德意志传统犯罪论体系的基础上发展起来的，它和当代德日刑法学界主流的阶层制犯罪论体系源出一宗，只是后来分道扬镳，两者可以说是大陆法系犯罪体系学说图谱上的“花开两朵、各表一枝”。虽然说苏联刑法学犯罪构成理论体系是以具有鲜明意识形态色彩的阶级学说为指导建立起来的，但它也并非纯粹政治冲动的产物，它仍然代表着苏维埃脆弱社会主义法治的健康方向。就其发展历史而言，这一犯罪构成理论不论是在苏联还是在新中国，都构成了刑事法治的积极指标因素，所以我们可以看到其成长命途多舛。在苏联，自1920年代后期开始，法律虚无主义盛行，公然否定甚至主张取消刑事立法的声音甚嚣尘上，犯罪构成理论的命运更如风烛摇曳。帕舒卡斯尼教授直截了当地说：“‘犯罪构成’‘罪过’‘责任能力’等以及刑法典本身都

应取消。”⑤ 最后，连特拉伊宁都不得不做出妥协，说必须遵守各种犯罪的详细名目的规定是一种偶像崇拜，

把分则奉为遵照执行的规范的总和就必然会束缚法院。直至1930年代末期开始，随着疾风暴雨的肃反斗争的结束，在苏联司法界领导维辛斯基和刑法学家特拉伊宁、盖尔茨松等人的强力推动下，犯罪构成理论才重新登上苏联刑法学的舞台。新中国刑法学界在建国伊始即开始探索以俄为师重建犯罪构成理论。1958年，①［苏］阿兰·沃森：《法律移植论》，贺卫方译，《比较法研究》1989年第1期。

宋冰编：

《读本：美国和德国的司法制度及司法程序》，北京：中国政法大学出版社，1999年版，第5页。洪福增：

《刑法理论之基础》，台北：刑事法杂志社，1977年，第3页。［苏］特拉伊宁：

《犯罪构成的一般学说》，薛秉忠等译，北京：中国人民大学出版社，1958年，第17页。［苏］毕昂特科夫斯基：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，北京：法律出版社，1984年，第40页。

③④⑤②

103

中国人民大学出版社出版了由王作富等翻译的特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》，标志着苏联刑法学犯罪构成理论在中国正式登堂入室。但是好景不长，自1957年“反右”直至“文革”结束长达二十年间，犯罪构成理论成为刑法学者不敢触碰的“雷区”。代替犯罪构成理论在刑事司法领域大行其道的，是所谓群众路线下的阶级分析方法。1958年由中国人民大学法律系刑法教研室编写的《中华人民共和国刑法是无产阶级专政的工具》一书，在论及定罪问题时根本就没有“犯罪构成”的字眼。直至1976年12月，北京大学法律系刑法教研室编写的《刑事政策讲义》仍然对“犯罪构成”一语讳莫如深，而是强调：在认定犯罪时，要查明被告人的出身、成分和一贯的政治表现等，要以阶级斗争为纲，坚持党的基本路线，用阶级斗争的观点和阶级分析的方法分析问题、处理问题，云云。文化大革命结束之后，执政党走上了政治现代化的道路，刑法学界也开始呼唤犯罪构成理论的回归。借着1979年刑法颁布的东风，中国刑法学界开始忙碌起犯罪构成理论的编织工作，并以之作为新中国刑法学科建设的基础工程。

第二，中国刑法学犯罪构成理论体系是否纯属对苏联刑法学理论成果的简单拷贝？不容否认，中国刑法学犯罪构成理论是向苏联取经的成果，并且在取经过程中，也确实存在囫囵吞枣的问题。但是，同时也必须认识到：如果法律移植之后不做水土调适，则是断难成活的，即使存活，也是南橘北枳。中国刑法学犯罪构成理论在过去三十多年的学术研究与实践操作中得以成活并且焕发出勃勃生机，正是得益于中国几代刑法学家们持续不懈的“水土调适”的努力。从发展历史来看，中国刑法学界虽然在1950年代对犯罪构成理论体系有过初步的探索，但其真正成型是在上世纪七八十年代之交的那个新中国法治的阳春岁月，当时以高铭暄、王作富、马克昌等为代表的一批刑法学人怀揣对刑事法治事业的崇高热忱，艰难地觅回他们在二三十年前从苏联老师那里习得的刑法学知识，构建了中国刑法学犯罪构成理论体系，同时也考虑到中国人的特殊思维习惯和中国刑事司法的实践需要，发展出具有中国刑法学自身特质的知识内涵。根据高铭暄教授的论述，其中最典型的就是我国刑法学犯罪构成理论强调犯罪构成不仅决定社会危害性的存在，而

且决定社会危害性的程度，从而将对犯罪构成的认识提升到社会危害性的质与量的高度统一。① 这是中国刑

法学界对苏联刑法学犯罪构成理论的富有实践意义的创新，因为它为中国刑法学在犯罪概念与犯罪构成中植入定量因素开辟了空间，而定量因素的植入则对限缩犯罪圈、限制刑罚权、促进刑法谦抑主义产生了不可估量的意义。毋庸讳言，这种发展创新只是一种体系内的资源再开发，而在整体格局上并没有突破苏联犯罪构成理论模式的窠臼。不过也应当看到，犯罪构成理论建立至今三十多年来，我国刑法学界为这一理论体系的完善与创新进行了持续的思考与探索，使得这一体系能够在日新月异的司法实践中表现出强大的理论弹性，能够接引相当多的新概念与新思维。

关于“移植论”的第二点批判意见，也可探讨两点。

第一，中国刑法学犯罪构成理论是否就不具有过程意义呢？首先需要指出的是，不论犯罪构成理论如何设计，刑事司法作业中的犯罪认定必然是一个由此及彼、逐步推演的有序的思维运动过程，这是由人类的思维活动规律决定的。诚如日本刑法学者长井圆所言：“有人在思考犯罪论中德日的阶层体系和中俄的一体化体系间是否有实质性的差异。虽然被称为一体化的、统一的体系，但是人的思想本身，并不能够将全部事实和全部要素要件在同一时间一次性地进行认识和判定”，“在一体化体系中，根本上也一样必须通过分析、阶段性的思考过程来达到最终对各个要素的统合。就这一点而言，我认为两个体系之间并不存在任

何实质性差别”。② 如果从这一意义而言，所谓的阶层化体系实质是个伪概念，所谓的要件式与阶层化学术

之争实质也是个伪命题。既然如此，关于我国刑法学犯罪构成理论用诸犯罪判断，“一哄而上”“一拥而入”，没有位阶性和层次感的批判言辞就是缺乏实证基础的臆语，因而也就是一个伪判断，没有什么辩驳的必要。但是，我们还是要进一步阐明的是中国刑法学犯罪构成理论运用于定罪作业的过程性如何体现。高铭暄教授认为，德日刑法学犯罪论体系的过程性体现为在三个阶层之间逐步过滤，后一阶层的否决并不抵消前置

高铭暄：

《关于中国刑法学犯罪构成理论的思考》，《法学》2010年第2期。［日］长井圆：《德日两大犯罪论体系比较研究》，牛牪译，《国家检察官学院学报》2009年第1期。①②中国与德日犯罪论体系的比较思考

104

Academic Monthly 第47卷01

Jan 2015

阶层的成立；而中国刑法学犯罪构成理论的过程性则体现为在四个要件之间逐项筛选，并且任何一项要件的否决都足以抵消其他要件的成立。逐步过滤和逐项筛选之间只是方法论的区别，很难说哪一种方法就绝

对合理。① 这一阐释是极具见地的。对于中国人求简务实的功利实用思维而言，中国刑法学犯罪构成理论的

筛选机制似乎更符合思考经济的要求，因为在大多数个案中，它能够直奔犯罪构成中的出入罪主题而避免徒劳无益的逻辑操作。

第二，中国刑法学犯罪构成理论是否就不兼容出罪功能呢？诚如高铭暄教授所言：“四大犯罪构成要件既是积极要件又是消极要件，当完全充足四个要件而确证犯罪成立时，即发挥了入罪功能，反之，当缺失

其中任何一个要件而否决犯罪成立时，即发挥了出罪功能，这应当是不需特别说明的基本常识。”② 而且，

从学理意义来讲，正如“移植论”者所认为的，中国刑法学犯罪构成理论在要件设计上是“一存俱存，一无俱无”的关系，这样就形成了这么一个独特的票决机制：在犯罪构成的判断作业中，任何一个要件都具有“一票否决”的功能。这样来看，这一犯罪构成体系似乎在出罪功能上较德日刑法学犯罪论体系更富有效率价值，更加干脆利落，因为只要否决了其中某一个要件，其他要件就没有审视的必要了。当然，这一结论的形成仅就犯罪判断操作的效率价值而言是有意义的，但如果从逻辑价值而言，德日刑法学将犯罪阻却事由置于犯罪构成体系之内展开一体化检讨，或许更具逻辑合理性。不过，按照晚近德日刑法学较为流行的“违法责任类型说”的立场，构成要件被视为“违法责任类型”而兼含客观要素和主观要素，构成要件判断延揽了违法判断和责任判断的使命，这使得德日刑法学中的构成要件概念与中国刑法学中的犯罪构成整体几无二致，如果这样理解，中国刑法学把阻却犯罪行为放在犯罪构成体系之外研究与德日刑法学将阻却违法和责任事由置于作为违法和责任类型的构成要件之后研究又有多大的实质区别呢？

我们还需要指出两点。

第一，苏联刑法学犯罪构成理论并未随着苏维埃政权的瓦解而寿终正寝。苏联解体之后，俄罗斯刑法学界对苏维埃意识形态在刑法学领域的影响进行了深刻的反思和清理。但是，刑法学者们仍然继受了传统犯罪构成理论体系，并且进行了新的开掘探索而使这一体系焕发新的活力。如，针对日本刑法学者对苏联刑法学犯罪构成理论近乎“拼图游戏”的诟病，俄罗斯刑法学者们进行了立体化改造，其中较有影响的是莫斯科大学法学教授卡弥撒洛夫。卡弥撒洛夫认为：俄罗斯的犯罪构成体系是一个较为合理的犯罪构成特征组合系统，由相互联系的各个子系统及其特征组合而成。从体系构造上来讲，这一犯罪构成理论系统实

际上就是一个立体的犯罪认证模型。③ 苏联刑法学犯罪构成理论体系在今日民主与法治时代仍然具有“旧瓶

装新酒”的潜力，这也说明其本身还是一项学术成果而非政治话语。

第二，苏联刑法学犯罪构成理论模式并非仅仅存活于苏联和中国这两个社会主义国家。前面说过，这个理论体系的滥觞就是19世纪德国具有黑格尔刑事主义风格的犯罪论体系。许多因为各种原因没有跟上甚或抵制20世纪德国新犯罪论体系潮流的大陆法系国家刑法学，今天仍然沿用着19世纪刑法学犯罪论体系的成果，它们与苏联和中国的犯罪构成理论在技术构成上完全或者大体雷同，所不同的只是其中蕴含的价值色彩而已。其中，比较典型的如法国和意大利刑法学。同为大陆法系国家的法国，可能基于法兰西人的浪漫的自尊，也可能缘于对德国的历史宿敌情绪，当然更可能是由于激进的理性主义狂热，其刑法学就催生出与德国大相径庭的风格。法国刑法学一般将犯罪成立条件归结为三项，即“法律规定”（élément l égal）、“事实要件”（él ément mat ériel）和“心理要件”（élément moral）。“法律规定”就是法律依据，“事实要件”和“心理要件”则分别相当于客观物理层面的要素和主观心理层面的要素。由于“法律规定”事实上是对罪刑法定原则的宣示，因此，犯罪成立条件事实上就是“事实要件”与“心理要件”两项。而与犯罪成立条件中“事实要件”与“心理要件”主客观划分相对应的，类似德日刑法中的违法阻却事由和责任阻却事由则被归结为“不负刑事责任的原因”，分别以“不负刑事责任的客观原因（具有证明效力的事实）”和“不 高铭暄：《关于中国刑法学犯罪构成理论的思考》，《法学》2010年第2期。

赵路：《当代俄罗斯犯罪认定理论基础问题研究》，吉林大学2008年博士学位论文。①②③

负刑事责任的主观原因（不可归罪的原因）”作为排除行为人刑事责任的根据。① 如果说法兰西的刑法学与德意志的刑法学有互别苗头的倾向，那么作为欧洲没落贵族的意大利则有向德国投怀送抱的味道，其刑法学也散发着浓郁的德意志气息。1930年代以来，德国刑法学的阶层犯罪论体系传入意大利，对将犯罪构成因素分为主客观两部分的传统两分法犯罪构成模式形成强烈挑战，形成了所谓“典型事实-客观违法-主观罪过”的意大利刑法学犯罪论体系。很多学者认为这种阶层体系具有优越性。但是，传统的两分制模式仍然得到一些顶级刑法学家们的支持，具有不可撼动的地位。即便是有些谨慎的刑法学者经过翔实调查之后，仍然认为现代意大利刑法学界是两分法犯罪概念占据主导地位。② 借用中国刑法学界“移植论”者的视角去观察，意大利和法国的犯罪论体系应当说也是属于平面构造的，因而似乎也是落伍陈旧的。但是，我们何以没有看到意大利特别是法国刑法学界拼命向德国刑法学站队靠拢的迹象呢？另外，英美国家的刑法著作在阐述犯罪证成逻辑时③ ，也是将犯罪要素（crime elements 或offense elements）析分为客观犯罪行为（actus reus）和主观犯罪心态（mens rea）两大块，并且将合法辩护事由（Legal Defense，实质上就是犯罪阻却事由）置于前述的犯罪要素之后分立论述。就其构造机理而言，与我国刑法学犯罪构成理论并无二致。甚至，其技术层面的严谨性可能尚不及我国刑法学犯罪构成理论，因为在英美刑法里，未成年、精神病这些事项与正当防卫、紧急避难一起都是放在辩护事由中加以考虑的，很显然把犯罪判断中的普适性因素与偶然性因素掺和在一起了。依循“移植论”者的立场去看待，英美国家的犯罪证成逻辑也是犯罪构成要件与犯罪阻却事由“花开两朵，各表一枝”，一样也该接受质疑和批判。但是，我们看到的却是他们几乎异口同声的赞赏，夸这种所谓双层次的犯罪构成结构模式富有动态性和开放性，且契合刑事诉讼证明责任分配机制，能够最大程度地满足人权保障要求。这里是否存在双重标准呢？

二、对德日刑法学犯罪论体系之检讨

应当肯定，德日刑法学犯罪论体系具有极大的理论魅惑。以德日刑法学上最为流行的“构成要件-违法-责任”的三阶层体系而言，从客观判断推进到主观判断，从形式判断深入到实质判断，从类型判断衍引到个别判断，符合人类认识活动规律和司法作业思维规律，且分别贯彻和保障了近代刑法罪刑法定、法益保护和责任主义三大基本原则，避免了罪刑擅断、主观归罪和客观归罪三大危险倾向，具有论理的高度谨严性。不能不承认，德日刑法学的阶层制犯罪论体系是迄今为止当代世界上极具哲理底蕴和逻辑构造、颇为精巧和细致的犯罪论模式，因而也特别具有审美情趣的魅力，这或许也是我国刑法学界对德日刑法学情有独钟的一点缘由。

关于德日刑法学犯罪论体系的优势或者长处，中国学者之论述已颇为详备，这里就不再赘述了。我们想在学界一片讴歌礼赞声中，对其在百年演进过程中所存在的问题展开冷静的检讨。这一检讨将从体系结构和价值功能两个维度展开。

首先，从体系结构的角度考量，我们认为，德日刑法学犯罪论体系的两大流弊或者说积弊在于：第一，体系芜杂。自贝林以来的一百年间，德日刑法学犯罪论体系模式不断推陈出新，在“构成要件-违法-责任”的经典三阶层体系之外，还有所谓“不法-罪责”的两阶层体系，有所谓“行为-不法-责任”的三阶层体系，有所谓“行为-构成要件-违法-责任”的四阶层体系，还有所谓“行为-构成要件-违法-责任-客观处罚条件”的五阶层体系，等等，不下十数种，真所谓“乱花渐欲迷人眼”。即便是最为通行的“构成要件-违法-责任”的三阶层体系，也是处于不断流变之中，关于构成要件、违法和责任内部的关系，见解纷呈，无怪乎日本刑法学者町野溯教授以“热带丛林”来形容犯罪论体系的学说现状。④ 其二，结构凌乱。今天

①②［法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，北京：中国政法大学出版社，1998年，第212-213、341-342、113页。

陈忠林：《意大利刑法学纲要》，北京：中国人民大学出版社，1999年，第77页。

我们在此处并未使用“犯罪构成理论”的概念表述，是因为英美法系国家并不存在严格意义上的犯罪构成理论。

［日］町野朔：《構成要件の理論》，芝原邦爾、堀内捷三、町野朔、西田典之編集：《刑法理論の現代的展開総論（1）》，东京：日本评论社，1987年，第35页。

③

④

中国与德日犯罪论体系的比较思考

105

106

Academic Monthly 第47卷01

Jan 2015

①②的德日刑法学犯罪论体系可以说是叠床架屋，纠结缠绕。特别是在故意（过失）的判断问题上，形成了所谓构成要件故意（过失）、违法故意（过失）和责任故意（过失）。也就是说，一直以来被视为责任要素的故意（过失）走到今天分别在构成要件、违法和责任三个阶层上给予重复检视，并且认为构成要件故意（过失）和违法性故意（过失）乃是一种不针对行为人的类型性检视，责任故意（过失）则是指向具体行为人的个别性检视，但又同时认为构成要件故意（过失）对于违法故意（过失）和责任故意（过失）具有推定机能。真令人有“云深不知处”之观感。饶有兴趣的是，检视德日刑法学百年发达历史，可以看到：贝林的构成要件理论从事实与价值二元主义的立场出发，企图完全切割构成要件与违法、责任的关系，实现构成要件纯粹化、记述化的目的，为罪刑法定主义提供坚实的保障，但是由于经院色彩和教科书气息过于浓厚，旋即被后来的德国刑法学者们所修正。从德国麦耶尔（Mayer）、麦茨格（Mezger）的“违法类型说”到日本小野清一郎的“违法责任类型说”，为了使构成要件发挥犯罪甄别的机能，构成要件里面的内容物越来越多，构成要件与违法、责任的关系渐趋紧密直至一体，最终干脆把违法和责任要件里面的诸要素也强行塞入构成要件之中。在当代日本刑法学教科书中，我们可以看到不仅行为、结果、因果关系，而且故意过失、认识错误甚至行为主体都置于构成要件部分给予叙述，而在违法和责任部分，仅仅研究违法和责任阻却事由，也就是说，构成要件是犯罪成立的积极要件，而违法与责任则是犯罪成立的消极要件。无怪乎日本很多刑法学家惊呼“构成要件-违法-责任”的三要件判断实质上沦为构成要件一步式判断，构成要件已经完全具备了犯罪个别化机能。日本刑法学家西原春夫教授就直言不讳地说道：“纵观德国与日本构成要件论发展的历史，简直就是构成要件论向违法论靠近的历史。如果构成要件的概念本来就背负着这种发展的宿命，

那么，构成要件的概念只不过就成了德国和日本刑法学的‘悲哀的玩具’”，①“从构成要件理论的祖国——

德意志的理论发展情况来看,所看到的并不是构成要件理论的发展史,而是构成要件理论的崩坏史”。② 这样

看来，我们是否可以获致这么一个结论：德日刑法学犯罪论体系一路走来，事实上已经无意识或者不经意地走上了俄中刑法学犯罪构成理论的路径？也许得出这个结论有点一厢情愿，但是至少，德日刑法学犯罪论体系在其发展演化进程中，阶层化色彩越来越淡，这应该是不争的事实。即如刑法学者柯耀程所言的：“三阶段的

评价模式,其评价标准的具体内容,已经变得模糊不清,且整个架构已经不完整,或可说已经名存实亡。”

③其次，从价值功能的角度考量，我们认为，盘点与检讨德日刑法学犯罪论体系一百年间走过的历史，它至少在两点上已经步入误区：第一，和刑事司法实践的需求渐行渐远。犯罪构成理论体系的终极旨趣或者说存在的正当根据，无非是为刑事司法中的犯罪认定作业提供一套统一、严谨而又清晰、明快的思维模式或者说决策指南，协调与衡平惩治犯罪、维护秩序与保障人权、捍卫自由两者之间的紧张关系与冲突结构。然而，我们检视德日刑法学犯罪论体系自贝林以来一百年间的发达历程，有如“花样滑冰”，刑法学者们从因果行为论体系到目的行为论体系，从古典犯罪论体系到新古典犯罪论体系再到所谓目的理性犯罪论体系、机能主义犯罪论体系，等等，因理论而理论，为体系而体系，沉醉于花样翻新，滑落为概念游戏，已经走上了一条纯粹理性主义的道路，甚至是哲学化和美学化的路径。犯罪论体系越来越注重哲理性和艺术性，越来越晦涩和绮丽，与刑事司法实践的期望与需求渐行渐远。台湾刑法学者林东茂教授在一次学术会议上就不解地问道：“犯罪构成理论不就是要解决什么是犯罪么? 为什么要搞得那么玄而又玄？能不能简单点、实用点?”这与其说是对犯罪论体系简约化的期待，毋宁说是对德日刑法学犯罪论体系经院化的厌倦。针对德日刑法学犯罪论体系的现状，作为旁观者的法国刑法学者的批判可谓发人深省：“犯罪构成，一旦被学者精心设计（如德、日），就总是存在着忽视实践中的可能性并有湮没在纯理论迷雾之中的危险。历史证明，

这是一种真正的危险。”④ 第二，和近代刑事法治的旨趣南辕北辙。近代刑事法治最基本的原则就是罪刑法

［日］西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京：北京大学出版社，2006年，第25页。

［日］西原春夫：《構成要件の価値的性格——犯罪論における定型的思考の限界·その二——》，《早稲田法学》第41卷1号，1965年。

柯耀程：

《变动中的刑法思想》，北京：中国政法大学出版社，2003年，第43页。［法］勒内·达维：

《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，北京：清华大学出版社，2002年，第17页。③④

107

定主义，罪刑法定主义的直接派生原则就是构成要件的明确性或者说“不明确而无效”的规则,因为只有内容明确、边界清晰的构成要件，才能规范司法官的言路与语境，也才能限制司法官的恣意和任性。然而，我们今天看到的德日刑法学犯罪论体系的面貌，一百年来已经被耕耘得错综凌乱，阡陌不辨，泾渭难分。作为其核心的构成要件概念成为最灰色的学术地带，构成要件到底是什么，应该是什么，成为德日刑法学中最困惑的问题。这一点，连向来推崇日本刑法学的张明楷教授也坦率地承认：“日本的大学生们也为构成

要件概念的不确定性和把握的困难性感到苦恼。”① 令人错愕的是，德日刑法学以构成要件理论为核心的这

个阶层制犯罪论体系，本来是因应捍卫近代刑事法治的需要而孕育的，但是，其一路走来的路径，却和近代刑事法治的要求南辕北辙了。

最后，有必要附带讲讲两点历史知识：第一点，关于当代德日刑法学犯罪论体系成长的历史背景。不容否认的是，德日刑法学犯罪论体系发展至为重要的前几十年，也就是20世纪前半叶，恰恰是德日两国历史上最为黑暗的年代，军国主义和纳粹主义主宰了德日两国的意识形态空间，两国的法学领地也弥漫着阴霾。第二点，关于德日刑法学犯罪论学说巨擘扮演的历史角色。自贝林以来，对德日刑法学犯罪论体系发展贡献至伟者，特别需要提及的包括分别以“客观违法论”和“目的行为论”而扬名的两位德国著名刑法学家梅茨格和韦尔兹尔（Welzel），以及因“违法有责类型说”而被誉为日本刑法学构成要件理论集大成者的小野清一郎。但是，鲜为人知的是，这三个人在当时都是纳粹主义的支持者甚至呐喊者。梅茨格和韦尔兹尔是卖力地效力于纳粹政权的御用学者。梅茨格是代表学界参与纳粹官方刑法修正委员会的5名成员之一,也是战后被盟国宣布为犯罪机关的“德意志法研究院”的成员，曾参与执笔起草《纳粹主义之法暨立法手册》。

梅茨格从种族主义的立场公开主张“剔除人口中民族和种族有害部分”② ，他公然宣称:“在德意志的生活

秩序中,国家、（纳粹） 党和民族三者乃构成一体的根本支柱,是固有的、有机的和本质的民族生命构成要素。”韦尔兹尔指出：“事实上,就民族有害分子的‘行为人类型’而言,乃关于不成文的主观行为人要素。基于蕴含着摧毁血乳交融民族因子的情操的犯罪行为,应该竭尽所能用最严厉的刑罚来对付。”德国刑法学家英戈·穆勒在谈到韦尔兹尔的时候说：“汉斯·韦尔兹尔发明了‘目的行为论’,它排除刑法中的理性标准,体现了第三帝国的一般画面”，“这些法律工作者们可谓罪孽深重,因为第三帝国的法官们判决和法律解释的指导原则正是来自他们的著作中”。“（战后）法律教授用着非纳粹化过的措辞继续讲授与纳粹年代同样的理

论。”③ 因对构成要件理论作出划时代改革而被誉为日本刑法学上拥有“最灿烂光芒”的小野清一郎早期曾经严厉地批判过国家权威主义，但伦理主义的内理和学术上的妥协精神使得他在二战期间也自觉地成为军国主义的狂热支持者，甚至是“大东亚圣战”的积极鼓吹者。日本刑法学家木田纯一在论及小野刑法学时说：“小野刑法学决不是拥护国民人权的刑法学。他的刑法理论服务于政府的专制,而不是拥护国民人权的武器。小野刑法学的特质在于将自己精密完整的理论体系服务于支配国民的统治阶层。如同中世纪的被国民视为

权威的宗教学说那样,修辞学上的高深理论,正是小野刑法学的生命。”④ 令人遗憾也发人深省的是，德日刑

法学家那一套艰深辞藻掩映下的近乎宗教教义般严谨的话语体系，竟然迎合了专制政权下威权司法的需求。已如前文所述，苏联刑法学界对犯罪构成理论贡献最大的特拉伊宁教授在1930年代也不得不卷起了犯罪构成理论的旗帜而成为法律虚无主义的吹鼓手。这些刑法学巨匠们不堪回首的往事，其实也透射出“形势比人强”的历史的悲凉。我们在这里诉说它，只是想据此询问中国刑法学界的“移植论”者：按照你们的逻辑，如果当代中国的犯罪构成理论发轫于苏联极权政治之时，缔造自苏联御用法学家之手，就属于无法契合刑事法治时代的落后遗物而应当弃如敝屣，那么在德日法西斯极权主义背景下成长起来，并且还是由法西斯政权御用文人所建立起来的当代德日刑法学犯罪论体系成果岂非也是“毒树之果”，焉能享用？还有，彼时

张明楷：

《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年第3期。［德］约阿希姆·福格尔：

《纳粹主义对刑法的影响》，喻海松译，陈兴良主编：《刑事法评论》第26卷，北京：北京大学出版社，2010年，第286页。

何秉松：《政治对犯罪论体系的影响和制约》，《河北法学》2005年第12期。

［日］木田純一：《戦後日本の刑法学》，东京：一粒社，1972年，第14-15页。①②③④中国与德日犯罪论体系的比较思考

108Academic Monthly 第47卷01

Jan 2015

（责任编辑：张洪彬）

Comparative Research on Crime System of Criminal Law of China and Germany-Japan —— Also Response to “Transplant”

Abstract: In recent years,it is increasingly visible that Chinese crime system of criminal law and the overall framework of criminal law have disconnected the traditional system of the Soviet Union and start to transplant German-Japanese crime system. Historically,the crime systems of criminal law in Sino-Russia and Germany-Japan are different, but both originate from the same family, they should not be biased. The crime systems of criminal law of the Soviet Union and China keep existing and developing as a positive force of the socialist rule of law. In the perspective of the construction and development of Chinese criminal law, we should not improperly belittle ourselves or pick up what others have, but should explore our local criminal law cultural resources in great depth, broadly learn civilized achievements from other countries’ criminal law, to build the crime constitution theory which is “made in China”.

Key word: Chinese criminal law, criminal law of Germany-Japan, crime system, crime constitution theory Xu Hong

德日国家的司法机器，不也是在在这套堂皇如冠的犯罪论体系和道貌岸然的所谓“实质违法性理论”的遮羞下，做出一个个迫害人权、泯灭人性的判决吗？日本刑法学者反思的时候说得很清楚了：“这种体系，使得无论在战前还是在战后，都难以自下而上地对刑罚权的任意发动现象进行批判，并为这种批判提供合理

根据。”

①余 论

刑法学舞台不应当有一套唱之四海而皆准的样板戏。德国刑法学家托马斯·李旭特说：“恰恰是在刑法领域 ,难以对各国的传统进行估量,超国家的妥协还有很长的路要走。尽管德国的犯罪理论迄今为止影响巨大 ,也不能期待它会成为欧洲犯罪理论的样板 ,这不仅是由于政治上的原因 ,也是由于这种体系相对较高的

复杂性。”② 德国的犯罪论体系不能成为欧洲刑法学的样板，同样，日本的犯罪论体系也不能成为亚洲刑法

学的圭臬。

在中国刑法学渐入佳境的今天，固守苏联体系或者照搬德日体系都不是明智的态度，呼唤并幻想“回到贝林”或者“回到塔甘采夫”也都不是现实的选择。我们诚挚冀望中国刑法学人深刻挖掘本土刑法文化资源，广博汲取诸国刑法文明成果，构建起“中国制造（Made in China）”的刑法学犯罪构成理论体系，奏响当代刑法学的中国声音。

〔本文系中国博士后科学基金资助项目（2014T70409）、上海市高校一流学科（法学）建设计划的阶段性成果〕

［日］日本刑法理论研究会：

《現代刑法原論（総論）》，东京：三省堂，1989年，第317页。［德］托马斯·李旭特：

《德国犯罪理论体系概述》，赵阳译，《政法论坛》2004年第4期。①②