《法理学》《法理学》_思考题和作业题分解

《法理学》思考题

第二讲第3题、西方两大法系的区别及各自的利弊。

(1)、大陆法系的形成。以古罗马法为历史渊源——12、16世纪罗马法的复兴——19世纪形成——分为法国支系和德国支系

(2)、英美法系的形成。 11世纪诺曼人入侵——建立王室法院——普通法——16世纪出现衡平法——18、19世纪完成了向资本主义的转变——扩张——成为主要法系

（3）大陆法系的特征。1、在法律的历史渊源上，继承了罗马法成文法典的传统。 2、在法律形式上，主要是成文性的法典。3、在法官的作用上，强调严格依法审判。4、大陆法系一般采取法院系统的双轨制。5、在法律推理形式和方法上，采取演绎法

（4）英美法系的特征。1、以盎格鲁—撒克逊习惯法为基础。2、判例是英美法系的重要渊源。3、法官造法。4、没有公法与私法的划分。5、归纳法是法律推理与运行的主要方法(5)西方两大法系的区别及利弊。

目前，世界各国沿用的法律体系基本上可分为二类：大陆法系和英美法系。中国内地采用的是大陆法系。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。两大法系的主要差异有：

第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所涉及的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发展起来的。

第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。

第四，司法组织与诉讼程序不同。

在司法组织方面，大陆法系普通法院和行政法院并存，而英美法系不存在。

在诉讼方面，大陆法系重实体而英美法系重程序。具体表现在陪审制的运用和诉讼模式方面。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人”而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。

第五、职业教育传统有别。大陆法系在律师和法官的职业教育方面突出法学理论，所以大陆法系自古罗马以来就有"法学家法"的称号；而英美法系的职业教育注重处理案件的实际能力，比如律师的职业教育主要通过协会进行，被称为"师徒关系"式的教育。

此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也

有许多不同之处。

第4题一、西方两大法系在近现代的发展变化。

1、两大法系逐渐靠扰。（在法律渊源方面。在诉讼程序方面。）

2、十九世纪以来西方国家法律领导地位的转移。（19世纪上半个世纪，法国占有领导地位。19世纪后期至20世纪初，领导地位转向德国。二次大战后，美国占有了领导地位。）

3、欧盟法律与两大法系的关系。（欧盟法律与成员国的关系。大陆法系对欧盟法律的影响。

英美法系对欧盟法律的影响。）

二、当今西方两大法律体系的发展变化

第一、大陆法系制定法的判例创制补充（ 1、使抽象的制定法内容更具体。 2、克服制定法语言的模糊。3、拓展制定法的适用范围。 4、弥补法律预见不足的情形。

5、部分领域的判例法的突出地位。

6、大陆法系国家判例创制补充的历史发展及趋势。）

第二判例法的成文化发展倾向

1、对判例的体系化整理（判例汇编。对判例进行的抽象化整理。）

2、英美法系制定法地位的发展变化

3、英美法系中制定法的现实作用( 对判例法进行的立法编纂对判例法进行改革。对新型社会关系的调整)

4、英美制定法的发展趋势

三、西方两大法系的趋同

1、法律形式上的趋同

2、法律程序的趋同

3、实体法律的相互借鉴

4、西方两大法系趋同的原因（两大法系国家文化基础的共同性。法律价值的共同性。法律的共同来源。法律技术的互补性。国际之间的经济文化交流。）

5、西方两大法系趋同的发展与强化

第三讲第2题法的价值名目的具体内容？你怎么认为？

（一）法的价值名目体系的概念。

法的价值名目是指人们在主观上希望法所具有的各种性状、属性、作用的具体名称。

法的价值名目体系是指各种具体的价值名目及其相互关系。

（二）法的价值名目的具体内容。

1、秩序。秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。秩序所关注的是社会生活的形式而非质。

2、正义（安全、自由、平等、效率）。

自由。自由作为法的价值，意味着法以确定并保障人的按照自己的意志进行活动的能力为己任，力求主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。

法所追求的价值是正义的秩序，即我们希望这个社会是有正义的秩序。

(三)我认为：法的最基本的价值名目就是“正义”。广义上法的正义包括三个方面：（1）法的来源的正义：法的来源的正义是指法以什么样的方式产生、形成才是人们所能同意的，才是人们所应当遵守的。这又可以称为法的产生方式的正义。法的产生方式的正义可以为法的本体正义性提供依据。

（2）法的本体正义：

法的本体正义是指整个系统的法律规则的正义。又可以分为法的表象正义和法的实质正义。法的表象正义就是“建构秩序”，即，法应当有建构秩序的功能、作用。

法的实质正义就是法律规则自身中内含的正义性。

（3）法的适用的正义。法的适用的正义是指法在其被适用的过程中体现的正义，这主要是指执法、司法的程序正义。

第4题法的价值冲突形成的原因及选择的机制和原则

（一）法的价值冲突形成的原因。

1、社会结构各领域中法需要的不平衡性。

2、社会主体法需要的不平衡性。

3、主体自身法需要的不平衡性：

自我价值实现；尊重；归属与爱的需要；安全需要；生理需要。

（二）法的价值冲突选择的机制和原则。

1、选择的机制。

（1）、在立法层面，应当建立体现民主要求的、畅通的、灵活的立法反映机制。

（2）、在司法层面，应当在完善司法体制和提高法官素质的前提下赋予法官适当的自由裁量选择权。

2、选择的原则。

（1）结构性原则。（2）最佳适度原则。（3）合理代价原则。（4）动态性原则。

第四讲第3题法律原则、法律规则的概念和分类

（1）A、法律原则的概念白莱克法律词典的解释是：法律原则是法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础性或本源性的综合性规则或原理。

B、法律原则的分类。

1、按原则产生的基础不同可分为政策性原则和公理性原则。

2、按原则覆盖面不同可将原则分为基本法律原则和具体法律原则。

3、按原则内容不同可分为实体性原则和程序性原则

（2）A、法律规则的概念

法律规则是具体规定人们的权利和义务并设置相应的法律后果的行为准则。

B、法律规则的分类。

1、从法律规则的内容上看可以分为授权性规则、义务性规则和职权性规则。

授权性规则——“可以”“有权”“有什么什么权利”“什么权利不受侵犯”等。

义务性规则——“必须”“应当”“有什么什么义务”“不准”“不得”“无权”“禁止”等。职权性规则是关于公权力机关的组织和活动的规则。

2、从法律规则形式特征上看，可将它分为客观性规则和裁量性规则。前者内容明确、肯定和具体。

3、从法律规则的功能上看，可将它分为调整性规则和构成性规则。前者多逻辑上来讲其指定的行为先于规则本身而后者依赖规则本身。

4、从法律规则的强制上来看，可将它分为强行性规则和指导性规则。前者规定主体必须作为或不作为。而后者只具有指导性。

第4题法律原则和法律规则的区别

(1)区别。1、在对事及对人的覆盖面上，原则较宽，规则较窄。

2、在变化的速率方面，原则有较强的稳定性，而规则变化较快。

3 、在是否适用的确定性方面，原则较模糊，而规则较明确。

4、冲突时的选择方法不同。规则冲突时要么有效要么无效，而原则则不一定。

(2)法律原则和法律规则的联系：

法律原则是法律的基础性真理或原理，为法律规则提供基础性或本源性的综合性规则或原理。

法律原则为法律规则提供普遍价值根据。

法律原则是法律规则的基础，对法律规则的制定具有指导意义。

法律规则是对法律原则的具体化应用。

第五讲第3题影响法律实效因素？怎么完善？

一、A、影响法律实效因素

（一）影响法律实效的直接因素

1、立法因素。

2、司法因素。

3、执法因素。

4、守法因素。

（二）影响法律实效的间接因素。

1、个体因素。

2、体制因素。

3、法律监督因素。

4、法律环境因素。

B、从以下多方面逐渐完善：

负有执法、司法职责的个人的法律意识和法治观念水平及其理想、道德、文化、纪律等综合素质水平要进一步提高；

有关法律执行、适用、监督机关的组织、结构要进一步健全、合理、有效；

有关法律实施的经济环境、政治环境、文化环境和自然环境要进一步优化；

法律本身的因素，包括法律内容方面的因素和法律形式方面的因素。

法律内容方面的因素包括两个方面。一方面，是指法律是否在本质上反映社会大多数人的根本利益和共同意志，符合社会文明的发展趋势。另一方面，是指法律规定的权利义务是否合理，法律内容是否符合社会实际发展水平。

法律形式方面的因素主要指立法质量，它在法律实施中具有特殊重要的意义。明确、完整、和谐应当是立法质量的三个基本要求。（1）明确，指法律规范的语言清楚，概念明确，法律规则指示清楚、公开，而且没有歧义。（2）完整，包括法律规范的逻辑结构完整和法律程序完整。（3）和谐，要求法律部门之间、法律渊源之间、法律制度之间以及实体法与程序法之间协调一致，相互配合，形成统一、有序、和谐的整体。和谐包括两个具体要求：第一，法律、法规之间应当协调、配合。第二，法律、法规之间没有互相矛盾、互相抵触，当两个以上法律条款指向同一事项时，不会出现如果执行甲条款，就会构成对乙条款或饼条款“违法”的两难局面。

总之，影响法律实施的因素是多方面的。这些因素从不同的方面、在不同的程度上影响着法律的实施，认真研究这些因素，并在实践中有的放矢地切实解决存在的问题，就会改善法律实效，提高法律效果和法律效益。

第六讲

一、P11思考题和作业题3

第一、现代法治的基础:

1、发达的市民社会是法治的社会基础.

2、自由的市场经济是法治的经济基础.

3、崇尚法律的理念是法治的文化基础.

4、为维护规则而设置的政治与法律结构是法治的社会基础.

第二、当代中国已具备。

第三、这些基础还需奠定：

一、任何国家都无法宣称自己的法治达到了绝对完美的境界，充其量不过是一个开始或进入，其后的过程是一个逐渐完善与不断发展的过程。法治国家的基本内容是指依照“良法”来治理社会，它要求公民服从法律、尊重法律、平等地执行法律，用法律来调整各种重要的社会关系，确定权利与义务，以其达到一个有序、合理、良善的社会状态。法律至上的观念、法律职业的专业化、完备的适合市场经济发展、权力的合理分配等都是实现法治社会与法治国家所必须具备的要件。

二、实现法治国家必须具备一定的基础和条件。1、政治基础和条件。（1）要有优良的

政体；（2）要有适当的分权与制衡制度。（3）对法律的服从。2、市场经济基础。自由经济与市场经济有强大的生命力，它们代表着竞争、平等与个性，能够有效合理地配置资源，能够避免计划经济所带来的集权与效力低下，法治精神在这种条件下产生。3、文化基础。大致包括法律意识的培养、大学的法学教育与法律专业阶层的出现、法官的职业化、学术自由与学术的繁荣、国际参与程度等。它们相互促进，共同推动着法治的完善与发展。

三、以下几个因素的出现标志着法治国家的形成。1、市场经济的完善。市场经济的完善必然导致市民阶层的兴起与法治社会的出现。市场经济是法治社会的经济基础，在一定程度上可以说，没有市场经济就不会出现法治社会。2、健全公平与公正的法律制度。法治需要健全的法律制度来支撑，法律制度是法治的必备要件。3、法律职业阶层的兴起。法律职业阶层不仅会培养全社会的法律意识，而且会保障法律得以公平与公正的执行。只有真正将法律作为一个专门的职业，法治社会才有实现的可能。4、法律至上理念的确立。首先，法律面前人人平等。其次，法律决定重要的社会生活。再次，严格依法办事。最后，人人自觉遵守法律。

二、P11思考题和作业题4

（一）法律的局限性。

法律的作用不是无限的，也并非在任何问题上都是适用的。

法律对千变万化、不断变化的社会，其涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。

在法实施所需要的人力资源、精神条件和物质条件不具备的情况下，法不可能充分发挥作用。

一、法律只是诸多社会调控手段的一种，是用以调整社会关系的重要方法，但不是唯一的方法。

还有政策、纪律、规章、道德、民约、公约、教规及其他社会规范，还有政治、经济、行政、思想教育等各种手段来调控社会。法律有时也不是成本最低的方法。

二、法律存在非自足性。法的作用规范不是无限的，也并非在任何问题上都是适应的。

1、在不少社会关系和社会领域里，采取法律手段是不合适的。

2、即使制定了很好的法律，也需要合适的人去正确的执行和利用。

3、就法的局限性而言，也延伸出了“良法”与“恶法”之分。

三、法律存在滞后性。法律对于千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性也不可避免的存在一定的局限性。

当法律的稳定性和保守性与社会生活的变革性产生矛盾与冲突时；立法的过程的缓慢复杂，以及对于法的“很少进行改革”和“犹豫不决”等等，都彰显了法的滞后性。

四、法导致公平、正义的局限性。

在个别情形中往往会牺牲个别正义；依个案而定的解决方法则往往会与社会最佳利益大相径庭。

法律所追求的公平正义是与统治阶级价值取向一致的公平正义，不是被统治阶级追求的公平正义。

既要反对法律虚无主义、法律无用论，又要反对法律万能论，反对教条主义、本本主义。也只有全面地认识法律功能的多样性、复杂性，才能推进社会主义法治事业，推进社会法治化的全面进步。

（二）其它规范对法律局限性的补充

1、道德对法律局限性的补充作用

2、政策对法律局限性的补充作用

3、宗教对法律局限性的补充作用

诸如规范加强法律解释、判例形式的补充、法律程序的科学设置，提高执法队伍素质、造就职业法律工作者，以及其他道德、政策、行政等治国手段的辅佐等等。

第七讲

一、P12思考题和作业题2

法律规范构成：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例

法律部门构成：宪法和宪法相关法；民法商法；行政法；经济法；社会法；刑法；诉讼与非诉讼程序法。

中国特色社会主义法律体系，是中国特色社会主义伟大事业的重要组成部分，是全面实施依法治国基本方略、建设社会主义法治国家的基础，是新中国成立60多年特别是改革开放30多年来经济社会发展实践经验制度化、法律化的集中体现，具有十分鲜明的特征。 (一）它是以中国化的马克思主义为指导的法律体系

（二）它是中国特色社会主义性质的法律体系

（三）它是扎根于改革开放实践中的法律体系

（四）它是充满着继承、借鉴、创新精神的法律体系

二、P12思考题和作业题3

进一步完善中国特色社会主义法律体系

1、拾遗与补全并进——进一步使法律内容更完整。

2、清理与审查并用——进一步使法律体系更协调。

3、专业与民主并行——进一步使法律质量更科学。

4、借鉴与继承并取——进一步使法律文化更融合。

5、监督与宣传并重——进一步使法律运行更实效。

构建中国特色社会主义法律体系需要注意把握好的几个问题

1、从中国国情出发与借鉴外国经验的关系

2、制定法律与其他立法的关系

3、法律规范与其他社会调节手段的关系

4、保持法律稳定与及时修改完善的关系

进一步完善中国特色社会主义法律体系应处理好几个关系

1、立法与改革的关系

2、公民权利与国家机关权力的关系

3、整体利益与局部利益的关系

4、公平与效率的关系

5、行政干预与市场调节的关系

6、强制与教育的关系

适应推动科学发展、促进社会和谐、全面落实依法治国基本方略的要求，当前和今后一个时期，中国将根据经济社会发展的客观需要，紧紧围绕实现科学发展、加快转变经济发展方式、着力保障和改善民生、推动和谐社会建设，不断健全各项法律制度，推动中国特色社会主义法律体系不断完善。 1、继续加强经济领域立法。2、积极加强发展社会主义民主政治的立法。3、突出加强社会领域立法。4、更加注重文化科技领域立法。5、高度重视生态文明领域立法。。6、在完善各项法律制度的同时，更加注重保障法律制度的有效实施。7、深入推进科学立法、民主立法，着力提高立法质量。

1.全面总结我国的立法经验。

2.进一步加强立法基本理论研究。

3.进一步完善法律体系的构建理论和划分方法。

4.进一步明确法律体系完善的主要标准。

5.制定科学的立法发展战略和实施规划。

6.进一步处理好立法涉及的主要关系。

7.进一步完善立法方式，不断提高立法技术水平。

第八讲第2题、中西人权理论比较：人权，指的是人的个体或群体，基于人的本性，并在一定历史条件下基于一定的经济结构和文化发展，为了自身的自由生存、自由活动、自由发展以能够真正掌握自己的命运而必须平等具有的权利。

西方传统的人权概念由着重宣扬生命权和平等权内容发展到强调个人自由方面。

中国的人权具有广泛性、公平性和真实性的特点。个人人权和集体人权统一；生存权和发展权统一；人权与主权统一；权利与义务统一普遍性与特殊性统一；人权与国情统一；制度保障和物质保障统一。

中西人权理论比较：①在人权本原上，西方认为是天赋的，人权是人类理性的产物；中国认为是物质的，人权是基于一定的物质生活条件而历史地产生的。②在人权本质上，西方认为人权独具普遍性，是超阶级的普遍存在；中国认为人权既具有普遍性，更具有阶级性，两者是统一的。③在人权主体范围上，西方只认为人权主体是个人，个人人权高于一切，否认集体人权的客观存在；中国认为人权既有个人人权，也有集体人权，对于不发达国家而言，集体人权是个人人权的保障，在某种意义上更为重要。

④在人权内容上，西方注重与个人人权相关的一般性的民主和自由权利，如生命权、平等权、财产权、自由权等；而中国除了承认这些权利以外，还特别强调生存权和发展权以及其它经济、社会和文化权利。

⑤在保障人权实现的方式上，西方只停留于将其规范化、法律化，通过宣言和立法、司法加以保障；我国则认为应该建立完整的人权保障体系，除了法律和制度保障外，还强调物质保障，以使人权得到真正实现。

人权是一个不断发展、不断深化的概念，人权状况随着各个国家和民族在不同时期的具体情况的不同而表现各异。

第5题、国内法规与人权公约的冲突？怎么看待？

一、国内法规与人权公约的冲突。1、供述义务与保持沉默权的冲突。2、户籍管理法规与平等权和迁徙自由的冲突。3、劳动教养法规与人身自由和司法权力的冲突。4、特许制对出版、集会和结社自由的限制与国际人权公约的冲突。5、工会法对组织和参加工会的限制与国际人权公约的冲突。

二、这样看待冲突：国际人权公约在我国直接适用仍面临既无法律依据又无先例的难题。我们必须承认人权公约在国内适用的特殊性。我国并不需要通过制订新的立法来履行公约义务，只需对我国现行法律之中与公约规定不符的地方进行修改。

1、公约大而杂的体系和我国国内的各部门法之间泾渭分明的体系是格格不入的，直接将人权公约引入国内法律秩序必会冲击我国现存的法律体系。

2、公约所规定的内容与我国的相关国内法有很大程度的交叉，甚至在某些方面存在严重冲突，如果直接将公约纳入国内法，就难免使整个国内法律秩序陷入冲突过多、协调性差的尴尬境地。

3、公约中很多涉及刑法的问题无法找到在国内直接适用的法律依据。

4、国家有义务制定具体的法律来实施条约中的规定，将国际义务转化为国内法的义务。

公约中有明确规定，而我国立法中无明确表述的权利有：生命权、不被奴役权、反债务监狱、迁徙自由、组织工会权、罢工权、适当生活水准权、身体和心理健康达最高标准权。其中，生命权是受我国法律保护的。不被奴役权和反债务监狱视为国家履行了国际义务。适当生活水准权、身体和心理健康达最高标准权是《经济、社会和文化权利国际公约》规定的人权，我们是履行了和正在履行对《经济、社会、文化权利国际公约》的承诺。

目前，我国的国内法还未承认两公约中的迁徙自由、组织工会权和罢工权。以后公约的执行过程中，冲突如何解决是我国必须解决的难题。由于我国尚未声明是否会对公约中的某些条款作出保留，目前很难定论问题最终如何解决。如果最后我国对这三项权利的相关条款提出保留，问题将全部迎刃而解，否则，我国将不得不承担修改现行法律的国际义务。

《民法原理》思考题

第一讲第一题民法调整的对象

1、《民法通则》第2条：中华人民共和国民法调整公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。

2、民法调整的对象（1）平等主体之间的财产关系物权关系债权关系知识产权关系（2）平等主体之间的人身关系人格权关系身份权关系

第三题试述现代民法对传统民法的基本精神的修正。

1、传统民法的基本精神

（1）人格权平等从身份到契约（2）私有财产神圣不可侵犯

（3）契约自由（4）过失责任——无过失既无责任

2、现代民法的界定现代民法是指现、当代民法。

3、现代民法对传统民法的修正修正的方向——从个人本位到社会本位

（1）所有权附有义务（2）对契约自由的限制（3）无过失责任的兴起

第二讲第二题试析公平原则在民法中的体现与作用

（一）、公平原则的含义公平既是一种道德情操，又是法律追求的最高价值目标。作为道德情操，公平要求于利益不要自取太多，而与人过少，于损害不要自取太少而与人过多，作为法律追求的最高价值目标，要求立法和司法都必须符合公平，正义的要求。民法调整的是平等关系，直接涉及到人们之间利益的协调和平衡，自然应当把公平作为一项基本原则。（二）公平原则的体现1、相邻关系2、产品责任3、危险责任4、紧急避险5、监护人责任（三）公平作为平衡当事人利益关系的原则，基本含义应包括以下三个方面：

（1）要求民法主体对利益和损害的分配在心理上应持公平态度，即于利益不要自取太多。在民事活动中应当机会均等，互利互惠，不应利用自己的优势地位以强凌弱，欺行霸市，或者乘人之危，巧取豪夺，牟取不公平利益。

（2）反对暴利。民法公平原则反对和禁止显失公平，如出现显失公平，就应当以公平原则来重新调整当事人之间的关系。

（3）裁判结果公平。民事案件的处理结果要符合公平、正义的要求。

第三题试析诚实信用原则在我国民事法律中的体现。

（一）诚信原则的含义人们相互交往中的诚实行事，不诈不欺，待人如己，格守诺言，讲究信用等都是其具体体现。

（二）诚实信用原则在我国法律中的体现

《民法通则》第4条：民事活动应当遵循诚信信用原则。

《合同法》第6条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第42条：关于缔约过失责任的规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

1、假借订立合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、有其他违背诚实信用原则的行为。

第60条（合同的履行）当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第92条（合同终止后的义务）合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《担保法》第3条：担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。

《保险法》第4条：从事保险活动必须遵守法律、行政法规，遵循自愿和诚实信用原则。

诚实信用原则还可能规定在其他法律中，如民事诉讼法等。

第三讲第二题法人成立的条件

（一）法人的概念

《民法通则》第36条给法人下了一个这样的定义：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

（二）根据《民法通则》第37条的规定，法人应当具备下列条件：

（1）依法成立（2）有必要的财产或经费（3）有自己的名称、组织机构和场所

（4）能够独立承担民事责任

第三题什么是法人人格否认 ?

法人人格否认制度主要是针对公司的，所以又称为公司法人人格否认制度。

法人人格否认的基本内涵是：当公司法人人格被不正当利用时，公司的独立人格掩盖了个人的非法的、不正当的行为，如果继续拘泥于公司的独立法人人格和股东的有限责任原则，那么就会导致有悖于公司法人制度的真正目的。因此，在公司的法人人格被滥用，公司债权人及社会公共利益受到侵害的特定情形下，将无视公司独立法人人格，否认股东的有限责任，让躲在公司法人面纱后面的股东对公司的债权人直接承担责任。

法人人格否认的另一个显著特点是其仅在具体的法律关系中对某法人的独立人格予以否认。

世界各国通说认为：法人人格否认并不是对法人独立人格全面、永久的剥夺，而是指在特定的、具体的法律关系中对已经丧失独立人格特性的法人状态的一种揭示和确认，其效力范围局限于特定法律关系中，适用的结果通常是使法人的出资人在某些场合对法人债务承担无限责任，或者撇开法人的存在重新确定出资人应承担的公法义务，并不影响承认其在其他方面仍是作为独立自主的法人实体的存在。

显然，法人人格否认是一种典型的个案否定，不及于法人与其他当事人之间的法律关系。对公司法人人格问题产生疑义的情形，常常是以公司名义设定了债务又无力清偿的时候。在此情形下，法院就要面对是由公司债权人承担不能实现债权所造成的损失还是由滥用公司独立人格的股东负清偿责任的选择。

大多数情况下，公司独立人格一般原则的适用意味着上述债权人负担这一损失，但有时候会有一些理由使债权人认为，应由全体股东或部分股东对公司债务负责。如一公司虽然从程序上取得形式上的主体资格，然而该公司实际上只是一个用来欺骗交易相对人的伪装的法人外壳，完全背离了设立法人的社会目的，那么债权人就享有向司法机关否认该公司法人人格的请求权。

第四讲第四题无效民事行为与可撤销民事行为区别：

民事行为是指能够依照民法产生法律后果的一切行为，它包括表示行为和非表示行为，表示行为又分为合法行为和不合法行为，合法行为是《民法通则》中规定的民事法律行为，不合法行为则是无效的民事行为和可撤销的民事行为。

无效的民事行为，是指民事行为虽然已经成立，但由于欠缺法定的有效要件，在法律上自始不发生效力的行为。《民法通则》将这种行为称为“无效的民事行为”。

可撤销的民事行为是指，法律行为虽已成立，但因欠缺法定的有效要件，可由享有撤销权的一方当事人请求将其撤销。一旦撤销，该行为自始无效。

区别:（1）引起的原因不同

（2）有权主张的人不同

（3）能否依职权宣告不同

（4）能否成为确定有效的民事行为不同

无效的民事行为从开始时就没有法律效力，并且就象从没有发生过。而可撤消的民事行

为是在撤消前是有法律效力的。

第五题哪些法律行为是可撤销的法律行为？

一、可撤销的法律行为是指依照法律规定，由于行为的意思与表示不一致或意思表示不自由，导致非真实的意思表示，可由当事人请求人民法院或仲裁机构予以撤销的民事行为。可撤销的民事行为不完全具备民事法律行为的有效要件，但仍然暂时基于意思表示的内容发生法律效力，同时赋予一方当事人以变更、撤销权，如果当事人行使此权利，则民事行为将变更其效力或归于无效。如果当事人不行使此项权利，则民事行为原来的效力不变。

二、可变更、可撤销的民事行为有五种：

（一）重大误解的民事行为。

（二）显失公平的民事行为。

（三）因欺诈而订立的不损害国家利益的合同。

（四）因胁迫而订立的不损害国家利益的合同。

（五）乘人之危而订立的合同。

第五讲 P23 第3题试析表见代理的构成要件和法律后果

一、表见代理的概念

所谓表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人客观上有充分理由相信代理人具有代理权，由此与代理人为民事行为，该民事行为的法律后果直接归属于被代理人的制度。二、表见代理的构成要件，学理上有两种不同主张：一种为单一要件说，或“相对人无过错说”，即相对人对无权代理的发生无过错是构成表见代理的唯一特殊要件。这种学说认为，表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要要件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误判断的客观情形，即可成立表见代理。相对人对无权代理的发生无过失，主要表现在客观和主观两个方面：

从客观上看，须具有使相对人相信行为人具有代理权的客观情况，从主观上看，相对人须为善意并且无过失。

另一种为双重要件说，或被代理人有过错而相对人无过错说。

这种学说认为，表见代理的成立必须同时具备两个条件：

一是本人以自己的过失行为使相对人确信代理人有代理权；

二是，相对人不知也不应知代理人无代理权。

这两种意见究竟哪个更为合理，我们应当从确认表见代理制度的目的，及其民法的基本原则等方面加以考察和判断。

四、表见代理的法律后果

表见代理的法律后果也就是指表见代理的效力问题。规定表见代理的法律后果直接由本人承担为各国通说，我国学者也基本持此观点。但表见代理在本质上仍属于无权代理的一种，在谈及法律后果时，还应当考虑表见代理关系中另一方当事人和无权代理人的责任问题。笔者认为成立表见代理会产生以下几个方面的法律后果：

（一）表见代理的行为效果直接归属本人

表见代理的直接法律后果是产生如同有权代理的法律后果，即无权代理人与相对人之间的民事行为所产生的权利义务由被代理人享有和承担。[8]行为效果直接归属本人，这也正是确立表见代理制度的直接目的。这种观点得到普遍承认，我国许多学者将表见代理的这一法律后果，称之为"本人对相对人承担授权人的责任"。

（二）善意相对人具有选择权

表见代理成立以后，相对人在代理行为后果的承担者上享有选择权，如果相对人与代理人进行的法律行为后果由被代理人承担对相对人有利，则相对人将主张表见代理，由被代理

人承担代理行为的法律效果。如果相对人与代理人进行的法律行为的后果由代理人承担对相对人有利，则相对人将主张狭义无权代理，行为后果由代理人承担。即在某些情况下，当本人拒绝追认代理行为时，相对人可以追究本人的责任，也可以不追究本人的责任而追究代理人的责任，当然，这以追究代理人的责任比追究本人的责任对相对人更为有利时才作此行为。（三）无权代理人对本人承担损害赔偿责任

本人在向相对人履行了表见代理行为所产生的义务后，如因此而遭受损失，本人对无权代理人享有损害赔偿请求权。但如前所述，相对人相信无权代理人具有代理权，形成表见代理，往往与本人的过失有关。在此情况下，应在分清本人与无权代理人的过失性质及程度的基础上，由无权代理人向本人承担全部或部分损害赔偿责任。

（四）代理人可请求本人返还合理费用

表见代理的法律效果未必对本人不利。在表见代理的效果使本人从中受益，且代理人因此而支出必要的费用的情况下，从公平合理的角度，代理人得比照无因管理的相关规定，请求被代理人返还因从事表见代理所支出的合理费用。综上所述，表见代理制度是民商法中的一项重要法律制度，它的首位价值在于保护交易安全。

第六讲第二题我国诉讼时效的种类

一、诉讼时效的概念

关于诉讼时效的概念，学者们有下列表述：

第一，诉讼时效是指权利人在一定期间不行使权利，即丧失依诉讼程序保护其权利的可能性的民事法律制度。

第二，诉讼时效是指权利人在时效期间内不行使权利，即丧失请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利。

第三，诉讼时效是权利人(包括公民和法人)向法院请求保护其民事权利的法定期限。

二、我国诉讼时效的种类

1、一般诉讼时效（2年）

2、特殊诉讼时效（1）短时效（1年等）（2）长时效（4年）

3、最长时效（20年）

第三题诉讼时效的中断与中止有何不同？

诉讼时效中止，是指诉讼时效期间的最后六个月内，因法定事由而使人不能行使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。

诉讼时效中断，是指权利人怠于行使权利相反的事实，使已经过的时效期间失去效力，而须重新起算时效期间的制度。

诉讼时效中断与中止的区别体现在三个方面：

首先，发生事由不同。诉讼时效中断的事由可由当事人主观意志决定，包括：权利人请求、义务人的同意、提起诉讼或者仲裁。诉讼时效中止的事由则不能由当事人决定，包括：不可抗力、法定代理人未确定或者丧失民事行为、其他。

其次，发生时间不同。中断发生于诉讼时效开始后的任何时间内。中止只能发生在诉讼时效期间的最后 6 个月内，或者法定事由虽发生于6个月前但持续至最后六个月内的。注意：法定事由发生在最后6个月内，如法定事由消除后，剩下时效期间不足6个月，通说认为，应该补足6个月。

最后，发生后果不同。中断是使已经过的时效期间归于无效，重新计算诉讼时效期间。中止则只是使时效期间暂停计算，中止事由消除后继续计算时效期间。

第七讲第一题物权的法律特征

一、物权的概念

物权是指权利主体依法直接支配物，并排除他人干涉的民事权利。物权是财产的一种，是同债权相对应的一种财产权。

二、物权与债权相比，具有下列法律特征：

1、从调整的财产关系看，物权调整的是静态的财产关系，即财产的支配和归属关系。

2、从法律关系的主体看，物权具有权利主体特定和义务主体不特定的特点。

3、从法律关系的客体看，物权的客体是有体物，不是行为和智力成果。

4、从法律关系的内容看，物权的内容表现为权利人对物的直接支配，是支配权。

5、从权利的法律属性看，物权具有独占性和排他性，前者指在同一物上不能有内容互不相容的两个物权同时并存，后指物权人有权排除他人干涉。

6、从转移、变动方式看，部分物权（不动产物权）须采用公示方式。

第四题公示、公信原则 1、物权的公示

物权的公示原则是物权法的基本原则之一。物权的公示原则是指当事人以公开的方式使公众知晓物权变动的事实，即物权的变动必须同一定的标志结合起来，使第三人能够从外部加以识别。

动产物权的公示方法，自古以来即为交付，即标的物占有的现实转移。

不动产物权的公示方法是登记，指当事人向国家专门机关申请将物权变动的事实记载在国家设计的专门簿册上的事实或行为。

2、物权的公信力物权公示的效力包括对物权变动的效力，及对第三人的效力，也就是所说的物权公示的公信力。物权的公信力主要是指信赖以登记或占有为物权存在的表征，并有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于信赖此表征之人也不发生任何影响的效力。第六题善意取得制度

（一）善意取得的概念

善意取得制度，又称即时取得，是世界各国尤其是大陆法系国家民法物权的一种重要制度。它是指无权处分他人财产的占有人在将财产转给第三人时，如果受让人是善意的，则取得该财产的所有权。

（二）善意取得的条件

1、受让人取得财产时须为善意。在民法上，“善意’，主要指“不知情”，即行为人不知存在足以影响其法律效力的事实的主观状态。

2、善意取得的客体既包括动产又包括不动产。但下列动产一般不适用善意取得制度： (1) 法律禁止流通的动产。(2) 盗窃物和遗失物。

3、受让人须基于交易有偿取得该动产

4、让与人须为无权处分动产的占有人（三）善意取得的效力

1、受让人与原所有人之间的效力

受让人与原所有人之间的效力表现为一种物权关系，即受让人取得动产所有权，而原所有人则丧失财产所有权。受让人取得财产所有权是基于法律关于善意取得的规定，而不是基于法律行为的效力而产生的，故属原始取得。

2、让与人与原所有人之间的效力

让与人与原所有人之间的效力表现为债权关系：一是债务不履行损害赔偿请求权；二是侵权损害赔偿请求权；三是不当得利返还请求权。

第八讲第四题抵押权的法律属性

一、抵押权，是债权人对于债务人或者第三人不移转占有而供作担保的财产，在债务人不履行到期债务或当事人约定的条件成就时就该物优先受偿的权利。

二、抵押权作为担保物权的一种，除具有物权的一般属性外，还有其自身特性：

1．从属性。抵押权的从属性是指抵押权从属于其所担保的债权，具体表现在以下几方面：

(1)成立上的从属性。抵押权成立上的从属性，是指抵押权的成立以债权有效存在为前提，当抵押权所担保的债权不成立、无效或被撤销之时，抵押权也不会存在。

(2)移转上的从属性。移转．Iz(或处分上)的从属性，是指抵押权须附随于其所担保的债权，不能单独让与或成为其他债权的担保(《物权法》第 192条)。

(3)消灭上的从属性。抵押权所担保的债权，如因清偿、提存、免除、混同等原因而全部消灭时，抵押权也随之消灭。

2．不可分性。抵押权的不可分性，是指抵押权设定后不因抵押物、被担保债权及债务的分割或让与而受影响，主要表现为：

(1)抵押权人得就抵押物的全部行使其权利，抵押物如被分割或让与其一部分，抵押权不受影响，抵押权人仍得就全部债权对全部抵押物行使抵押权；(2)抵押物一部分灭失时，其未灭失部分仍应作为全部债权的担保；(3)抵押权所担保债权被分割或者让与一部分时．抵押权不因此而受影响，分割或让与后的债权人对抵押物的全部行使抵押权；(4)债权一部分受清偿时，不产生抵押权部分消灭的效力，债权人仍得就其剩余债权对抵押物的全部行使抵押权；(5)债务分割时，抵押权也不受影响，仍以抵押物的全部担保数人的债务。不过，抵押权的不可分 f生并不是强制性规范，当事人经过特别约定可以加以排除。

3．物上代位性。抵押权的物上代位性，是指当抵押物因意外原因或者第三人的行为灭失、毁损而获得赔偿金时，该赔偿金成为抵押权标的物的代替物，抵押权人有权就该项赔偿金行使抵押权。《物权法》第 174条规定，担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 4.优先受偿性。

第五题质权与抵押权的异同质权，是指债权人将用作担保的动产或权利拍卖、变卖等优先受偿。抵押权，是指抵押权人对抵押物的优先清偿权。

质权与抵押权的区别

1、成立要件和生效要件不同。抵押权的成立和生效不以抵押物的交付和占有为条件；而质权的成立与生效须以质押物的交付和占有为条件。

2、标的物不同。抵押权的标的物为不动产、不动产用益物权和动产；质权的标的是动产和除不动产用益物权外的其他财产权利。

问题：在动产上成立的担保物权是抵押权还是质权？

应该依据债权人是否占有标的物来判断。

3.公示方式不同。就主要方面来看，抵押权的公示方式为登记，质权的公示方式为占有。

4.权利内容和效力不同。质权人有权占有质物，在债务人到期不履行债务时可以留置质物，而抵押权没有此内容和效力。

质权与抵押权的相同点1、目的相同都是以确保债务的履行为目的；

2、都是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利；

3、都可以在债务人不履行债务时得就对该财产的优先受偿权。