汉简《奏谳书

汉简《奏谳书

汉简《奏谳书》和秦汉刑事诉讼程序初探

1983年末至1984年初在湖北江陵张家山发掘的247号墓，出土了一批汉简，其中包括重要的古代法律文献。1985年第1 期《文物》登载了张家山汉墓竹简整理小组的《江陵张家山汉简概述》一文，对这批汉简作了简要的介绍。经整理小组几年来的整理，现已分两次公布了汉简中属于《奏谳书》的释文。?

《奏谳书》是竹简原有的标题，共有简227支，计22件案例，有的学者指出这是一些议罪案例的汇集，案例的编排次序，大体是年代较晚的汉代案例在前，年代较早的汉代以前的案例居后。《文物》杂志1993年第8期公布了《奏谳书》释文第一部分，计有16件汉初案例，同时刊载了李学勤先生撰写的《奏谳书解说(上)》和彭浩先生撰写的《谈奏谳书中的西汉案例》。1995年第3期的《文物》又公布了《奏谳书》释文的第二部分，计有6件案例，同期刊载了李学勤撰写的《奏谳书解说(下)》和彭浩撰写的《谈奏谳书中秦代和东周时期的案例》等研究文章。笔者感到高兴的是，出土已经十几年的文献经过整理小组的辛勤工作终于公开发表，从中可以感受到各位学者付出了相当的心血。李学勤和彭浩两位先生的研究文章也是非常出色的，他们的释读和分析，使古朴难懂、现存史料又缺乏记载的古代案例能够为其他研究者所初步理解，也为进一步的研究提供了不少方便和扫除了一些障碍。笔者不揣浅陋，在钦佩整理小组和李、彭二位先生总体整理和研究成果的同时，想再就总体分析和其他案例以及相关问题谈些看法。

关于《奏谳书》标题，《江陵张家山汉简概述》一文着重诠释了“谳”字，文中说: 《说文》:“议罪也。”刑狱之事有疑上报称为“谳”，所以此字又训为请或疑。汉制，“县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所

不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”(《汉书。刑法志》)竹简《奏谳书》正是这种议罪案例的汇集。?

笔者以为说它们是“议罪案例的汇集”似乎欠妥。既然是疑案上报才称为“谳”，那么通观22件案例，其中有些并非疑案亦非议罪是可以肯定的。如“狱史平舍匿无名数大男子”一案(案例一四)、“醴阳令恢盗县官

米”一案(案例一五)、“新?信谋贼杀人”一案(案例一六)等等，这些刑案在认定犯罪者的罪名方面都有十分明

”之列，所以整理小组对《奏谳书》的书题的解释可能并不全确、恰相对应的法律条文，没有哪一个属于“狱疑

面。彭浩先生已经注意到这一问题，他指出:“《奏谳书》中少数案例不属于奏谳而是审讯记录，它们被编入书中的原因尚须研究。”?

笔者经过查阅，奏谳一词有文献记载，如《汉书。儿宽传》讲到儿宽被任为廷尉文学卒史，可是由于廷尉府用的都是文史法律之吏，作为儒生的儿宽在那里便不受重视。一次正赶上廷尉府有疑奏，上奏书已经两次被皇帝驳回，掾史不知如何办才好。这时儿宽说了自己的意见，大家就让他来写奏文，奏书写成，大家读了后都很佩服，廷尉张汤得知后大惊，找来谈了一席话后对儿宽的才能极为欣赏，用其为掾，后来又“以宽为奏谳掾，以古法义决疑狱，甚重之。”?

不过我觉得，我们现在见到的这部《奏谳书》看来似是一个合成词，也就是说，除了谳的部分案例外，还有奏的部分文案，也许我们可以分别称它们为“奏书”和“谳书”，所以不妨在理解时将它们视为两类。以上所说的一些案例属于上奏文书即奏书，它们之所以需要上报，大概是因为犯罪者是长吏，有些还具有较高的爵位，或者是死刑案件必须上奏朝廷批复，这些案子虽然不存在疑问，但审判机关是不能直接根据审判结果执行刑罚的。象比较完整的文书如案例一四的末尾就有

“上奏七牒谒以闻”，案例一六的“为奉当十五牒上谒”(奉，疑应为“奏”，但整理小组的释文和李学勤先生的文中都作“奉”，不知何解，只好存疑)。还有案例二二也属于上奏文，因为文书最后部分也有“为奏廿二牒”的语句，但此案“奏”的目的不是上报案件而是上报成功侦破疑难案件人员的事迹，推荐其升任郡吏。这些案例的末句往往有“敢言之”的文字，是标准的上奏文用语。总之，奏书不存在基层审判机关在定罪量刑方面的疑难之处，事情已经得出了明确的结论，向上级奏请为的是获得批准，是法定的例行公事。也就是说，请求上级批准是这类文书的特性。?

至于“谳书”，当然也需要上报，但上报的目的，是要求上级解答疑问，所以一般都明确地在文书尾部缀上“疑×罪”、“疑罪”的字样，完整的文书还有“敢谳之”的带谳字的文句，这种上谳才符合《汉书。刑法志》

中所说的狱疑的情形，也就是负责审判的官吏或者是不敢判决或者是不能判决，因为他们遇到了疑难问题，对案

报”即回答该案应适用什么罪名犯有罪还是无罪、如果有罪应定作什么罪等等难以决断。而上级接到谳书后要“

或什么刑罚，这一套程序在史籍中通常记载成报谳。所以，请求上面就疑难案件作出决断是这类文书的特性。

“谳书”的出土文献价值在于，首先是使我们了解了报谳文书的书写格式，其次是其中所反映的审判程序，另外，还使我们可以更准确地理解古籍中的有关内容。比如，在《汉书。景帝纪》中，载有景帝后元年春正月的一个诏令:“狱，重事也。人有智愚，官有上下。狱疑者谳有司。有司所不能决，移廷尉。有令谳而后不当，谳者不为失。欲令治狱者务先宽。”现在的标点本汉书的断句显然受到颜师古的影响，师古注为:“假令谳讫，其理不当，所谳之人不为罪失。”现在有了张

家山汉简，可以发现师古的解释并不准确。如《奏谳书》案例四最后的廷报

是:“娶亡人为妻论之，律白，不当谳。”意思为关于定什么罪的问题律条文已经非常明确，此案不应当上谳。由此而论，师古对汉书的“不当”解释为“不适当”的意思，和汉代当时的真正含义“不应当”有较大的距离。同时他把汉书原文的“有令”解释为“假令”是非常勉强的，“假令”译成现代汉语有“打比方”的意思，只能用在注释者自己打比方，而不能用于解释汉书原句。所以我认为，“有令”应当属于上句，原句应断句为:“狱疑者谳有司、有司所不能决移廷尉有令。谳而后不当，谳者不为失。”第一句实际是一个倒装句，这和《汉书。冯野王传》中的“二千石病赐告得归有故事”的语序是相同的，“有令”和“有故事”的意思都是指在它们之前的相关文字是过去已有的“令”和“故事”的内容，这样写的好处，是使人们能分清哪些是过去已经有的令，哪些是新的令，如上引景帝纪中的诏令就是以“有令”说明其前面的内容是旧有之令，其中包括汉高帝刘邦所下的制诏，可参见上面所引《江陵张家山汉简概述》一文中所说汉制即刑法志有关部分，以及景帝中五年诏。如果把这种倒装的语序顺过来，就成了“令:狱疑者谳有司。有司所不能决，移廷尉。”但这样写，不如原文那样能把旧令和新令的内容明确划分开。因为后面的“谳而后不当谳者不为失”等，是景帝所下的新令的内容。因此我们不能不佩服秦汉时既简炼又层次严谨的书写方式。《汉书。刑法志》所载的景帝同一诏令，其句读也应如此，原文为:“狱，重事也。人有智愚，官有上下。狱疑者谳有令。谳者已报谳而后不当，谳者不为失。”我们可以

看出，这里的文字和景帝纪的取舍有些不同。此文下也有师古的注，但他告诉我们他的解释一并都在景帝纪中，

假令谳讫……”云云用来解释这一段，更容易发现其说不确。而这里已经去掉了有关可是如果我们把他所说的“

令中如何上谳的内容，只用“狱疑者谳有令”为句(这和冯野王传中之句何其相似)，使我们完全可以理解这句话实际等于“令:狱疑者谳”等等的意思。?

考虑到“谳”字的本意是“议罪”，那么，案例一九和二?所谈的春秋案例还是符合议罪范畴的，它们正是议的一种形式，而案例二一实际相当于《晋书。刑法志》中应劭所说的“议驳”，由于最初也是县官府因疑罪上谳，因此也可视为谳书。《奏谳书》虽说基本是奏书和谳书的汇集，但它还包括一个已决案的再审(案例一七)和一个久拖未决案的复审(案例一八)，它们被收入《奏谳书》，是否可以解释为，这些案例本来是供个人学习参考的，不一定必须严格按照标题汇集。

江陵张家山汉简整理小组整理的《奏谳书》释文(下简称《释文》)第一部分，部分案例内容有进一步分析的必要，另外，文字的断句涉及到对原文作何理解，因此下面想就此谈一些个人的看法。

案例一有关毋忧之罪，彭浩先生认为是按从军逃亡处腰斩的，并举《汉书。高五王传》刘章以军法行酒为例。但是刘章斩吕氏亡酒之人是“拔剑斩之”，而史籍所说腰斩一般是指以斧钺斩之，我认为这是把腰斩和斩首混淆了，它们的区别请见拙考《秦汉弃市非斩刑辨》〔1〕。毋忧之罪似乎是按“乏军腰斩”的法律处置的，这一罪名和相应刑名可参见《晋书。刑法志》所载《魏律序》。另外，《汉书。赵广汉传》有:“广汉使长安丞按贤(苏贤)，尉史禹故劾贤为骑士屯霸上，不诣屯所，乏军兴。贤父上书讼罪，告广汉，事下有司覆治。禹坐腰斩。请逮捕广汉。……”尉史禹是按照赵广汉的授意，故意入罪苏贤为乏军兴，由于苏贤之父提出申诉，此案被重审者所推翻，结果初审审判人禹反而受到坐以腰斩的处刑，这可能是根据诬人反坐的原则处罚的。还有，汉简《奏谳书》中的毋忧的辩解之所以不起作用，并非表明“蛮夷男子出钱当徭赋”的法律规定是指“只有蛮夷的君长才能交纳钱免徭役，其他人既要交钱又要服徭役”(彭浩语)，而是徭和屯戍应为两个概

念，一个是劳役，一个是兵役。这也从案中审判者引用蛮夷男子每年出钱当徭赋律文后的诘问反映出来，“非曰勿令为屯也，及虽不当为屯，窑

已遣，毋忧即屯卒，已去亡，何解?”意思是法律虽规定交钱免徭役赋税，但没有规定可以不再被征兵役，就算是不应当征为屯卒，但已经被官员发遣，那便成为正式军人，而你已经实施了逃亡的行为，你如何解释?这样来理解原文用语，就可以知道此案是在应不应判处毋忧腰斩，即毋忧的行为算不算乏军兴的问题上出现疑问，而乏军兴和乏徭相比，处置当然要重了许多，因为这关系到军务大事，结果，毋忧最终被判处腰斩，等于对他是按乏军兴定罪的。?

案例七的释文，整理小组对其中一段是这样断句的:“甑告丞相自行书顺等自赎。甑所赃过六百六十，不发告书，顺等以其故不论，疑罪。”前半部分读起来有些别扭，我觉得可以断句为:“甑告丞相自行书，顺等自赎甑所，赃过六百六十。”这样语句可能比较通顺，不过这一案例理解上有些困难，似有必要在今后进一步研究。?

案例九也有断句问题，因为比较短，我们将整理小组发表的释文全文照录如下:?

蜀守谳:佐启、主徒令史冰私使城旦环，为家作，告启，启诈薄(簿)曰治官府，疑罪。廷报:启为伪书也。?

按照这里整理者所作的标点，出现了“主徒令史”的官吏名称，彭浩先生的文章中也说:“案例九、一?的佐启、主徒令史冰和采铁长山使刑徒家作、内作，”我怀疑汉简整理小组和彭先生对案例九的内容理解有误，职官中恐怕没有“主徒令史”一职。仔细分析，可看出“主”应是负责、主管的意思，主徒似是指负责监管刑徒。另外，佐是官名(吏名)，启是人名，令史也是官名，冰是人名。所以“主徒”不是“令史”这一官职的前缀类别名，而是应属上句，是佐启这一官吏名字之

后的谓语。原文应断句为:“佐启主徒。令史冰私使城旦环为家作，告启。启诈薄(簿)曰治官府。”原文译成现代汉语为:佐启主管刑徒。令史冰役使被判处城旦的刑徒环为自己家干私活，他对启说了此事(显然指事先征得启的同意，因为刑徒环在启的管辖之下)。于是启在文簿登记中造假，诈写作环是在治官府(即环在给公家干活，大概是修缮官府之意)。此案中冰的行为看来是有相应法律加以惩罚，而启的虚假记录行为在法律中没有具体规定，地方上不知如何定罪，经过上谳，最后被上级机关比附作“为伪书”的罪名通知原审蜀守。?

案例一六起首的“淮阳守行县掾新?狱”，彭浩先生将“行”字解释为

“巡察”是非常正确的。《汉书。景帝纪》就有“吏及诸有秩受其官属所监、所治、所行、所将”的文字，师古注释为:“得谓按察也。”不过，群守和群尉都可行县，他们巡察属下各县是一项重要的职责，尤其是郡尉，负的是军事性职责，所以行县不一定仅仅巡视刑狱。如《汉书。周勃传》就提到:“每河东守尉行县至绛，绛侯勃自畏恐诛，常被甲，令家人持兵以见。”至于汉代的录囚，一般是指上面的来人到下面巡视的同时，直接对有冤情的案件加以改判，本案淮阳守虽然视察了县狱，却没有直接插手审判，而是只提出劾奏，最后是新任命的县令等人重审此案，这可能不宜算作录囚。另外，“掾”字用在这里，和我们过去所知的官府属吏的通称这样的名词性用法不同，而是明显带有动词的含义，此字本来就是提手旁，应是动词，看来只是逐渐不这样用而在后世失了其本意，现在如何确切地解释它也是古文字学的一个新问题。? 却

对于本案开头的基本情况需要作些详细探讨。李学勤先生解说为:?

新妻卩令信的爰书是呈交淮阳郡守偃的。爰书述及求盗甲(代名)的报告。大家知道，求盗是亭中专司逐捕盗贼的亭卒。求盗甲本随狱史武防备盗贼，武于六月二十九日出行公粱亭管地，失踪不归。公粱亭校长丙认为甲有嫌疑，加以颂系。校长

是主管兵戎盗贼的小官。……颂系是不戴刑械的拘留。淮阳守偃发现校长丙虽拘留求盗甲，却没有囚系的文书，也不行审讯，情事可疑，于七月二十一日下令追查。?

彭浩先生的分析是:?

淮阳郡守至属下的新?县巡视狱事。由于新?县求盗甲对新妻卩信杀人案的处置提出告诉，淮阳守举劾此案原来的处置“疑有奸诈”，……新妻卩县奉命重审了此案，将案情和判决呈报给淮阳郡，因此案涉及新?信等四人被处弃市，还当另呈报给廷尉。?

两位学者这样来解释是否准确?让我们还是再看一下原文，为了弄清其中的层次，我们将它分成一些小段，有些地方重新加以标点，原俗体或假借字悉以今字代替，每段前加上序号如下:?

1. 淮阳守行县掾新妻卩狱?

2. 七月乙酉新妻卩信爰书:“求盗甲告曰:从狱史武备盗贼，武以六月壬午出

行公粱亭，至今不来，不知在所，求弗得。”?

3. 公粱亭校长丙坐以颂系，毋系牒，弗穷讯。?

4. 七月甲辰淮阳守偃劾曰:“武出备盗贼而不返，其踪迹类或杀之。狱告出入廿日弗究讯，吏莫追求，坐以系者毋系牒，疑有奸诈。其谦求捕其贼，复其奸诈及知纵不捕贼者，必尽得，以法论。”?

第1 段是复审此案的缘由，是说因何发现本案问题的。第2 段，我想是指淮

阳守来视察，查阅了县令信所写的公文，注意到七月乙酉写的这份爰书，爰书的内容是记下求盗甲告的具体内容，相当于今天所说的报案记录。这些都没有更多的问题。?

关键在如何理解第3 段，究竟是谁被不戴刑具的拘留即颂系?求盗甲对信杀人

案的处置有没有提出告诉?或者说，这一段文字究竟是谁说的话??

我认为第3 段这些文字是淮阳守掌握的情况和提出的看法。是他发现“公粱亭校长丙坐以颂系，毋系牒，弗穷讯。”所以实际上因狱史武失踪而被颂系(拘留)的，不是求盗甲而是公粱亭校长丙，还有，求盗甲除了报告武失踪找不到外，没有对新?信杀人案的处置提出告诉。因此事情似乎是这样的:淮阳守偃看了县令信写的爰书后，可能向信询问此案是如何处理的，信说明已经将公粱亭校长丙坐以颂系(因为人是在丙的管界失踪的)，但是，淮阳守接着发现丙被颂系的这件事县里没有相应的囚系文书，此案也不彻底讯问追查，事情显得很不正常，因此怀疑其中有奸诈。而首先受到怀疑的必然是县令信。?

至于淮阳守当时就将信看管起来，还是不动声色地回去向朝廷劾奏信，不能得知，但是到了七月甲辰，已经从求盗甲报案之日起过了20天，就凭“狱告出入廿日弗究讯”这一项，县令信也会受到审查，可能还被首先撤职，结果新妻卩县换了一个新县令(即案卷末尾署名的新?甲)，由这位新县令根据淮阳守所劾负责此案的复审。?

此案最后终于查出原来是原县令信指使手下人杀了狱史武。公粱亭校长丙也是知情人，是他抓住杀人犯后，得知杀人者是奉信的指示而杀人，便将杀人者放走。因此，作为主要策划犯罪杀人者的县令信，当然不可能对坐此事系狱的校长丙以及本案加以深究，所以才出现“毋系牒，弗穷讯”的反常情况。淮阳守劾文是把追查案件的重点放在可疑的最初办案人员身上，事实证明他对问题判断的非常准确。可惜简文此后有部分残缺，无法得知新县令审理案件如何寻找到突破口，大概是苍有可疑行迹，审讯中间无法抵赖，结果由这个杀手先交待出来的吧??

案例中以下的破案和审讯过程，李学勤先生已经解说的很详细，这里不再重复。只是对整理小组的释文还有一处疑问。简文记载审讯过程时有一段:“诘丙、赘、信:信，长吏，临一县上所，信恃，不谨奉法以治，至令苍贼杀武;……”这里也

有断句的问题，“临一县上所”是什么意思?语义有些不通，说明断句有误。我认为应是“临一县，上所信恃，”长吏是指担任县令(长)、县丞、县尉等职务的官吏，临大约是指治理管辖之意，上指代国家、朝廷，信恃意为信赖。联系上下文，这里的意思译成白话文是:审判人员诘问信:“你是县长官，负责管理一个县，为朝廷所信赖，不认真地依照法律办事，竟至指使仓故意杀害了武，……”如果我们这样理解是否通顺些呢?

《奏谳书》的文献价值首先体现在能使我们了解过去无法知道的秦汉时期文书的写作格式，虽然这部《奏谳书》的用途只是供个人学习之用，部分案例似乎并不完整，但如果综合起来看，可以发现秦汉的文书写作已经十分规范，两千年前就能达到这一水平，令人叹服。有关文书格式的情况，彭浩先生已经做了详细的分析，这里不再重复。不过我还认为，《奏谳书》最重要的价值，是它向我们展示了具体的秦汉刑事诉讼程序，使我们对很多模糊不清的问题找到了分析和探讨的突破口，意义十分重大。?

早就有学者指出，汉代的审判制度，特别是审判程序，因缺乏资料，无法弄清，只有《史记。酷吏列传》中有一个简短的资料提到汉代的刑事诉讼审判程序:“张汤者，杜人也。其父为长安丞，出，汤为儿守舍。还而鼠盗肉，其父怒，笞汤。汤掘窟得盗鼠及余肉，劾鼠掠治，传爰书，讯鞫论报，并取鼠与肉，具狱磔堂下。其父见之，视文辞如老狱吏，大惊，遂使书狱。”此文说到汉代的张汤，其父为长安丞。他还是小孩子的时候，他父亲外出，他在家看家。他父亲回家后发现老鼠把肉给偷走了，盛怒之下，笞打了张汤一顿。受了不白之冤的张汤后来挖开老鼠洞，逮住了老鼠和掘出老鼠吃剩的肉，他仿照当时的刑事审判程序审判“盗鼠”，其中有劾、掠治、传爰书、讯鞫论报等程序，并且在结案后把“案犯”老鼠和赃物肉提将出来，磔老鼠于堂下。他写的对老鼠的审判文书被他父亲看到了，发

现其中文辞书写的与有多年经验的老资格法官一样，这使他父亲大吃一惊，以后就让他书写审判文书。张汤长大后在官府任职，一直升迁到廷尉即国家最高司法官的职位。粗读此文，似乎给人一种“农民的后代能种田，渔家的儿子会弄潮”的感觉，但这条史料对后人却有远超过事情本身的价值。以前，人们对汉代审判程序的理解，由于没有其他资料，基本是从张汤对老鼠的这场模拟审判进行推测，这无疑是对的。可是我们虽然由这段史料记载知道刑事诉讼是由劾、掠治、传爰书、讯、鞫、论、报等程序构成的，但这些程序具体是怎么回事，至今没有定论。

《奏谳书》的出土却可以补足这一缺憾。以下结合《奏谳书》中的各个案例，加上笔者平时对一些问题的思考和联想，把秦汉刑事诉讼程序作一次总括性的论述。现在来看，基本的程序是告劾、讯、鞫、论、报，而讯鞫论是其中的审判程序。?

1. 告劾秦汉提起刑事诉讼叫做告劾。有的中国法制史教材和论著对秦汉告劾的解释大体相同，比如有这样写的:“汉代的诉讼形式有两种:一种是当事人或其亲属直接向官府提出控告，称为告，相当于现代诉讼中的自诉;另一种是有关官员代表国家纠举犯罪并提起诉讼，称为劾，相当于现代诉讼中的公诉。”这种说法我觉得是有疑问的。现代刑事诉讼中的自诉是指以个人名义向审判机关提起诉讼，汉代的“告”是这样的吗?汉继承了秦在这方面的基本制度，我们看一下秦。睡简《封诊式》中就有求盗抓住盗窃犯，然后“告”到司法部门，求盗是

负责治安的，这种告显然并非以个人名义。又如《奏谳书》案例一提到“发弩九诣男子毋忧，告为都尉屯，已受

九提出的这种告，也非以个人名义或者当事人的身分。所以，完整的说法似乎应是，告致书，行未到，去亡。”

是指吏民告发犯罪，其中也包括当事人自己直接到官府告诉(相当于今天的自诉)，但是，告所适用的情况比较广泛，并非限于单一的自诉。?

劾的含义最初可能也不相当于现代的公诉，虽然说劾由有关官员代表国家纠举犯罪并提起诉讼是一个特点，但它可能还有另一个更重要的特点为人们所忽略，那就是被劾之人的身份往往也是官吏等公职人员，这使秦和至少是汉初的劾实际成为范围很狭窄的一种公诉。比如《奏谳书》案例三被劾的狱史阑和案例一四的狱史平，都是县级一般官吏;案例一六所劾的，是被怀疑办案有奸诈的县吏们;总之，凡是用劾的没有一个案子不涉及到公职人员。所以我推测，负有相应职责的官吏(朝廷命官)对有犯罪嫌疑的官吏(公职人员)提起诉讼，可能是劾的本意，也是区别劾与告的关键之点，除了这种劾外，其他的提起诉讼不妨都可以视为告。我推测这可能是秦及汉初的特点，原因大概是最初的监察体制还不够完善，部分监察事务由官吏兼行，他们发现其他官吏犯罪通常是用“劾”的词句，只是后来随着制度的变迁，告劾连用的语言渐多，劾才相对固定为类似现代的公诉的法律含义。?

2. 讯讯是相当于现代开庭审判的第一阶段，也就是相当于法庭调查阶段。讯问的对象，主要是被告人，如果是复数的被告，其供词便同时有证明同案其余被告的证词的作用，其他知情人相当于证人，也属于被讯的范围，讯问中的供辞与证言被记录在案。“诘”常常是针对关键问题向当事人进行追问，诘问一般到了被告回答“无解”告一段落。?

“无解”分为两种情况，一种是被告说:“罪，无解。”这是表示被告对犯罪事实加以承认，没有继续要辩解的问题，这往往是一些案情比较明确的案子;另一种是被告不承认事实，又对自己的行为或供词中受到诘问的地方回答不上来，承审人员认为被告是在欺骗或拒绝认罪时，那么就可能要进行“掠治”，也就是刑讯。总之，这一种无解，最后是要被告说出“罪”这个词，即自己承认有罪才算顺利结

束。另外，传爰书等程序时常是根据案件审理是否需要而进行的。《奏谳书》中“黥城旦讲乞鞫”，讲等人的最初受审判的就是这一过程。案卷中反

映出，士伍毛到雍县市场卖牛，亭长庆盘问后怀疑牛是毛偷盗的，因此把毛送交雍县官府。初审由名叫腾的史加以讯问，毛承认了盗牛的犯罪事实。腾接着问毛，有谁和他一起盗牛，毛回答是盗牛是自己一人所为。可是不知为什么，腾认定盗牛非一人所为，说毛没有如实交待，因此笞打毛的背部六下。过了八九天，腾调查后说毛交待的牛的主人没有丢失牛，毛改口说盗的是另一人叫做和的牛，腾又追问毛有谁和他一起盗牛，毛说独自盗牛，腾就说毛不可能一个人盗牛，因此磔笞毛的背臀股，血流了一地，毛疼痛难忍，只好诬指乐人讲，讲因此被拘捕。此案继续审问时已经改由名叫铫的史来进行，铫讯问讲，说讲与毛一起盗牛，讲说没有此事，(可能在这时)铫便对讲加以磔笞，讲仍然没有承认，大概这时还提出自己不在现场的证据，那就是毛盗牛的那段时间，自己正在咸阳践更即在京城为国家服劳役，(案件审到这里，大概铫只好把讲收押，然后去调查讲是否真的在这一期间没在家去了咸阳，结果查清讲所说属实。这次调查可能花费了一些时间。铫又提审毛，对毛说:“你盗牛时，讲在咸阳，怎能说和你一起盗牛呢?”然后铫决定再次拷打毛的背部，毛不能支疾痛，便编造说:讲虽然没有一起盗牛，但事先曾和他谋盗牛，事情经过为，十月中，毛和讲相与谋说，南门外有散放的牛，其中一头黑母牛好象较易抓住，到十一月再次相谋，两人抓住牛然后又放了。讲马上要去践更，讲就对毛说让毛下次独自捕牛然后卖掉，再分给讲部分钱。到十二月，毛独自捕牛牵到雍县去卖，结果被捕。铫得到毛的这些供词，便提审讲，问讲如何盗牛，讲辩解确实没有盗牛。这时铫便把讲拖翻在地，向讲的背部淋水(这不知是笞的准备，还是向未痊愈的上次拷打的伤口渍水，让犯人经受心理和生理的折磨，)同时毛也坐在讲的旁边。铫问毛与讲是如何盗牛的，毛就说十月中见到讲，两人谋划盗牛，讲

反驳说自己没有和毛相谋。铫判断毛说的是真的，而现在你们两人说的不相同。在这种情况下，讲担心自己将再次受到拷打，因此只好自诬说与毛谋盗牛，和毛所说的一样。?

讲的冤狱起因于腾的主观臆断，大概腾固执地认为，没有他人合作，一个人是抓不到牛的。但令人不解的是，此案最后得到适当纠正后，腾却没有承担责任，覆狱时只有铫和一起论讲盗牛之罪的丞昭，史敢、赐等四人被认为“论失之”，这是否说明，原因和结果相比，只有结果才是重要的，是铫等四人得出最后的审判结果，那么责任也要由他们全部承担。?

对照睡简《封诊式》所列“讯狱”一项，可以看出《奏谳书》秦的这一案例基本还是符合要求的，问题主要出在审判人员先入为主，这种问题在汉代也没能消除，如班固在《汉书。刑法志》中就说:“今之狱吏，上下相驱，以刻为明，深者获功名，平者多后患。谚曰:‘鬻棺者欲岁之疫。’非憎人欲杀之，利在于人死也。”?

不过，如果说秦代判案都是如此，那也是不公平的。案例二二“孔盗伤人案”的破案也大致反映出一个完整的程序。按照秦讯狱的规定:“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽知其之?，勿庸辄诘。其辞已尽书而无解，乃以诘者诘之。诘之又尽听书其解辞，又视其它无解者以复诘之。诘之极而数之，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠，笞掠之必书曰:爰书:以某数更言，无解辞，笞讯某。”《奏谳书》中孔从背后贼刺人盗夺钱一案的被侦破和得出审判结果，除了表现办案者细心寻找破案线索，而且在讯问嫌疑犯时也可堪称典范。由于犯罪者在犯罪现场故布疑阵，故意丢下一根商人用的荆券，所以办案人最初被转移了侦查视线。当破案下了很大功夫仍没找到头绪时，办案人发现公士孔的可疑行迹。孔一早起来就到市场转悠，落莫行正旗下，过一会儿就回家了，转过天来还是这样。经观察，发现

他的衣带有佩处却无佩物，在回答问题时说从未佩戴过刀，又没头没脑地加上一句解释说自己从未盗伤人，因此从外表和答话都让人感到很奇怪，因此孔被怀疑是作案人，大概随即被拘捕。但这时办案人员并不以刑讯获得疑犯的供词，而是向居民宣布如有收受孔的东西不报告者有罪。于是有个叫仆的人说，孔曾经给他一把刀鞘。办案人就此事讯问孔，孔回答说未尝给仆刀鞘，不知仆为何这样说。到了此刻，办案人仍没有用刑讯的办法。经试验刀鞘，基本证实和刺伤并留在被害人背部的刀是原配。这时再以讯问仆得到的证词诘问孔，孔改口说得到刀鞘后送给了孔，上次问时自己忘记了，所以回答没有给过。办案人又讯问孔的妻子名叫女，女说孔平时特别喜欢佩刀，现在不佩带了，也不知放在何处。可是当以孔妻的回答来诘问孔时，孔又说，在一个不认识的人那里买了刀，佩带到市集，有人偷走了刀，所以才把空刀鞘送给了仆。?

当办案人诘问孔，开始时问你为何把空刀鞘给了仆，你说谎没有给过;你本来一直喜欢佩带短刀而又回答从未佩带过，孔这时终于理屈词穷以致“毋解”。办案人在这种情况下才摆出准备磔笞的架式吓唬孔，孔只好改口承认自己犯罪并详细交待了犯罪经过。此案在审理和前后调查过程中，按一般情况，早就可以怀疑和认定孔为罪

犯，但是审讯人员直到最后也没有真正动用笞掠的办法，这正是睡简《封诊式》中“治狱”一项所提出的最好的

治狱，能以书踪迹其言，毋笞掠而得人情为上。”难怪此案承审人员被推荐升迁以达到“劝它吏”审案办法，即“

的目的，这一典型案例看来已经向各地推广。?

《奏谳书》中还反映出，在审理结束前，往往需要诊问即通过详细询问，确认被告的身分，有时还需要确认被告的年龄和居住地，这可能是因为法律对不同的人

有不同的对待，如有爵位还是无爵，爵位的等级名称达到一定等级，不仅规定要在案卷中注明，而且有的爵级对量刑幅度有影响。?

总的来看，如果需要掠治，那么应当是在讯这一阶段中使用并完成的，《史记》中说张汤“劾鼠掠治”，然后才说讯鞫论报，并非是程序如此，也不是司马迁把程序说颠倒，而是讯鞫论报是死刑案件四大程序，连用已经成为熟语，表示张汤的拟人化审判程序完备，至于提到掠治是说明他还采用了刑讯的手段，这当然在大程序的范围内，等于是细节程序的描写。

3.鞫鞫在秦汉史籍中屡有出现，但表达的是什么含义，以及是什么具体程序，现在看来有重新考辨的必要。《周礼。秋官。小司寇》有:“读书则用法”一语，郑玄注中引汉代郑司农的解释云:“读书则用法，如今时读鞫已乃论之。”唐代贾公彦对此所作的疏为:“读书则用法者，谓行刑之时当读刑书罪状则用法刑之。”而当他对郑司农的解释再加解释时说:“汉时读鞫已乃论之者，鞫谓劾囚之要辞，行刑之时读已乃论其罪也。”通过《奏谳书》的案例，我们明白了郑司农所说的是什么意思，但同时发现唐代人对“读鞫”等等程序的理解完全是望文主义。《奏谳书》中的鞫是审判人员对案件调查的结果，也就是对审理得出的犯罪的过程与事实加以简明的归纳总结。如案例一四狱史平在自己家里隐匿了一个没有登记户口的成年男子种一个月，因被发现而受到劾，审讯时平供称:“的确知道种没有登记，在家里窝藏了他，罪，它如劾。”审讯者接着诊问被告的基本情况并记录为:“平爵五大夫，居安陆和众里，属安陆相，它如辞。”然后就到了鞫的阶

段:“鞫:平知种无名数，舍匿之，审。”其他《奏谳书》案例基本相同，鞫的内容一般包括案由、发生的犯罪事实等，最后一定要缀上“审”或“皆审”的字样，大概是表示鞫的事实都已调查清楚属实或已被审判者所确认。?

至于“读鞫”大概是指在“鞫”的事实部分的文字整理归纳完毕后，向被告宣读，被告对宣读的事实没有异

审”表示鞫的结束。《周礼》贾公彦疏文解释“鞫”是到执行刑罚时宣读罪状，这种说法显然议，然后才写上“

不确。另外，目前有关中国法制史的教材论著说“读鞫”是“宣判”、是正式宣读判决书，现在看来这也是误解，“读鞫”真正的含义只是宣读审讯结果而不是判决结果，因为在这一阶段总结的和向被告宣读的只是罪行，没有判决的内容，也就是“宣”而未判。?

4.论“论”实际才相当于判决。读鞫完毕就进入这一阶段，细分起来它应包括:一是引用相关的法律，二是“论”被告之罪(相当于今天的定罪)，并确定被告犯此罪所“当”之刑(相当于今天的量刑)，或者混用为“当以××论。”如《奏谳书》案例四有:“”当以娶亡人为妻论，斩左止为城旦。“上述汉大司农郑众对《周礼》的解释是说，周代审判时读审理文书用法律，相当于汉代读鞫完毕后”论“这一阶段中的引用法律。这些法律有的是律，如《奏谳书》案例一五有:”律:盗赃值过六百六十钱，黥为城旦;令吏盗，当刑者刑，毋得以爵减免赎。“被告县令恢盗官米价值已经超过660钱，所以审判官判决”恢当黥为城旦。“有的是令，如案例一四的:”令曰:诸无名数者，皆令自占书名数。令到县道官，盈卅日不自占书名数，皆耐为隶臣妾，锢，勿令以爵、赏免。舍匿者与同罪。“所以窝藏无名数大男子的平被判决为”当耐为隶臣，锢，毋得以爵当、赏免。“也有的是以往的判案成例(彭浩指出这应就是决事比)，如案例三中引用的内容:”人婢清助赵邯郸城，已即亡，从兄赵地，以亡之诸侯论。“这是一个有定谳的判例，审判官里有人认为所承办的案子即被告狱史阑的定罪量刑可参照此判例。总之，论的目的是为了定罪量刑。一般案件”论当“之后也就算论决了，而作为需要奏和谳的案件，实际上承审人员的”论当“尚不能算最后的结局。?

5.报“报”通常是指奏报上级机关。本文开头曾讲到，法律规定需要上报的案件，得到上级批准后才能使判决发生效力，也就是说，被告被判决的刑罚是否能执行，取决于上报是否被批准，张汤审判老鼠就是严格按仿照讯鞫论报的程序展开的。正式的死刑案件的上报，史书有不少记载，如《史记。酷吏列传》讲到王温舒被任命为河内太守，于是他“令郡具私马五十匹，为驿自河内至长安，……捕郡中豪猾，郡中豪猾相连坐千余家。上书

请，大者至族，小者乃死，家尽没入偿臧。奏行不过二三日，得可事，论报至流血十余里。河内怪其奏，以为神

这里不仅讲他大开杀戒，而且为了奏请能很快“得可事”即得到批准，并不利用国家的驿传设施传递文书，速。”

而是建立了一条由自备马匹组成的专用交通线，自备的驿站人员可能是日夜兼程地为奏报死刑赶往京城让朝廷批准，然后顺原路迅速赶回郡中，但不管他多么性急，也只能采取减少路途耽误的时间，上报的法定程序却一点不能少。至于不是死刑案件的是否需要奏报的呢?我认为是也有需要奏报的，理由已经在本文开头提到，实际的例子有《奏谳书》案例一四为证，狱史平舍匿种，种作为不按法律及时登记的罪人，依法应守处罚，但案例称“种县论”，就是说种作为普通人直接由县里处治了(耐为隶臣)，而舍匿者平，因为是狱史，又有五大夫的爵位，所以需要上奏。这些报实际是一种法定的上报审批制度。

还有一种报是报谳制度，是专门针对疑难案件而实行的。县、道的官吏审理案件遇到难以定罪量刑的，包括县道官吏参加议案的议的不同主张，均可以上奏郡一级请求决疑。郡的长官给以答复，告诉下级此案应定何罪或应判何刑，这被称为“报”，如果郡级官吏仍不能决，则要奏谳到中央审判机关廷尉，廷尉也应给以“报”即答复，连廷尉都无法决疑的，则要奏报给皇帝。这种逐级上报惯用的名词

是“谳”，而我们通常理解的上报意义的“报”，在这一程序中已经换了涵意，变成了下行的回复，是上级报给下级的意思。如案例四的隐官解娶了大夫明的隶女子符。符是逃亡之人，被原来的主人发现告到官府，符的问题容易判处，因此县里就可审判了。本案的难题是，解娶了亡人一事如何处理，在吏议的时候，有的人认为符已经在后来的主人明那里向官府登过名数，又是明决定把符嫁给解的，解不知符是亡人，所以不应论罪。有的人认为，符虽然诈书名数，实为亡人，就算解不知情，娶亡人为妻的客观事实还是存在的，所以应按此论罪。由于有争议，此案作为疑罪上谳，结果上级的报是这样的:“廷报曰:娶亡人为妻论之，律白，不当谳。”一是答复应当按娶亡人为妻论罪，二是指出律文规定的很清楚，此案不应上谳。?

我们除了从廷报中知道了此案的报谳结果，还清楚了当时确实是实行客观归罪的原则，也就是某项法律没有规定需要区分故意和过失，或者没有规定区分主观和客观的时候，只要具备了触犯法律的事实，一律照章处置。

这虽然有利于法律的统一实施，但由于别人的过错而受到法律惩罚的解，怎么看也是有点儿冤。不过，既然在有关这一法律规定中没有不知不坐的条款，执行起来就没有符不符合情理的问题，情在这时体现的只有是否为实情而不是情理，法律本身是否合理从来不容讨论，执法者只需也是必须严格按法律办事，这恐怕就是秦所实行的法治的真谛。?

以上仅是一些简单的研究心得，正象李学勤先生指出的:“由于我们不很熟悉

古代法律词语和程式，理解每易失误。”特别是原简出土时已经发现在地下保存的情况较差，简支由于水浸等原因已经有部分腐朽，失去了不少字，估计可能有些字也出现模糊不清难以认辨的问题，我想，诸位学者对原文的整理和解说，已经解决了大部分问题，这是应该充分肯定的，不过，对某些疑点难点的释读在某种意义上

几乎等于一种破译，本文正是在诸位整理研究者破译的基础上加以小小的补充，一孔之见，尚希方家不吝赐教。?