外商投资企业A股IPO涉及的若干法律问题
外商投资企业A股IPO涉及的若干法律问题
随着中国资本市场的逐步开放，越来越多的外商投资企业选择在中国境内公开发行A 股并上市。与内资企业公开发行A股并上市相比，外商投资企业公开发行A股并上市存在许多特殊的法律问题。对于这些问题的适当处理，直接关涉到外商投资企业能否顺利实现上市目标。结合本人以往在处理外商直接投资、外资并购以及公司境内外上市融资等法律业务方面的执业经验，本文拟对这些问题进行系统地总结和梳理，并希望对有意在中国大陆公开发行A股并上市的外商投资企业有所帮助。
在我国现有的外商投资企业法律框架之下，最初的外商投资企业包括依法成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业 简称“三资企业”。在实践中，三资企业的公司组织形式一般都是有限责任公司。随着外商在华直接投资的逐步深入，后来又陆续出现了外商投资股份有限公司、外商投资性公司。如非特别说明，下文所称“外商投资企业”仅指中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业。
一、对外商投资企业法律性质的界定
按照一般的理解，只要是在境内合法成立的外商投资企业，其法律性质应该是不言自明的，就是外商投资企业。但企业在公开发行A股并上市之时，对其是否属于外商投资的性质判断，是一个可能颇为复杂和微妙的法律问题。目前，对外商投资企业法律性质的界定，目前尚无直接的法律依据。从理论上讲，界定外商投资企业的标准可以归纳为两种。一种是“外汇资本来源地说”，即从该企业中作为资本金的外汇资金的来源地来界定，只要该企业外方股东投资的外汇资金来源于境外，即可认为该企业是外商投资企业（外商投资企业以其人民币利润在境内再投资的也视为外商投资）；另一种是“外方股东实际控制人国籍说”，即从企业外方股东的实际控制人的国籍来判断，如果该企业外方股东的实际控制人是外籍人士，则企业即为外商投资企业。而在外商直接投资的实践中，无论企业的实际控制人是否属于中国公民，只要是外国投资者在中国境内按照规定条件依法设立的企业，对外经贸主管机构均认可其为外商投资企业、而外国投资者是指外国、港澳台地区、法人、其他经济组织或外籍自然人。由此可见，对外经贸主管部门一般并不对作为企业外方股东的外国法人、其他经济组织的实际控制人进行审查。因此，在实践中，出现了许多由中国公民、企业和其他组织通过其在境外设立的企业，再回到国内进行投资，设立外商投资企业的情况。对于此种类型的外商投资企业，在改组为外商投资股份有限公司公开发行A股并上市时，如果不经过适当的法律调整，其历史沿革很可能成为证券监管部门核准其发行上市的法律障碍。
二、外商投资企业改制为外商投资股份有限公司应注意的法律问题
按照《公司法》和《证券法》的有关规定，外商投资企业在中国境内公开发行A股并上市必须先改制为股份有限公司。除必须符合国家的产业政策以外，外商投资企业申请变更为外商投资股份有限公司还须符合最近连续，年盈利的条件由原外商投资企业的投资者作为公司的发起人（或与其他发起人）签订设立外商投资股份有限公司的协议、章程，报原外商投资企业所在地的审批机关初审同意后转报商务部审批。
1、外商投资企业在变更为外商投资股份有限公司前，应有最近连续3年盈利记录。在外商直接投资的实务中，部分外商是通过并购内资企业的方式对中国进行直接投资的。这类外商投资企业的前身是内资企业，在其转为外商投资企业的时间不足3年的情况之下，能否
追溯计算其前身的内资企业的盈利记录，对于其能否申请变更为外商投资股份有限公司，具有非常重大的意义。目前，有关部门尚未出台任何关于此类情况的具体规定。从法理分析，此类外商投资企业与作为其前身的内资企业，应该是同一法律主体和会计主体，连续计算其经营业绩没有法律障碍。
2、外商投资企业变更为外商投资股份有限公司后申请公开发行A股并上市的，还必须符合上市申请前三年连续盈利的要求。如需连续计算变更前后的经营业绩，在其整体变更为股份有限公司时，还需注意：
1、不应改变按照历史成本计价的原则，也不能根据资产评估结果进行帐务调整
2、变更后的外商投资股份有限公司的股份总额，应以改制基准日经审计的净资产额折股 且其净资产额应当全部折股，折合的股份总额应该相等于其净资产额。
3、外商投资企业变更为外商投资股份有限公司应当履行的政府审批手续。按照《公司法》的有关规定，股份有限公司的设立须经省级人民政府或国务院授权的部门批准。在实践中，外商投资股份有限公司的设立需经商务部批准。商务部对外商投资股份有限公司设立的审批依据是原外经贸部的有关文件，该文件属于部门规章性质，并未经过国务院转发，故不能以此文件说明商务部属于《公司法》规定的国务院授权的部门。商务部的主要职责和权限是根据《国务院办公厅关于印发商务部主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，（国办发[2003]29号）确定的。依据该文件，商务部的主要职责和权限并不包括外商投资股份有限公司的设立审批：同时，商务部的有关文件也并未排除省级人民政府对外商投资股份有限公司设立的审批；另外，自2004年7月1日《行政许可法》正式生效开始，国务院的各部委不再具有设置行政许可（行政审批）的权利《行政许可法》施行前有关行政许可的规定，凡不符合《行政许可法》规定的，应自《行政许可法》施行之日起停止执行，也就是说，商务部（原对外经贸部）在《行政许可法》施行以前的关于外商投资股份有限公司的审批 在《行政许可法》施行以后，已经不能作为设立外商投资股份有限公司审批依据。因此，为确保上市主体成立的合法性，除了商务部的审批以外，外商投资企业如在2004年7月1日以后变更为外商投资股份有限公司，还应经过其所在地的省级人民政府的批准。
4、外商投资企业变更为外商投资股份有限公司是否需要进行资产评估如前文所述，从变更前后连续计算经营业绩的角度考虑，商投资企业变更为外商投资股份有限公司应按照帐面净资产折股，而不能根据资产评估结果进行帐务调整。但是，外商投资企业在整体变更为外商投资股份有限公司时还应进行资产评估。按照《公司法》第九十八条的规定，有限责任公司变更为股份有限公司的，应当符合股份有限公司的条件 并按照有关设立股份有限公司的程序办理。而按照《公司法》所要求的设立股份有限公司的程序，无论是采取发起还是募集方式，均要求对非货币资产的出资进行资产评估。外商投资企业变更为外商投资股份有限公司，实际就是外商投资企业的原股东按照其出资比例对公司所有者权益分割后，再对变更后的外商投资股份有限公司出资，而外商投资企业的所有者权益中必然包括种种非货币资产，故外商投资企业在整体变更为外商投资股份有限公司时进行资产评估是《公司法》是公司法的强行性规定，而且，商务部（原外经贸部）的有关行政规章也要求外商投资企业在变更为外商投资股份有限公司报送原外商投资企业的资产评估报告。
三、外商投资股份有限公司申请公开发行A股并上市需要注意的法律问题
较之普通的拟上市公司，中国证监会等有关部门对于外商投资股份有限公司在信息披露、上市条件方面存在一些特殊的规定。
1、信息披露
除一般的信息披露内容以外，外商投资股份有限公司还需要披露如下内容：
1、外商投资股份有限公司需要详细披露其外国股东的主体资格、股权结构、对外投资等情
况。
2、需要详细披露的风险因素：
a、依赖境外原材料供应商、境外客户以及境外技术服务的风险。
b、国家有关外商投资企业税收优惠的法律、法规、政策可能发生变化的风险。
c、外国股东住所地、总部所在国家或地区向中国境内投资或技术转让的法律、
法规可能发生变化的风险。
d、汇率风险。
3、外国股东所在地区对于向中国大陆投资和技术转让的法律、法规。
4、公司章程中对股东转让股份作出限制的的情形。
5、外商投资股份有限公司与其外国股东的关联交易情况 包括业务及技术是否
依赖外国股东、过去三年的关联交易情况、与外国股东签订的市场分割协议的内
容等。
6、外商投资股份有限公司董事和高级管理人员的国籍、境外永久居留权的情况
以及在境内外其他机构担任的职务。
7、招股说明书须对外商投资股份有限公司所得税优惠期限届满以及内外资企业
所得税统一后 对公司利润的影响作出风险提示。
2、附加的上市条件
首次公开发行A股并上市的外商投资股份有限公司 除符合《公司法》等法律、
法规及中国证监会的有关规定外 还应符合下列条件：
1、申请上市前三年均已通过外商投资企业联合年检；
2、经营范围符合《指导外商投资方向暂行规定》与《外商投资产业指导目录》
的要求；
3、上市发行股票后，其外资股占总股本的比例不低于10%；
4、按规定需由中方控股（包括相对控股）或对中方持股比例有特殊规定的外商投资股份有限公司，上市后应按有关规定的要求继续保持中方控股地位或持股比例。
除上述一般性的法律问题以外，外商投资企业从改制到上市整个过程中，还存在大量与自身的历史沿革、所处行业等方面有关的特殊法律问题。外商投资企业在公司改制阶段，即可聘请在外商投资领域富有经验的证券律师，协助其设计合理、规范的改制上市方案，及早处理可能会对改制上市造成影响的法律问题，以顺利实现其在中国境内公开发行A股并上市的商业目标。