民法总论

第一章民法概论

第一节民法概述

一、民法的历史发展

民法发端于罗马法，特别是起源于罗马私法。罗马人将法律分为公法和私法，即政治国家的法和市民社会的法。

政治国家的法以权力为核心，主要是服从与命令的关系，体现政治、公共秩序及国家利益；

市民社会的法以权利为核心，主要以平等和自治为基本理念，称为“市民法”。日本学者将其翻译成“民法”，后来为我国借用。

二、民法的概念

民法是指调整平等的民事主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

三、民法的调整对象

(一)民法调整的财产关系

民法调整的财产关系，是指平等的民事主体在从事民事活动的过程中所发生的以财产支配和财产流转为主要内容的权利和义务关系。这种财产关系具有以下特点：

1. 主体法律地位平等；

2.当事人意思表示自由；

3.等价有偿。

案例：例1：甲为某市市长，乙为甲的秘书。某日，甲乙一起外出在商场购物。乙的钱包丢失，遂向甲借钱1000元用于购物。

问：甲乙之间的借钱是否受民法调整？

(二)民法调整的人身关系

人身关系是指平等的民事主体之间发生的以人格关系和身份关系为主要内容的权利义务关系。这种人身关系具有如下特征：

1.人身关系包括人格关系和身份关系两种。

2.从人身关系与财产关系的相互联系来看，人身关系与财产关系是密切相关的。

四、我国的民事立法

我国的民事立法道路曲折，但是在改革开放以后取得巨大进展。以1986年颁布的《民法通则》为龙头，大量的民事立法。

在司法实践中，除了以民事法律作为法律依据以外，还可以将一些民事法规、行政法律法规中的民事规范、民法性质的规范性文件、司法解释、国际条约等作为法律适用的依据。

第二节民法的基本原则

民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断准则。

在我国现行的民事立法上，承认了平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、守法原则以及公序良俗原则。

(一)平等原则

平等原则，也称为法律地位平等原则。

《民法通则》第3条规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。平等原则是市场经济的本质特征和内在要求在民法上的具体体现，是民法最基础、最根本的一项原则。

案例例2：法谚：任何人不得以不懂法作为抗辩理由(Ignorantia juris non excusat)。

问：支持该法谚正当性的理由是什么？

(二)意思自治原则

意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志进行民事活动的基本准则。其基本理念是保障和鼓励人们依照自己的意志参与市场交易，强调在经济行为中尊重当事人的自由选择，让当事人按照自己的意愿形成合理的预期。

法律对意思自治原则的限制

(1)对于合同的内容，设一定法律上的限制，以缩小当事人自由约定的范围。即任意法规强行化。

(2)已成立的合同的内容，可依法律原则的要求而变更。

(3)对于格式条款的限制。

(4)合同的强制订立。

强制缔约：邮政，电信，供用电、水、气、热力，交通运输，医疗等领域；

定式合同：在保险、运输等许多领域盛行。

(三)公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。

我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平的原则。

公平原则包括两层含义:

一是立法者和裁判者在民事立法和司法的过程中应维持民事主体之间的利益均衡;

二是民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。

(四)诚实信用原则

诚实信用原则指从事民事活动的民事主体在行使权利和履行义务时必须意图诚实、善意，行使权利不得侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终使当事人之间的利益、当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。

诚实信用原则常被奉为“帝王条款”。

我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。

诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。

(五)公序良俗原则

公序良俗是公共秩序和善良风俗的合称。是指一切民事活动应当遵守公共秩序及善良风俗。在现代市场经济社会，它有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。

案例分析

雇工合同“工伤概不负责”问题：

天津市塘沽区张学珍、徐广秋开办新村青年服务站，于1985年6月招雇张国胜（男，21岁）为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责”。次年11月17日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁折落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费14 151.15元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔，张等则以“工伤概不负责”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。

分析该案中的做法是否符合民法的基本原则？并说明理由。

第三节民事法律关系

一、民事法律关系的概念

民事法律关系，是由民事法律规范所调整的社会关系，也就是由民事法律规范所确认和保护的社会关系。案例

例3：甲乙是好朋友，某日，甲邀请乙夫妇于周日中午到家中吃饭，乙欣然同意。甲遂精心准备一桌饭菜，耗资600元。但周日中午乙一时心情不好，因此没有携妻前往。该饭菜只能由甲夫妇自己吃。

问：甲能否要求乙承担法律责任？

二、民事法律关系的要素

民事法律关系由主体、客体和内容三部分构成。

(一)主体

民事法律关系的主体，亦称民事主体，指参加民事法律关系，享有民事权利并承担民事义务的人。

(二)客体

民事法律关系的客体是指民事权利义务所指向的对象。

(三)内容

民事法律关系的内容，指民事法律关系的权利主体所享有的权利和义务主体所负担的义务，即民事权利和民事义务。

三、法律事实

民事法律关系的变动，即民事法律关系的发生、变更、消灭，总是存在一定的原因。这个导致民事法律关系变动的原因，称为法律事实。

1.事件。事件是指与当事人意志无关，但能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观情况，也可以表述为，这些事实的出现与否，是个人无法预见或者控制的。

2.人的行为。人的行为指人有意识的活动，包括自然人和法人的活动。

第四节权利及权利的行使

一、权利的概念

民事权利指民法规范赋予当事人为实现其利益而可实施的行为范围。民事权利受国家强制力保护。

二、民事权利分类

民事权利，可以根据其效力所及范围、内容、作用、性质的不同，作如下分类：

(一)以权利效力所及的范围为划分标准

根据权利效力所及的范围，可以将民事权利划分为绝对权与相对权。

(二)以权利内容为划分标准

以权利内容即被保护的利益为标准，可以把民事权利划分为以下五类：

1.人身权。是指民事主体依法享有的，与其自身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的法定民事权利。（1）亲权。是指父母对其未成年子女所行使的权利。

（2）亲属权。是指民事主体因血缘、收养等关系产生的特定身份而享有的民事权利。

（3）配偶权。是指在合法有效的婚姻关系存续期间，夫妻双方基于夫妻身份所互享的民事权利。

2.财产权

3.社员权。社员对社团享有的各种权利的总体，称为社员权。

(三)以权利的作用为划分标准

以权利的作用划分，可以将权利划分为以下四类：

1.支配权是指主体对权利客体可直接加以支配并享受其利益，同时排斥他人干涉的权利。

2.请求权

3.形成权

4.抗辩权

四、权利的行使与保护

(一)民事权利的行使。民事权利的行使即为民事权利内容的实现。

(二)民事权利的保护。民事权利的保护可以分自力救济与公力救济两种。

1.自力救济

（1）正当防卫（2）紧急避险（3）自助行为

案例

例5：甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。

问：对乙的行为应如何定性？

第二章自然人

第一节自然人的民事权利能力与行为能力

一、自然人的民事权利能力

(一)民事权利能力的概念

民事权利能力，指民事主体依法享有民事权利、承担民事义务的资格。

( 二) 自然人民事权利能力的开始

《民法通则》第9 条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。故自然人民事权利能力始于出生。

(三)胎儿利益的保护

既然自然人的民事权利能力始于出生，故胎儿不具有民事权利能力。但胎儿毕竟具有成为民事主体的可能性，故法律上一般均设有特殊规定，以保护胎儿的利益。

国内外立法例

案例

例1：甲、乙是夫妻，甲有父母。后甲因病去世，去世时遗留个人财产6万元。当时乙已怀孕，小孩在出生后2个小时因呼吸衰竭死亡。问：遗产如何分配？

析：首先应当保留小孩的继承份额，即1、5万元。由于小孩是在出生后去世，故小孩可以取得为其保留的遗产份额，该财产最后由其母亲乙继承。

(四)自然人民事权利能力的终止

自然人的民事权利能力终于死亡。死亡是自然人权利能力消灭的唯一原因，包括自然死亡和宣告死亡两种。

二、自然人的民事行为能力

(一)民事行为能力的概念

自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利，承担民事义务的能力。

( 二) 自然人的民事行为能力的种类

《民法通则》根据行为人年龄与智力状况，将自然人的民事行为能力分为三类：

1. 完全民事行为能力

2. 限制民事行为能力

案例

例2：杨某15周岁，智力超常，大学三年级学生。杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发明的协议。问：该转让协议的效力如何？

3.无民事行为能力

无民事行为能力，原则上是指不具备独立实施任何民事行为的资格，但接受奖励、赠与或报酬等纯获益的民事行为仍可以独立实施。

无民事行为能力人包括两类：分别是不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为后果的精神病人。

案例

例3：甲8岁，擅长小提琴演奏，暑假期间在某酒吧打工挣钱。暑假结束后酒吧老板乙以行为人无行为能力为由拒绝支付报酬。问：老板理由能否成立？

析：老板乙的理由不能成立。当无民事行为能力人接受报酬时，老板不得以行为人无民事行为为由拒绝支付。

(三)自然人无民事行为能力和限制民事行为能力的宣告

我国立法对精神病人的无民事行为能力和限制民事行为能力采取宣告制度。

自然人被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其行为能力只是处于一时的中止或受限制的状态。所以，当他们的智力障碍被排除，具有辨认事物的能力时，可以根据其健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，由人民法院宣告其为限制民事行为能力人或完全民事行为能力人。

第二节自然人的住所

自然人的住所，指自然人生活和进行民事活动的主要场所。

自然人以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

第三节监护

一、监护的概念

监护，是为了保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产权利以及其他合法权益，而由特定自然人或组织对其予以监督、管理和保护的制度。

二、监护人的设定

( 一) 未成年人监护人的设定

未成年人监护人的设定包括法定监护和指定监护。

1. 法定监护

案例

例4：甲有一子乙，10周岁。甲因工作原因将孩子委托妹妹丙照顾。兄妹两人约定：甲每月支付丙监护费1 200元。在监护期间，如因乙的原因造成他人损害，由丙负责赔偿。后乙在学校将丁打伤，花费医疗费3 000元。问：该案中的责任应当如何承担？

析：丁可以要求监护人甲承担相应的民事责任。但甲支付后，可以向丙追偿。

2.指定监护

所谓指定监护，指没有法定监护人，或者对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定而设置的监护。

( 二) 精神病人监护人的设定

精神病人监护人的设定包括法定监护和指定监护。

1 、法定监护

2 、指定监护

三、监护人的职责

根据《民法通则》第18条的规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人的职责主要包括以下几项：

(一)保护被监护人的人身、财产及其他合法权益

( 二) 担任被监护人的法定代理人

四、监护的终止

监护因为以下原因而终止：

1、对于未成年人的监护，自被监护人成年之日起，监护关系自然终止。

2、对于精神病人的监护，当精神病人痊愈，人民法院作出撤销其监护的裁决时，监护关系终止。

3、监护人不宜继续担任监护人或者监护人不履行监护职责，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，经查明事实，撤销监护人资格，监护关系终止。

4、监护人或被监护人一方死亡，或者监护人成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。

第四节宣告失踪与宣告死亡

一、宣告失踪

(一)宣告失踪的概念

( 二) 宣告失踪的条件

1 、有失踪事实

2 、有利害关系人的申请

3 、人民法院的受理与宣告

( 三) 宣告失踪的法律后果

案例

例5：甲被宣告失踪后，其妻子乙和父亲丙均主张对甲的财产的代管权，但其妻子乙在甲失踪前就与甲闹离婚，甲失踪后长期住在娘家。问：应当确定谁为甲的财产代管人？

析：从有利于保护甲的利益出发，应当由甲的父亲作为财产代管人。

二、宣告死亡

(一)宣告死亡的概念

( 二) 宣告死亡的条件

1 、有失踪事实

2 、有利害关系人的申请

3 、人民法院的受理与宣告

( 三) 宣告死亡的法律后果

宣告死亡只是推定，因此如果被宣告死亡人重新出现或者有人确知其没有死亡时，经本人或利害关系人向人民法院申请，应当撤销其死亡宣告。

宣告死亡被撤销后发生如下效力：

1、有民事行为能力的人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

2、婚姻关系自行恢复。

3、已经成立的收养关系不得解除。

4、请求返还原物。

5、利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

第五节个体工商户与农村承包经营户

一、个体工商户

自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商经营活动的，为个体工商户。

二、农村承包经营户

农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包经营合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。

三、个体工商户和农村承包经营户的责任承担

第六节个人合伙

一、合伙的概念

两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，为个人合伙。

二、合伙协议

合伙协议是合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的而达成的书面协议。

三、个人合伙的内部关系

( 一) 合伙人身份的确定

( 二) 合伙事务的执行

( 三) 入伙

入伙指合伙成立之后、解散之前，第三人加入合伙取得合伙人身份的民事法律行为。

( 四) 退伙

退伙指合伙人与其他合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人身份的行为。退伙分为声明退伙与法定退伙。

案例

例6：甲、乙、丙各出资5万元合伙开办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。问：如果债权人要求丙清偿退伙前的债务，丙能否以三方的约定对抗债权人？

案例

析：根据《民通意见》第53条的规定，合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。所以，合伙人退伙后，不管退伙人在退伙时是否承担了其应该承担的份额，也不管当事人内部是如何约定的，退伙人都需要对其参与合伙期间所发生的债务对债权人承担无限连带责任。故丙不能以三方的约定对抗债权人。

(五)合伙的债务承担

合伙债务，指合伙关系存续期间合伙组织在从事经营活动中所产生的债务。承担债务的主体是合伙组织，而履行债务的担保和承担债务的财产范围是合伙的共有财产和每个合伙人的个人财产。

个人合伙债务，合伙人应当按照出资比例或合伙协议的约定，以其个人财产承担清偿责任。

第三章法人

第一节法人制度概述

一、法人的概念及分类

法人是与自然人相对应的民事主体。根据《民法通则》第36条的规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

根据我国《民法通则》的规定，法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

(一)企业法人( 二) 机关法人( 三) 事业单位法人( 四) 社会团体法人

二、法人的本质

( 一) 法人拟制说( 二) 法人否认说( 三) 法人实在说

第二节法人的成立

一、法人成立的条件

( 一) 依法成立( 二) 有必要的财产或者经费

( 三) 有自己的名称、组织机构和场所( 四) 能够独立承担民事责任

案例

例1：李某与合伙企业“大木采石场”各出资50万元组建了一家具有独立法人资格的大木贸易有限责任公司，经营建筑材料，聘请营销专家陈某担任经理。问：这里承担“有限责任”的主体是谁？

案例

析：根据《公司法》第3条的规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司则以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任与无限责任的区别在于是否以其所有的全部财产对外承担责任。无限责任是指责任人以自己的全部财产承担的责任。一般来说，债务人总是以自己的全部财产承担责任，对于超出债务人全部财产范围的部分，债务人不负责清偿。从这个意义上讲，责任总是有限的，不是无限的。但有限责任是以债务人得以一定范围内或限额的财产承担民事责任。即以自己所有财产中的一部分承担责任。

案例

因此，有限责任公司中的“有限责任”是指股东对公司债务承担有限责任，而非公司对其债务承担有限责任。公司对其债务是以公司所有财产承担责任，在性质上属于无限责任。在法律上，无限责任是常态，有限责任是例外。因此，只要法律没有特别规定，当事人承担责任都属于无限责任。

二、法人设立的原则

(一)法人设立的原则

1 、自由设立主义。

2 、特许设立主义。

3 、许可设立主义。

4 、准则设立主义。

5 、强制设立主义。

(二)我国法律对法人的设立原则

1、企业法人的设立原则。

2、机关法人的设立原则。

3、事业单位法人的设立原则。

4、社会团体法人的设立原则。

第三节法人的民事权利能力与行为能力

一、法人的民事权利能力

法人的民事权利能力，就是法人作为民事主体所具有的能够参与民事法律关系并且取得民事权利和承担民事义务的资格。但法人的民事权利能力受到以下限制：第一，尽管法人是独立的民事权利主体，但专属于自然人的某些权利能力的内容，如继承权利、接受扶养的权利等，法人不可能享有。第二，法人的民事权利能力依法受法律和行政法规的限制。如《公司法》规定，公司不得成为其他公司的无限责任股东。

案例

例2：装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲的营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。问：甲、乙的买卖合同法律效力如何?

案例

析：根据《合同法解释(一)》的规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。销售木地板、厨卫用具不属于国家限制经营、特许经营的范围，因此双方的买卖合同有效。

二、法人的民事行为能力

法人的民事行为能力，是法人通过自己的独立行为取得民事权利、承担民事义务的能力。法人行为能力还包括民事责任能力，即法人能够以自己的财产独立承担民事责任。

第四节法人机关及法人分支机构

一、法人机关的概念、种类

( 一) 法人机关的种类( 二) 法定代表人

案例

例3：甲请乙公司帮助搬家，公司派出工作人员李某前往。在搬家过程中，李某发现甲的一个金戒指遗落在一角，便偷偷藏入自己腰包。问：甲是否可以就丢失的金戒指要求乙公司承担赔偿责任？

案例

析：公司应当对其职员的职务行为承担民事责任，但李某利用搬家机会盗窃甲的财物属于个人行为，非为职务行为，故乙公司不承担责任。当然，由于甲与乙公司之间的合同属于承揽合同，因而在实践中，如果乙公司无法举证是由于员工李某的个人行为造成，则乙公司仍应当根据承揽合同承担赔偿责任。

二、法人分支机构

法人的分支机构是法人的组成部分，它是法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构。法人的分支机构经法人授权并办理登记，可以成为独立的民事主体，可以在银行开立结算账户，对外进行各项民事活动，但进行民事活动所发生的债务和所承担的责任最终由法人负责。法人的分支机构还可以在法人

的授权范围内以自己的名义从事民事活动。

第五节法人的变更与终止

一、法人的变更

( 一) 法人组织机构的变更

( 二) 法人性质、活动范围、财产、名称、住所、隶属关系等的变更

二、法人的终止

( 一) 法人终止的概念和原因

( 二) 法人的清算

第四章民事法律行为

第一节民事法律行为概述

一、民事法律行为的概念

民事法律行为，指法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的，以意思表示为要素，依法产生民事法律效力的行为。

二、民事法律行为的特征

( 一) 民事法律行为是一种合法行为

( 二) 民事法律行为以行为人的意思表示作为构成要素

所谓意思表示，是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。

意思表示可以分为有相对人的意思表示和无相对人的意思表示。

有相对人的意思表示还可以分为对话的意思表示和非对话的意思表示，两者的生效时间是不同的。

案例

例1：2007年4月30日，甲以手机短信形式向乙发出购买一台笔记本电脑的要约，乙于当日回短信同意要约。但由于“五一”期间短信系统繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因个人原因于5月8日才阅读乙的短信，并于9日回复乙“短信收到”。问：甲乙之间买卖合同的成立时间是哪一天？

案例

析：非对话的有相对人的意思表示在意思表示到达相对人时生效。该意思表示的生效不以相对人了解为必要。由于甲在5月3日收到了乙承诺的短信，虽然甲没有阅读该短信，但是该承诺的意思表示已经生效。根据《合同法》第25条的规定，承诺生效，合同成立。因此甲乙之间买卖合同的成立时间是2007年5月3日。

(三)民事法律行为是以民事主体达到一定民事法律后果为目的的行为

民事法律行为是有目的的行为，是当事人欲达到一定法律效果的行为。它是当事人以设立、变更或终止民事法律关系为目的的行为。这一特点使得民事法律行为区别于其他法律事实，如侵权行为。侵权行为虽然也产生一定的法律后果，但这个法律后果并非当事人自己主张，而是由法律规定的。

第二节民事法律行为的分类

一、单方法律行为与双方法律行为、多方法律行为

单方法律行为，指仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事法律行为。

双方法律行为，指由行为人双方相对应的意思表示达成一致而成立的民事法律行为，如合同行为。

区分单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为的意义在于：法律对三者成立的要求有所不同。单方行为只要求当事人一方作出意思表示即可成立。而双方、多方法律行为，则必须行为人意思表示一致才能成立。

二、有偿法律行为与无偿法律行为

有偿法律行为指行为人根据法律行为取得权利时必须支付对价的法律行为，无偿法律行为则指行为人根据法律行为取得权利时不必支付对价的法律行为。

区分有偿法律行为与无偿法律行为的意义在于：

1 、有利于确定行为的性质。

2 、有利于认定行为的效力。

3 、行为责任的认定标准不同。

三、诺成性的法律行为与实践性的法律行为

诺成性的法律行为指仅以意思表示即可成立的法律行为，实践性的法律行为指除当事人的意思表示以外，还必须交付标的物才能成立的民事法律行为。

案例

例2：2009年10月5日，甲与乙签订借款合同，向乙借款20万元，并在同一天签订动产质押合同，以自己的汽车出质给乙，但因其他原因，汽车于10月9日才交付给乙。问：双方的质押合同何时生效？

案例

析：双方的质押合同在10月5日已经生效，但乙的质权则在10月9日取得。因为根据《物权法》第212条的规定，动产质押合同中标的物的交付只与动产质权的设立有关，与动产质押合同的生效无关。即动产质押合同是诺成合同(在原来《担保法》的规定中，动产质押合同是实践合同)。

四、要式法律行为与不要式法律行为

要式法律行为是法律明确规定必须采用某种形式或履行一定程序才能成立的法律行为。

不要式法律行为，指法律未规定特定形式，而可由当事人自由选择形式成立的法律行为。原则上法律没有特别规定的行为，都属于不要式法律行为。

区分这两者的意义在于：不要式行为由当事人自由选择行为方式，要式行为要求当事人采取法定形式。

第三节民事法律行为的形式

民事法律行为的形式，指民事法律行为借以表现的方式，它取决于构成该法律行为的意思表示的方式。

在我国民事法律行为的形式主要有以下几种：

一、口头形式

口头形式指用谈话的方式进行的意思表示，如当面交谈、电话交谈等。口头形式是公民日常生活中普遍运用、广泛发生的民事法律行为方式。该方式的优点是迅速便捷、易于理解；但缺点在于取证困难。

二、书面形式

书面形式指用书面文字进行的意思表示。书面形式又可以包括：

( 一) 一般书面形式( 二) 特殊书面形式

1 、公证形式。

2 、鉴证形式。

3 、审核登记形式。

三、推定形式

推定形式指当事人并不直接用口头形式或书面形式进行意思表示，而是通过实施某种积极的行为，使得他人可以推定其意思表示的形式。按照我国有关司法解释，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，可以认定为默示。

四、沉默形式

沉默形式是指行为人不用行为表示，而是以消极的不作为进行意思表示的形式。如《继承法》第25条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。另外，《合同法》第47、48条均有沉默形式的规定。需要指出的是，只有法律有明文规定或当事人双方有约定时，才可以将行为人的沉默作为意思表示的一种形式。

第四节民事行为的成立和生效

一、民事行为的成立

民事行为的成立，应当符合民事行为的构成要素，即必须具有当事人、意思表示、标的三个要素。

二、民事行为的生效

民事行为的生效，指已经成立的民事行为因为符合法律规定的有效要件而取得法律认可的效力。

三、民事法律行为的有效要件

民事行为的生效要件就是民事法律行为的有效要件，即民事行为按照意思表示发生法律效果所应当具备的法定要件。

( 一) 行为人具有相应的民事行为能力

( 二) 行为人的意思表示真实

( 三) 不违反法律和社会公共利益

第五节无效民事行为

一、无效民事行为的概念及特征

无效民事行为，指因欠缺民事法律行为的有效条件，不发生当事人预期法律后果的民事行为。无效民事行为的特征是：

(1) 自始无效。(2) 当然无效。(3) 确定无效。(4) 绝对无效。

二、无效民事行为的种类

结合《民法通则》第58条和《合同法》第52条的规定，无效民事行为可以确定为以下几类：

(一)无民事行为能力人独立实施的民事行为

( 二) 限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为

(三)受欺诈而为的民事行为

根据《民通意见》第68条的规定，欺诈的构成条件为：

1、有具体的欺诈行为，即将欺诈故意表示于外部。

2、欺诈人主观心理状态为故意。

3、受欺诈方作出意思表示。

4、受欺诈方实施的民事行为与欺诈行为之间有因果关系。

案例

例3：甲为一乘客(老烟民，熟知烟的价格)，乙为一小贩。乙在火车车厢里叫卖：“红塔山香烟，10元钱一条。”甲欣然买之。经查，该烟为假烟。问：甲能否以欺诈为由主张权利？

案例

析：根据《民通意见》第68条的规定，欺诈的民事行为的构成条件之一，就是欺诈方的欺诈与受害人为相应的民事行为之间有因果关系。在本案中，老烟民甲明知是假烟而购买，与乙的欺诈之间没有因果关系。因此，该买卖不构成欺诈。当然，由于标的物是假冒红塔山商标的假烟，违反了相关的强行性法律规定，所以，该买卖行为是无效民事行为。

(四)受胁迫而为的民事行为

受胁迫而为的民事行为，指以给公民或其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损失相要挟，迫使对方作出违背真实意愿的意思表示。受胁迫而为的民事行为亦属于意思表示不真实的民事行为，故因为欠缺效果意思要素而无效。这种民事行为的特征在于：

1、胁迫一方具体实施了胁迫行为。

2、胁迫一方的主观心理状态为故意。

3、受胁迫一方在胁迫之下进行了违背其真实意愿的民事行为。

(五)乘人之危所为的民事行为

行为人利用对方当事人的急迫需要或危难境地，为牟取不正当利益，迫使对方作出违背真实意思的民事行为。这种民事行为亦属于意思表示不真实的民事行为，故因为欠缺效果意思要素而无效。其特征在于：

1、须有一方当事人在客观上处于危难境地。

2、行为人有乘人之危的故意。

3、须严重损害了处于危难境地的当事人的利益。

案例

例4：甲父生病，无钱医治。甲迫于无奈，决定将家中房屋出售。遂找到乙说：“这房屋价值30万元，现在我父亲生病了，没办法，20万元卖给你。”乙欣然表示同意。问：甲乙之间的交易是否属于乘人之危？析：由于甲是处于危难境地的一方当事人，其首先提出条件并为乙接受，因而不属于处于危难境地的“被动接受”意思表示的情形，不构成乘人之危。

(六)恶意串通损害他人利益的民事行为

(七)违反法律的强制性规定或者社会公共利益的民事行为

(八)以合法形式掩盖非法目的的民事行为

(九)违反国家指令性计划的民事行为

第六节可变更、可撤销的民事行为

一、可变更、可撤销的民事行为的概念

可变更、可撤销的民事行为，亦称“相对无效的民事行为”，指依照法律规定，由于行为的意思与表示不一致或者意思表示不自由，导致非真实的意思表示，可由当事人请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销的民事行为。

二、与无效民事行为的区别

与无效民事行为相比较，可变更、可撤销的民事行为体现出以下特点：

(一)可变更、可撤销的民事行为在撤销前已经生效( 二) 主张权利的主体不同

( 三) 行为效果不同( 四) 行使时间不同

三、可变更、可撤销民事行为的种类

(一)因重大误解的民事行为

根据《民通意见》第71条的规定，构成重大误解的民事行为，应当具备如下条件：

(1)当事人对民事行为的内容有错误认识。

(2)表意人基于误解作出了意思表示。

(3)误解因误解方自己的过失造成，并非因受他人的欺诈或不正当影响造成。

(4)这种行为后果造成了表意人较大的损失。

案例

例5：甲企业因基建需要竹签，与乙厂签订一供货合同。合同约定，乙供应甲竹签100捆，每根竹签单价1元，未约定总价。乙如约按惯例供应竹签100捆，每捆100根，甲企业以自己认为每捆竹签为10根，现每捆竹签为100根为由，主张变更合同，遭乙企业反对。问：甲企业能否以重大误解为由要求变更合同？

案例

析：不能。因为在重大误解所为的民事行为中，当事人的意思表示往往是明确的，即从外观上看不存在歧义，但是其内心意思与表示行为之间有差别，而且这种差别对当事人造成了重大损失。具体到本题情形，由于当事人的意思表示不明，因而首先应当适用合同解释规则，以确定当事人的真实意思表示。且从鼓励交易的原则出发，也应当按照合同解释处理。

(二)显失公平的民事行为

显失公平的民事行为，指一方当事人利用自身优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则实施的民事行为。

( 三) 受欺诈、胁迫而订立的不损害国家利益的合同或者乘人之危而订立的合同

四、可变更、可撤销民事行为的效力

(一)可变更、可撤销民事行为的效力

可变更、可撤销民事行为在成立之时具有法律效力，对当事人有约束力。但是，如果当事人行使变更权、撤销权的情形下，该民事行为基于人民法院或者仲裁机构的裁判相应变更而部分有效，或者撤销而归于无效。

(二)撤销权

1、撤销权的概念

撤销权是权利人以其单方的意思表示变更或撤销已经成立的民事行为的权利。

2 、撤销权的行使

撤销权的行使，依撤销权人欲为变更或撤销的意图而定。

3 、撤销权的行使期间

撤销权的行使期间，指撤销权人行使撤销权的时间界限。

案例

例6：甲向首饰店购买钻石戒指二枚，标签标明该钻石为“天然钻石”，买回后被人告知实是人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时1年零6个月，未果。问：甲能否以欺诈为由撤销该买卖关系？

案例

析：甲主张撤销合同的请求不能得到支持。虽然首饰店的行为构成欺诈，双方订立的合同为可撤销的合同，但1年的除斥期间已过，甲的撤销权消灭，合同确定有效。除斥期间在性质上是不变期间，不因甲的交涉而中断。当然，具体到本案，虽然甲的撤销权消灭，但鉴于首饰店提供的商品与其承诺不符，首饰店的行为构成违约，因此，甲可以在合同有效的前提下追究首饰店的违约责任。

五、民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

民事行为被确认为无效后和被撤销后，从行为开始就没有法律效力。但是没有法律效力不等于没有法律后果产生，因此民事行为被确认为无效后和被撤销后，将产生如下法律后果：

( 一) 返还财产( 二) 赔偿损失( 三) 追缴财产

第七节附条件与附期限的民事法律行为

一、附条件的民事法律行为

(一)附条件的民事法律行为的概念

附条件的民事法律行为是指在民事法律行为中规定一定条件，并且把该条件的成就与否作为效力发生或者消灭根据的民事法律行为。

(二)条件的特点

民事法律行为所附条件，既可以是自然现象、事件，也可以是人的行为，但它应当具备下列条件：

1、必须是将来发生的事实。作为条件的事实，必须是在进行法律行为时尚未发生的。

2、条件是将来不确定的事实。

3、条件应当由双方当事人约定。

4、条件必须合法。附条件的民事法律行为中的条件，必须合法。条件不得违反现行法律的规定。

案例

例7：甲与乙约定，如甲的父亲死亡，甲将房屋出租与乙。问：该约定是否属于附条件的民事法律行为？析：不是。该约定属附期限的民事法律行为，而非附条件的民事法律行为。因为双方约定的“甲的父亲死亡”虽属将来事实，但该事实是确定会发生的事实，不符合条件的不确定性特征，故不属于条件，而属于期限。但如果双方当事人约定：如果甲的父亲在2004年死亡，甲将房屋出租与乙。该“甲父在2004年死亡”的事实属于条件，而非期限。因为甲父是否在2004年死亡是个不确定的事实。

(三)条件的种类

附条件的民事法律行为，按照所附条件对民事法律行为产生的效力的不同，可以分为附延缓条件的民事法律行为和附解除条件的民事法律行为。

1、附延缓条件的民事法律行为。

2、附解除条件的民事法律行为。

(四)条件的法律效力

二、附期限的民事法律行为

附期限的民事法律行为，指当事人设定一起的期限，并将期限的到来作为效力发生或消灭前提的民事法律行为。根据期限对民事法律行为效力所起作用的不同，可以将其分为延缓期限和解除期限。附延缓期限的民事法律行为，指民事法律行为虽然已经成立，但是在所附期限到来之前不发生效力，待到期限届至时，才产生法律效力。

第七章人身权

第一节代理概述

一、代理的概念

代理，是指代理人在代理权范围内以被代理人名义与第三人实施的，法律效果直接归属于被代理人的民事法律行为及相应的法律制度。

二、代理的特征

代理具有以下几个方面的法律特征：

1 、代理行为是民事法律行为。

2 、代理人以被代理人的名义为民事法律行为。

3 、代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示。

4 、代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人。

案例例1：丙受甲的委托，出席一个框架合同的签字仪式。问：丙的行为是否构成代理？

析：丙的行为不构成代理。因为出席签字仪式的人并非在合同上签字的主体，出席签字仪式不以意思表示为必要，因此丙的行为不构成代理。

三、代理与相关概念的区别

( 一) 委托委托又称委任，指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理有如下区别：(1) 行使权利的名义不同。(2) 从事的事务不同。(3) 代理涉及三方当事人，委托则属于双方当事人之间的关系。

( 二) 代表( 三) 行纪

四、代理关系

代理是一种特殊的法律关系，它由三方当事人构成：本人，又称为被代理人；代理人；相对人或称第三人。

同时，代理又涉及三个法律关系：被代理人与代理人之间、被代理人与第三人、代理人与第三人之间的关系构成，具体来说指：(1)代理人与被代理人的关系。(2) 代理人与第三人( 相对人) 之间的关系。(3) 被代理人与第三人( 相对人) 之间的关系。

第二节代理的种类

一、委托代理、法定代理和指定代理

根据代理权产生原因的不同，代理可以分为三类：

(一)委托代理—基于被代理人授权的意思表示而发生的代理，为委托代理，又称意定代理。委托代理是适用最广泛的代理形式。

(二)法定代理—法定代理，是依据法律规定而当然发生的代理。它是为无行为能力人和限制行为能力人设立的代理方式。

(三)指定代理—按照人民法院或者有权机关的指定而产生的代理，为指定代理。

二、本代理与复代理

复代理又称再代理，指代理人为了被代理人的利益，转托他人实施代理的行为。与此相对，由代理人亲自进行的代理，则为本代理。

代理人选任他人为复代理人的权利，为复任权。代理人的复任权因代理权发生根据的不同而不同：

(一)委托代理人的复任权

案例

例2：甲原籍是山区茶乡。春节期间，甲回原籍探亲，同事乙委托甲买上等茶叶10斤，并付款1 000元。春节期间因无茶叶出卖，甲将情况告知乙，乙说，你转托一人在春天3月再买吧。甲在回城前的一天晚上，丙正好前来探望甲，于是甲便委托丙代乙买10斤上等茶叶，丙应允。甲将1 000元放在信封里交付给丙。丙在当晚回家途中，1 000元被人所抢，抢劫案未侦破。现乙要求甲、丙承担赔偿责任。问：乙的请求是否成立？

案例

析：本例涉及两个知识点：一是复代理是否有效；二是代理人在何种情况下应当就被代理人的损失承担民事责任。具体到本案，既然乙说“你转托一人在春天3月再买吧”，说明甲将代理权转给丙，事先取得乙的同意，故复代理有效。鉴于甲在选择及指示复代理人的过程中并无过错，甲不应就此后发生的损失承担责任。案例

另外，根据《民法通则》第66条第2款的规定，代理人只有在过错的情况下，才对被代理人的损失承担责任。鉴于丙被抢的事实属于意外事件，丙并无过错，因此丙不应承担由此导致的损失。因此对于该损失，应当由被代理人乙自己承担。实际上，不但该损失应当由被代理人承担，丙在从事代理行为过程中遭受的损失，根据《合同法》第407条的规定，也应当由乙承担。

(二)法定代理人的复任权——法定代理人无条件地享有复任权。

（三）指定代理人的复任权——指定代理人原则上没有复任权。

第三节代理权的行使

一、代理权行使的一般准则

1 、代理人应当在代理权限范围内行使代理权，不得擅自扩大、变更代理权限。

2 、代理行为应当合法。

3 、代理人应亲自行使代理权，不得转托他人代理。

4 、行使代理权须尽到职责要求。

案例

例3：甲为完全民事行为能力人，乙为限制民事行为能力人。受甲的委托，乙以甲的名义与丙签订商品房买卖合同。问：该商品房买卖合同是否有效？

案例

析：因为代理权是一种权限，而非一种权利。代理人所为的行为效果归属于被代理人，代理人并不享有代理行为所产生的利益。而法律认为限制民事行为能力人签订依法不能独立签订的合同为效力待定的合同，其目的在于保护限制民事行为能力人的利益。故当限制民事行为能力人作为代理人时，鉴于该利益归属于被代理人，不属于限制民事行为能力人，没有必要将这种合同作为效力待定的合同处理。因此具体到本题，

虽然乙并无独立签订房屋买卖合同的行为能力，但是当乙作为代理人签订房屋买卖合同时，该合同属于有效合同。

第三节代理权的行使

二、滥用代理权的行为

滥用代理权是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则行使代理权，损害被代理人利益的行为。

滥用代理权的行为包括以下几种类型：

1 、自己代理。

2 、双方代理。

3 、代理人和第三人恶意串通。

第四节无权代理

一、无权代理的概念

所谓无权代理，就是没有代理权的代理。

二、无权代理的发生原因

无权代理的发生原因在于代理人无代理权，无代理权的情形一般包括：

( 一) 没有代理权的代理行为( 二) 超越代理权的代理行为( 三) 代理权终止后的代理行为

三、无权代理的后果

无权代理的法律后果应当区别情况：

( 一) 本人的追认( 二) 对相对人的保护 1 、催告2 、撤销权( 三) 确定无效后的法律后果

四、表见代理

表见代理，指无权代理人的代理行为客观上存在使相对人相信其有代理权的情况，且相对人主观上为善意，因而可以向被代理人主张代理的效力。

(一)表见代理的构成要件

1、代理人无代理权。

2、相对人主观上为善意。

3、客观上有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。

4、相对人基于这个客观情形而与无权代理人成立民事行为。

案例例4：甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。后乙辞职。乙又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已辞职的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。问：甲的拒绝是否成立？

案例析：本例的关键在于判断乙的行为是否构成表见代理。从表见代理的构成要件看，乙辞职使得其丧失代理权，其所为的行为成为无权代理。但就丙而言，鉴于长期的业务往来，其在没有得到告知辞职的情况下，当然有理由相信乙有代理权，故就丙而言，他可以主张表见代理的法律效果。而根据《合同法》第49条的规定，在表见代理成立的情况下，代理行为有效。因此，乙的代理行为有效，甲需要承担合同责任。

(二)表见代理的效果

表见代理对于本人来说，产生与有权代理一样的效果，即在相对人与被代理人之间发生法律关系。

表见代理对于相对人来说，既可以主张其为狭义无权代理，也可以主张其为表见代理。

第五节代理关系的终止

代理关系的终止，亦称代理关系的消灭，指代理人与被代理人之间的代理关系终止，代理人不再具有以被代理人名义从事民事活动的资格。

( 一) 委托代理的终止原因

1 、代理期间届满或者代理事务完成。

2 、被代理人取消委托或者代理人辞去委托。

3 、代理人死亡或丧失行为能力。

4 、作为被代理人或者代理人的法人终止。

5 、被代理人死亡。

第五节代理关系的终止

(二)法定代理、指定代理的终止原因

1、被代理人取得或者恢复民事行为能力。

2、被代理人死亡，或者代理人死亡或丧失民事行为能力。

3、指定代理的人民法院或者指定单位取消指定。

4、由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。