民法总论名词解释及简答题范围

名词解释（解释充分：内涵、外延、性质、特点）：

1、1指没有财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系是基于一

和身份关系两类。

特点：一、主体的地位平等；

二、与民事权力的享受和行使有关；

1、2指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中的所形成的具

个环节，包括各类性质不同的关系。平等主体间的财产关系，包括财产所有关系和财产流转关系前者是指因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系，后者因转移财产发生的社会关系。

特点：一、主体的地位是平等的；

二、一般是当事人自愿发生的；

1、3指基于一定的身份关系而产生的社会关系。如基于亲属、婚姻、

2、又名《查士丁尼法学总论》，是东罗马帝国拜占庭皇帝查士丁

丁尼的要求编写的，因此它具有以下一些特点：

第一、它融会了罗马法的全部基本原理，是罗马法的精髓；

第二、条理清楚，概念明确；

第三、文字浅显，易于阅读；

第四、内容翔实，包括了民法的各个方面。为了巩固罗马奴隶制生产关系和奴隶主私有财产的需要，本书既吸收了历代罗马皇帝所颁布的有关私法的诏令，也吸收了罗马各著名法学家有关私法的学说。因此，本书是罗马帝国一部最完备的私法。这部私法对后世欧洲各国民法的制订和发展有

2、即罗马民法大全，是东罗马帝国皇帝查士丁尼一世下令编

该法奠定了后世法学尤其是大陆法系民法典的基础，是法学研究者研究民法学不可或缺的重要文献资料之一。包括《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》（《法学总论》）、《学说汇纂》和《新律》等四部汇编。

革命的产物，于1804年公布施行。经过多次修订，现仍在法国施行。它最初定名为《法国民法典》，1807年改称为《拿破仑法典》，1816 年又改称为《民法典》，1852年再度改称为《拿破仑法典》，但从1870年以后，在习惯上一直沿用《法国民法典》的名称。这部法典的立法原则是自由和平等原则、所有

特征：

一、普遍性与平等性；

3（2是指自然人能够独立通过意思表示，进行民事行为的能力。

动经验；另一方面还要有正常的精神状态，能够理智地进行民事活动。民事行为能力分为完全民事行为能力，限制民事行为能力和五民事行为能力。

附：民事权利能力和民事权利能力的区别：

第一，民事权利能力是每一个自然人都具备的能享有权利和承担义务的资格。民事行为能力则并非每个自然人都能够具备。

第二，民事权利能力通常始于出生，终于死亡。民事行为能力通常以达到一定的年龄标准并具备正常的精神状态为前提。

联系：

虽然民事权利能力和民事行为能力是两个不同的法律概念，但两者又

3、3自然人对自己的侵权责任行为、债务不履行行为以及其他民

民事责任能力者（含有部分民事责任能力者），即须对其不法行为所致损害于其民事责任能力范围内负相应的民事责任，无民事责任能力者，则不负赔偿责任，其行为所造成的损害，应由其亲权人或监护

3、4自然人独立通过意思表示进行民事行为的能力受到一定

神病人是限制民事行为能力人。限制行为能力人可以为与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事行为。其他的民事行为由他的法定代理人代理，或者征

4、1当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利，

以将形成权区分为简单形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权；根据形成权的行使是着眼于消灭一特定的法律关系还是形成一特定的法律关系，可以将形成权区分为消极形成权与积极形成权，前者如抵消权，后者如追认权、优先购买权等。

特点：一、依据权利人自己的意思表示，就能够使既存的法律关系发生、变更或消灭；二、效力的发生不需要相对人做出某种辅助行为或共

同行为；

三、不存在被直接侵害的可能；

四、不能与所依附的法律关系分立；

4、2民事行为虽已成立并生效，但因意思表示不真实，可以

种类：1、存在重大误解的民事行为

2、民事行为成立时显失公平

3、一方以欺诈、胁迫的手段或者趁人之危、使对方当事人在违背真实意

5、1

5、2在空间上占有固定位置，移动后会影响其经济价值的物。

附：动产与不动产的区别：

（1）物权变动条件不同。动产物权的变动，一般仅以交付即可生相应的法律效果；而不动产非经登记，不生物权变动的法律效果。

（2）得以设定的他物权类型不同。他无权中的用益物权，仅能设定在不动产上。

（3）法律用及诉讼管辖不同。就不动产发生的纠纷，依物之所在地法解决。且发生法院的专属管辖，如我国《民事诉讼法》第34条就确认，因不动产

5、3由原物所产生的收益。孳息可分为天然孳息和法定孳息。所谓天然

6、1既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特别规定的情况

通常情况下，内部意思之外部表达需借助于积极的表示行为，沉默不是表示行为，因此，沉默不是意思表示，不能成立民事行为。只有在法律的特别规定时，

6、2又称为推定形式或间接的意思表示。指当事人通过有目的、有意义

间的默契，推知当事人已做某种意思表示，从而使民事行为成立。包括作为和不作为两种。作为的默示是一种积极的意识表示方式，其主张权利或接受义务

的意思表示明确，可以直接根据其行为确定其意思。不作为的默示则不同，只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示，否则，不能视为意思表示。

默示是有行为的；沉默是没有相应行为的。

6、3指表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表

7、1事业单位和公司，属于法人机构。

7、2是指根据法律或法人章程的规定，对内管理法人事务或者对外

7、3法人的主要负责人。我国《民法通则》第38条规定，依照法

人。

7、4一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指

附：法定代表人和法人代表的区别：法人代表依法定代表人的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表。作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有多个。法人代表对外行使权力都要受到法定代表人授权的限制，他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动，他的行为不是法人本身的行动，而是对法人发生直接的法律效力。

7、5以人的组合作为法人成立基础的私法人，所以又称法人型人合

组织，例如各种公司、合作社、各种协会、学会等都是社团法人。

7、6以一定的目的财产作为“一定目的的财产的集合体”，例如各种基金会、私立学校、医院、图书馆、博物馆、科学研究机构、宗教教堂、寺庙，以及孤儿院、救济院等慈善机构都是财团法人。

8、1行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理

8、2又称再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，行为产生的法律效果直接归属于被代理人。代理人选择他人担任复代理人的权

8、3指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在这种情况下，代个人实施。由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，很难避免

代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况，因此，自己代理，除非事前得

9、1又称消灭诉讼时效是指权利人不行使权利经过法定期间，即发

9、2又称不变期间，是法律规定的某种权利的存续期间。除斥期间

附：诉讼时效和除斥期间的联系：都是对权力行使的一种时间限制，都具有督促权利人及时行使权力、保持社会关系稳定的作用，诉讼时效和除斥期间的届满都会引起民事法律关系的变动。

区别：

1、适用对象不同。诉讼时效期间自权利人能行驶请求权时起算；除斥期间通常自权利成立之时起算，例外情况下从权利能行使之时起算。

2、诉讼时效期间是可变期间，可以中止、中断、延长；除斥期间为不变期间，不能中止、中断、延长。

3、期间届满的法律效果不同。诉讼时效期间并不使没有得到及时行使的权力本身消灭，而只是导致权利效力减损；除斥期间届满使权利本身消灭。

4、诉讼时效期间届满，允许义务人抛弃其获得的时效利益；除斥期间届满权利消灭，不存在抛弃相应利益的问题。

简答题：

1、中国民法典制定的概况？（法典基本结构，遇到的困难，目前的进展）参考：王利民《中国民法典制定的回顾和展望》

一、过程和进展：1998年全国人民代表大会常务委员会编制的立法纲要,提出了在2010年制定完成民法典的规划。该规划明确指出,民法典的制定完成标志着中国市场经济的法律体系建设的完成。这一纲要对于民法在中国法律体系中地位的高度肯定以及对于编制民法典的重要性的肯定,不仅对于民法学家、而且对于整个中国法学界鼓舞极大,民法学界几乎到了人人拍手称快的地步。在一片欢呼声中,中国立法机关做出了起草民法典的决定;而许多中国学者组成了许多课题组,自发地、自筹经费地开始了编撰民法典的工作。1998年后在很短的时间里,中国出现了数个学者的民法典立法方案。在学术界这种迫切希望民法典尽快出台的精神的鼓舞下,中国最高立法机关也做出了决定,

将民法典颁布的规划日期从2010年提前到2005年3月,并且在2002年编制完成了《中华人民共和国民法(草案)》,提交到了当年10月召开的全国人民代表大会常委会上。

这个民法典的立法方案共划分为九编:第一编总则;第二编物权法;第三编合同法;第四编人格

权法;第五编婚姻法;第六编收养法;第七编继承法;第八编侵权责任法;第九编涉外民事法律关系的法律适用法。这个立法方案有许多鲜明的特点:首先,从体系上看,该方案基本上还是遵守了潘德克顿法学的体系模式,其基本结构仍然可以清楚地看出潘德克顿法学五编制的结构,其不同点是取消

了债以及债权法的总则性质的规定,而增加了人格权法和侵权责任法这两个独立的编。其次,从立法的内容看,除增加的物权法、人格权法和侵权责任法部分外,该立法方案基本上是现行民法体系中生效的法律的聚合或者归并,在立法的内容方面没有任何积极的创新。这一点不但可以从各编的内容中可以看出来,而且还可以清楚地从“收养法”这个独特的编中看出来,本来收养只是家庭关系发

生变动的原因,所以该部分内容应该规定在家庭法或者婚姻家庭法一编中,但是因为目前在中国婚

姻法和收养法是两个法律,所以立法机关就将他们规定为两个编。再如代理问题,在该方案中不但总

则部分有规定,而且合同法部分、亲属法部分也有规定,条文内容多次重合,其中的原因也是因为现行法就是这样规定的,而立法机关没有将他们做任何积极的修订。最后,第九编国际私法的内容部分相当丰富,与其他部分的简易化立法相比显得不大协调。

在此之前,中国学术界本来对于立法机关的这个草案有高度的预期,但是2002年的《民法(草案)》却同学术界的期望存在很大分歧。学者们发现,他们为民法典精心设计的制度和条文,在国家立法机关起草的民法典立法方案中毫无采用,民法学界几乎一致的认识是,该立法方案显示出中国立法机关的主管官员面对中国改革开放以来巨大变化的实际情况,似乎毫无创新和发展的勇气。因此学者们对此众口一词的批评完全可以用铺天盖地来形容。当然,这个立法方案也就这样终止了。

对于中国民法典下一步的立法规划,据了解尚没有规划。因为以前的立法规划再没有人提起,立法工作机构的对于民法立法的工作安排是:2005年至2006年度,编纂物权法和侵权行为法;2006年至2007年度,修订民法总则;此后有可能的话,修订合同法等等。至于将来是否将这些法律编制成为一个民法典,这个问题目前尚没有答案。

二、存在的主要困难：旧意识形态无法摆脱的问题,缺乏实践调查的问题,欠缺

2

系人申请呢，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。

宣告死亡是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度。

二者的区别：

一、二者设立宗旨不同。宣告失踪只是为失踪人指定财产代管人，终止不确定的财产关系。保护失踪人的利益。宣告死亡，结束被宣告死亡人生前住所地为中心的民事法律关系。

保护利害关系人的利益

二、宣告失踪不是宣告死亡的前置程序。但宣告失踪可成为宣告死亡的直接证据。

既符合宣告死亡的，又符合宣告失踪的，由申请人选择。

三、宣告失踪的申请人没有顺序限制，而宣告死亡的申请人有顺序性。顺序性是指前一顺序申请人没有申请的，后顺序人无权申请。如，配偶宣告失踪，父母宣告死亡的，法院应该宣告失踪，不能宣告死亡。同一顺序人有申请宣告死亡的，有申请宣告失踪的，宣告死亡。

四、法律后果不同。宣告失踪，法院指定财产代管人，财产代管人有顺序性，而且财产代管人具有诉讼主体资格。宣告死亡，终止被宣告死亡的自然人民事权利能力，财产依法继承，婚姻关系归于消灭，其子女可被他人依法收养。被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

五、宣告死亡失踪期间为四年，宣告失踪为两年。宣告死亡公告期间为一年，宣告失踪为三个月。

3、民事权利在学理上有哪些主要的分类？

民事权利是民事主体依法享有并受法律保护的利益范围或者实施某一行为（作为或不作为）以实现某种利益的可能性。

一、依民事权利的客体所体现的利益的性质不同为标准，可分为财产权、人身权和综合性权利

1、财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利，具有可转让性，可以进一步划分为物权、债权和继承权

2、人身权是指法律赋予民事主体所享有的与人身不可分离而无直接财产内容的民事权利，其与民事主体人身密不可分，属于非财产权利，可以进一步分为人格权和身份权

3、综合性权利是指由财产权与人身权结合所产生的一类权利，其内容既包括财产利益也包括人身利益，专属性也不十分强烈。这类权利有三个：知识产权(具有财产权与人身权双重性质)、继承权(就其内容属财产权，但通常基于身份关系而取得)和社员权(如公司股东的股东权、合作社的社员权、建筑物区分所有权中的业主权等)。

二、依民事权利作用、功能为标准，可分为支配权、形成权、请求权、抗辩权

1、支配权是对权利客体进行直接支配的、具有排他性并享受其利益的权利。其行使无须其他人的积极配合，只需负有容忍和不侵害该权利的义务。人身权、物权、知识产权是典型的支配权。支配权常常是确认之诉的对象

2、形成权是依权利人单方意思表示就能使民事法律关系产生、变更或者消灭的权利。

主要特征是：

（1）单方意思表示；

（2）使得民事法律关系发生变动。撤销权、解除权、追认权、抵消权等都属于形成权

3、请求权是特定人可请求特定他人为一定行为或不为一定行为的权利。债权是典型的请求权，物权、人身权、知识产权虽为支配权，但在受到侵害时，需以请求权作为救济，故请求权在民事权利体系中地位特别重要

4、抗辩权是对抗对方请求的权利，其功能在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。其特征有：

（1）以请求权的行使为前提；

（2）只能由法律规定产生，约定的抗辩事由只能产生合同上的权利，而不是抗辩权；

（3）具有一定的期限性

二、依民事权利的义务主体的范围不同为标准，可分为绝对权、相对权

1、绝对权是指权利效力所及为不特定人的权利，又称“对世权”。物权、人身权、知识产权是典型的绝对权

2、相对权是指权利效力所及为特定人的权利，又称“对人权”。债权是典型的相对权

三、依民事权利间的主从关系为标准，可分为主权利、从权利

1、主权利指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利即可独立存在的权利

2、从权利指在相互关联的几项民事权利中，不能独立存在而从属于主权利的权利。从权利随主权利成立而成立，生效而生效，转让而转让，消灭而消灭

四、依权利是否已经取得为标准，可分为既得权和期待权

1、既得权指权利人已经取得且可以实现的权利

2、期待权指将来有取得的现实可能性的权利，主要存在于所有权保留买卖中、附期限和附条件的合同中。如保险合同受益人的权利、继承人的权利等

4、民事行为在学理上有哪些主要的分类？

民事行为是民事法律行为的上位概念，包括民事法律行为、无效民事行为、可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。

一、以民事行为的成立所需意思表示的数量为标准，可分为单方民事行为、多方民事行为（双方民事行为、共同行为和决议）

1、单方民事行为，又称一方行为、单独行为，是指一项意思表示就可成立的民事行为。单方民事行为还可以作进一步的区分：一是须向特定人进行的单方民事行为，如行使法定解除权解除合同的行为、效力未定的合同中当事人行使追认权的行为等。进行此类单访事行为的当事人的常享有依据先前订阅的合同或法律的规定产生的权利。上继而单方民事行为中包含的意思表示只有到达作为接收方的特定人，才能生效。二是无须向特定人进行的单方民事行为，又称严格的单方民事行为，如抛弃动产乴有权的行为等。此类单方民事行为所包含的意思表示一经作了，即可生效。

2、多方民事行为是指通常需要两项以上意思表示才可成立的民事行为。多方面民事行为包括双方司行为、共同行为和决议。

二、民事行为是否应当或者必须依据法律或行政法规采用特定的形式，可以把民事行为区分为要式行为和不要式行为。

1、要式行为，指依法律或行政法规的规定，应当或者必须采用特定形式的司行为。

2、不要式行为，指法律或行政法规对其形式并无特别要求的民事行为。

三、以民事行为之间的相互依从关系标准，分为主民事行为和从民事行为。

1、主民事行为，指不需要有其他民事行为的存在就可独立成立的民事行为。

2、从民事行为，指从不属于其他民事行为而存在的民事行为。

从民事行为的成立和效力取决于主民事行为。主民事行为未成立，从民事行为无由成立。主民事行为无效，将导致从民事行为不能生效。

四、以民事行为是否有独立的实质内容为标准，区分为独立的民事行为和辅助的民事行为。

1、独立的民事行为指借助行为人自己的意思表示即可发生效力的民事行为。

2、辅助的民事行为指辅助他人的民事行为使之确定发生效力的民事行为。

独立的民事行为有自身独立的实质内容，辅助的民事行为则没有。

五、根据民事行为单独行为是的发生是在行为人生产还是死后，区分为生前行为和死因行为。

1、生前行为指行为人生前发生效力的民事行为

2、死因行为指以行为人的死亡为生效要件的民事行为。遗嘱是典型的死因行为。

六、以法律为的内容为标准，分为负担行为与处分行为。

1、负担行为是指使一个人相对于另一个人或若干人承担为或者不为一定行为义务的法律行为。负担行为的首要义务是确立某种给付义务，产生某种债务关系，故又称债权行为。

2、处分行为是以引起现存权利的直接变动为目的的法律行为。包括物权行为和准物权行为。

通说认为我国现行民事立法不认可负担行为和处分行为的区分。

七、在财产给予行为中，以法律行为与其原因的关系为标准，可分为有因行为和无因行为

1、有因行为是指进行财产给予的原因属于该法律行为的组成部分，即法律行为与进行财产机遇的原因在法律上相互结合、不可分离。

2、无因行为是指法律行为不存在进行财产给予的原因或者法律行为与进行财产

5

可变更或可撤销的民事行为、效力未定的民事行为，不包括侵权行为、违约行为、无因管理行为等事实行为。

所谓事实行为，是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图，但依照法律的规定能引起民事法律后果的行为。

事实行为与民事行为的主要区别:

1、事实行为完全不以意思表示为其必备要素，而民事行为以意思表示为必备要素；

2、事实行为依法律规定直接产生法律后果，民事行为依据行为人的意思表示的内容而发生效力；

3、事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时才发生法律规定的效果，民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；

4、事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力，而民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件。按照现行《民法通则》的规定，事实行为分别包括：无因管理行为、正当防卫行为、紧急避险行为以及侵权行为、违约行为、遗失物的拾得行为、埋藏物的发现行为等。

6、民事法律行为的成立与生效的区别？

民事法律行为的生效是指为使已经成立的民事法律行为能够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的法律条件。

一、着眼点不同。民事法律行为的成立着眼于民事法律行为符合法定的构成要素，而在法律上视为

一定的客观存在;民事法律行为的生效则着眼于成立的民事法律行为因符合法定的有效条件而取得法律所认可的效力。

二、判断标准或构成要件不同。民事法律行为的成立一般以意思表示为必要条件;而民事法律行为

生效要件，则主要包括民事能力规则、意思表示真实自愿原则、行为不违反法律和社会公共利益原则，即主要是关于意思表示品质的要求。民事法律行为的成立要件着眼于表意行为的事实构成，此类规则的判断不依赖于当事人后来的意志;而民事法律行为的有效要件却着眼于当事人的意思表示的效力，此类规则在许多情况下为当事人效力自决留有余地，即民事法律行为成立要件的欠缺是无法补救的，而民事法律行为有效要件的缺陷有时可以弥补。《合同法》第四十七、四十八条规定的效力待定合同,此类合同由于欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，但是经过有权追认人的追认，欠缺有效要件就转化为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。

三、发生的时间不同。民事法律行为自具备法定构成要素时即为成立，自具备法定有效要件时生效。

在大多数情况下，民事法律行为的成立与民事法律行为的生效在时间上是一致的，即民事法律行为成立时即有效。如我国《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时起生效。在少数情况下，民事法律行为的成立和生效不具有时间上的一致性，即一项民事法律行为业已成立但尚未生效。那些附延缓条件或附始期的民事法律行为，虽已成立，但只有到所附延缓条件发生或所附始期届至才能生效。

四、效力不同。民事法律行为成立即生效的，其当事人应受效力意思的约束，所负担的义务主要是

约定义务，可能产生的责任主要是违约责任;民事法律行为成立后不能生效，或者被撤销，或者在成立之后未生效之前，当事人所负担的义务主要是法定义务，违反了这种义务所产生的民事责任是缔约上的过失责任。

附：联系：民事法律行为的成立是民事法律行为生效的逻辑前提。一项民事法律行为只有成立后，才谈得上进一步衡量其是否有效的问题：如果一项民事法律行为不成立、即其根本就不存在，那么也就谈不上“有效”或是“无效”。相反的，

民事法律行为的有效是民事法律行为成立的归宿，如果一项民事法律行为因欠缺有效要件而无效，就达不到实施民事法律行为的本来目的，因而其成立从实

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重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。重大误解是可撤销行为的一种。

⑴须表意行为人的内心意思与表示行为不一致。这一要件应有三层函义：

一是说行为人有内心意思。否则，行为人如果缺乏内心意思而为表示的，则属虚伪表示的范畴。

二是说行为人有表示行为。否则，单纯的内心意思既没有法律意义，也不会发生表示错误。

三是行为人的表示行为有错误，即与其内心意思不一致。

⑵须表意行为人对重要的事实条件发生误解，即重大误解。这一要件应有二层含义：

一是说行为人对与表示行为相关的事实条件发生了错误理解；

二是说该项事实条件对表意人作出表示决定是重要的。关于是否“重要” 的判定标准应当是：依照社会一般观念有理由认为，如果没有对该项事实条件的误解，行为人则不会作出如此表示。

⑶重大误解与错误表示之间有因果关系，即重大误解是造成错误表示的原因。这一要件不仅包括因果关系上的要求，

其引伸的函义至少有以下两点：

一是表意人对其表示错误无意识，否则，其表示错误的原因就不是重大误解，而是虚伪表示。

二是此因果关系的有无，也可以作为误解是否重大的判定标准。

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于外部的行为，是民事行为的核心要素。构成要素为目的意思、效果意思和表示行为。意思表示的形式有口头形式、书面形式、推定形式、沉默方式。

意思表示的构成要件有五要件说、四要件说和三要件说。

（一）五要件说

五要件说：目的意思、效果意思、表示意思、行为意思，表示行为。

（二）三要件说

由于五要件说太烦琐，所以我国大陆一般主张三要件说：目的意思、效果意思，表示行为。

（三）四要件说

王泽鉴的书主张四要件说：行为意思、表示意思、效果意思、表示行为。

下面对中国通说三要件说进行阐释：

1、目的意思是指民事行为，尤其是指民事行为标的具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。

2、效果意思是指当事人欲使其目的的意思发生法律上效力的意思要素。具备了法律效果意思意味着行为人要有意识地追求设立、变更或终止某一特定民事法律关系的法律效果。

3、表示行为是指行为人将其内在的目的意思和效果意思以一定方式表现于外部，为行为相对人所了解的行为要素。

只有具备了以上三项要件，意思表示才能成立。

1p33，太多了，自己到书上筛选着答吧）?

内涵：司法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得以自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于意思自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对司法自治原则的确认。

现实意义：源于古希腊和古罗马法律文明的私法精神随着社会的发展和法治的演进已具有特定的内涵，私法精神主要体现和贯穿在私法领域，倡导私法精神，在当代社会尤其是当代中国具有非常重要的意义:

1、私法精神的彰显表明公法、私法的划分至今仍有一定的理论和现实意义

私法精神的彰显隐含着一个前提，即把法律分为公法和私法，尽管有学者否认划分的意义，但它仍然可以作为理解或解释现代法的分类的借鉴，公法、私法的划分引导人们在法律学习、研究中对复杂的法律现象有较为清晰的全面把握；同时，它还揭示出法律不同功能指向，公法指向“公”即国家，私法指向“私”即个体，这种二分法的利益功能指向有助于人们认识法律；再者，私法精神的彰显对于将私法作为一整体学问，对于构建私法在法律体系中的基础地位甚至优越性地位具有重要意义。

2、倡导私法精神，有利于激发主体的私权（利）意识

中国传统的儒家思想重仁义，轻权利，轻利益是造成私权（利）观念淡薄的重要原因。在现代全球性的国家干预政策取代了自由放任的经济政策，国家广泛运用立立法、司法、行政手段规制和调节社会生活，私权在强大的国家面前弱不禁风，市场经济和市民社会的形成和发展，必然要求主体增强私权意识。倡导私法精神，就是要传播和激发社会主体的独立意识，私权意识，权利本位意识，为主体摆脱各种形式的依赖关系提供理论上的指导，正是基于此，耶林高呼“为权利而斗争”。

3、倡导私法精神，有利于增强主体的制约权力意识。

从自由资本主义时期的洛克、孟德斯鸠到法国的人权宣言和美国的独立宣言都对权力的扩张性、侵略性表示了怀疑和担心，并分别从理论上、制度上切实地制约权力。纯粹意义上的私法不仅在于它调整平等主体（广义上的私人）之间的人身关系和财产关系，而且在于在这种法律调整中国家公权保持不干预原则，主要作为一个消极仲裁者的角色。有学者认为：“罗马法视私人平等和自治为终极关怀，对于权力猖獗怀抱高度的警戒之心，以致于试图用公法私法的‘楚河汉界’去阻隔”。“私法”概念正说明了它对国家权力的限制作用，私法自治与对国家权力的限制二者具有必然的逻辑关系，只有在国家作为

一个消极的仲裁者的时候，才能充分实现私法自治，而基于私法自治精神也无需国家公权主动干预私法领域。私法不仅要从调整对象上去定义，而且还要从法律关系与国家权力之间的关系去定义，只有从这两个方面的结合上才能真正把握私法的精髓与本质.我国一直以国家为本位的公法精神渗透了整个社会，私权精神薄弱，倡导私法精神，就是要增强、提升制约权力的意识：国家的权力来自人民的授权，权力的行使应当为保障私权的实现服务。也是基于此，德沃金呼唤“认真地对待权利”。

4、倡导私法精神，是建设法治国家的必然要求

法治的根本要义在于权利保障，权力制约。具体而言，法治的根本要义在于：法律至上，宪法至尊，民权至重，民主为本，以法制权（力）并使权力相互制衡。私法精神内涵上就追求权利本位，制约权力，正符合了法治的核心要求。毫无疑问，现代市场经济的建立和发展，现代的法治国家必然要有私法精神作支撑，必然要呼唤和倡导私法精神。

5、倡导私法精神，必然要求高度重视私法在法律体系中的基础性（乃至优越性）的地位

众所周知，民商法是传统的私法，体现着私法精神的丰富内涵。民商法是私法，是权利本位法，是市场经济和市民社会的基本法。私法的基础地位，有两个容易理解的理由；一是我们法律体系中的诸多理论和学科，都是以私法理论及其发展为前提和基础的；一是我们人类生活的各个主面都与私法（民商法）息息相关。[16]英国著名法学家享利·梅因指出：判断一个国家文明程度的高低，只要观察一下民法和刑法在该国法律文化中的地位即可获知：大凡文明程度比较高的国家，其民法就比较发达，并且会在整个国家的法律文化中居于核心地位，与此相反，在文明程度比较低的国家，其刑法就特别发达，而民法相对萎缩。

也正如有学者认为：“民法典不管是在哪里，都是往被当作整个法律制度的核心”。也正基于此，史尚宽先生认为“民法为众法之基。私法固不待言，欲治公法者，亦应对民法有相当理解，而后可得其真谛。”

2、论平等原则在中国当代民商法律实践中的价值?

民法平等原则的基本内容

《中华人民共和国民法通则》第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”。民法实行平等原则,是由作为民事社会生活基础而存在的商品经济的性质和调整要求所决定的。民法在本质上是商品经济关系的法律表现形式,而当事人地位平等又是进行商品生产和交换的必不可少的前提。这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护商品生产者、经营者、消费者的平等地位。

程序平等观是现代民法的灵魂,它要求废除特权和身份制度,不贯彻这些要求的民法就不是现代民法。经济体制改革以前,由于以行政手段管理经济,经济关系多为纵向性的,而纵向经济关系就是以支配和被支配为特征的身份关系。在民事立法上,我国仍然存在着主体立法的方式,即按所有制形式的不同规定所有权制度和企业制度,分所有权为国家所有权、集体所有权和个人所有权,分企业

为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业。这种区别规定的目的在于区别对待。据此,《民法通则》规定国家财产“神圣不可侵犯”,而对集体财产和个人财产,只规定“不可侵犯”。这是一种以主体的身份为出发点,而不是以主体的行为为出发点的立法方式。程序的平等观要求法律规定的形式性,即不问作出行为的主体是什么身份,对其行为皆以普通性的法律进行调整,以实现不同主体在法律面前的平等。因此,在实践中,只有按照程序平等的原则杜绝以主体身份为出发点的立法模式,代之以主体的行为为出发点的立法模式,才能真正贯彻民法之平等原则。

确立平等原则的意义及其主要特征

在当今的社会没有绝对的平等，相反诸多不平等的表现形式在各个层次得以体现，正是因为现实中存在着诸多不平等，才使人们和社会地位产生差别，才使处于社会下层的人产生改变现状的动力并因此形成对上层统治者的压力，促使其不断做了让步，使社会制度变得日趋合理，所以人的需要是社会发展和进步的根本原因。生存竞争使人类的远祖意识到，任何个体想要维持生存和生活得更好，必然与他人合作，但这不仅不否定“对于各个人来说，出发点总是他们自己”这一观点，而且说明了社会合作的基础和前提，也是为了合作者的个人利益。每一个公民或法人都有一个社会经济细胞，只有靠民法的平等原则的保障才能各尽所能，各得其所，形成整个经济的和谐稳定发展。如果不是这样，如果放任政治经济强权欺行霸市、赌贿公行，坑蒙拐骗，必然违背公平竞争、优胜劣汰的交易规则，破坏社会经济秩序，破坏社会生产力的发展。因此，人类的贪欲必须用社会的理性加以约束，必须在国际国内一切法律制度中贯彻平等原则。民法平等原则从来没有象今天这样被世界一切国家和人民公认为现代社会制度的基础和核心内容。

我国的民法平等原则不在是以“私法自治”学说作为其理论基础。我国民法是公法，它同其它法律部门一样，是公有制经济的上层建筑，民法上的平等

原则早已成为我国民法基本原则的重要组成部分。民法诸原则是我国民法社会主义特点的集中体现，它们是一个建立在公有制基础上，反映广大人民共同意志和利益的有机整体。这意味着平等原则与公共财产神圣不可侵犯的原则，服从计划经济指导的原则，保护公民合法权益的原则不是孤立地互不干涉地发挥作用，而是相互联系，相互制约、共同服务于社会主义的经济基础。我们的平等原则规定权利主体的独立地位，但这种独立性并不是以个人为中心而脱离社会主义轨道，而是以社会主义制度作为民事法律关系的基础；我们的平等原则强调双方意思表示必须一致，但这种协议并不等于自由放任，更不等于说协议就是法律，而要接受国家计划的指导；我们的平等原则保证当事人的经济利益，但决不允许自私自利，不得为了个人私利而损害社会主义的公有财产，损害他人的合法权益。这就使得社会主义民法的平等原则具有不同于剥削阶级平等原则的特点。第一，权利主体相对独立性与根本一致性的统一。在我国，民事法律关系的当事人（包括法人与公民）都处于独立地位，相互关系平等，但是这种独立性已不具有私有制商品关系中那种阶级对立的内容。独立主体之间体现了社会主义公有制基础上根本利益的一致性和进行经济联系的协调性。第二，个人意志与社会意志的整体统一，这一特点反映了社会与个人、整体与局部、集中与民主的辩证关系，是社会主义民主原则在法律上的表现。国家保护当事人的合法意愿，并不排斥统一意志下个人意志的相对自由。在社会主义条件下，这种个人意志与社会整体意志能够达到最大程度的统一。如果双方当事人的意志违背了社会的统一意志和整体利益，即是出于自愿，法律上也要加以禁止。第三，民事权利与民事义务的统一。我国民法所确认的平等原则，是法律上人人平等的宪法原则的具体体现。这种平等，不仅指平等权利，而且也包括平等

义务。这是对资产阶级民主的平等权利的一个特别重要的补充，而且使平等权利推动地道资产阶级的含义。在社会主义的民事法律关系中，当事人的权利与义务是一致的，任何人不能只享有权利不尽义务，也不能只尽义务，不享受权利。民事权利与义务的统一反映了国家利益，集体利益和企业个人利益三者的一致性。这也是社会主义平等原则区别于资本主义和一切剥削阶级平等原则的一个重要原则。

平等原则贯穿于整个民法体系，体现于物权法、债权法（这里主要指是合同法）和侵权法诸方面，并且各有侧重。

（一）平等原则在物权法上的适用

物权法实行物权法定主义，物权的种类、内容、效力以及公示方法由法律规定，因而平等原则在物权法的具体制度中适用相对有限。笔者着重探讨的是不同种类所有权的平等保护和所有权社会化两个角度。

在我国现阶段，所有权大体分为国家所有权、劳动群众集体所有权和自然人财产所有权三大类。这个分类标准以所有权的主体的国家、集体和个人的区别为依据。《宪法》第12条强调了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，而没有将个人财产权利纳入“公民的基本权利和义务”一章。相对而言，立法倾向于对公共财产的保护，而对私有财产的保护略有不足。在具体的法律上表现更为明显，如《企业破产法》只适用全民所有制企业，而非全民所有制企业法人的破产还债程序适用民事诉讼法的规定。笔者认为，在坚持传统民法所有权的理念的同时，更应该将各种所有权视为平等权利，既要保护国家所有权，也要保护集体、个人的所有权。所有权在民法领域内没有等级之分。从权利本位向社会本位，从以所有为中心向以利用为中心，强调行使物权要发挥物的社会功能和经济效用是现代物权法的一般特点。所有权的社会化成为一个必然趋势，“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲处分其财产的自由，加强法律上的限制。”笔者认为，微音器的社会化，无非是平等原则从形式平等向实质平等的转化，即所有权的行使不得以损害他人的利益为目的，各种所有权不仅平等存在，而且其行使的结果必须平等保障其他所有权不受侵犯。

（二）平等原则在合同法上的适用

合同之债是债的法律关系中的一个重要部分。债权合同，系指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同尊重契约自由原则，法律的强制性规定较少，因而民法的基本原则在合同关系中有着广泛的应用余地，主要体现在合同当事人之间的平等和债权人之间的平等等方面。合同当事人之间的平等系合同正义原则，表现为双方给付之间的等价性和合同风险的合理分配。在订立阶段，双方当事人一般以形式平等为准则，外化为意思表示的一致；

但在邮政、电信、电力业、煤气、天然气、自来水、公共交通等行业，必须通过强制缔约的立法例来平衡当事人之间的实质不平等。我国《合同法》只规定公共运输的强制缔约制度（第289条），在其他相似行业的规定不尽明确。在履行阶段，同时履行抗辩权制度也是平等原则的应用。合同责任的分担，也要考虑当事人的过错程度及损失，平衡双方的利益。债权人之间的平等，指数个债权人对于同一债务人，先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的优劣之分。在债务人有数个债权人时，行使代位权的债权人亦不得就第三人清偿的财产优先受偿，此项规则是债权平等性的延伸。（三）平等原则在侵权法上的适用

过失责任原则是《法国民法典》的一个圭臬，其基础乃是个人本位思想。每个人理性而谨慎地行事，对他人的损害，应当负责地去对待，是贯彻身份平等原则的必然要求。由此，在侵权法领域里，平等原则在自由资本主义时期体现为过失责任。随着社会的发展，特别是现代工业的突飞猛进，在对工业社会反思的基础上，民法学提出了无过失责任，专门应对工业灾害的侵权问题。规定高度危险作业、动物致人损害、环境污染、产品责任等方面，在发生损害时，应当根据社会公共利益平衡双方利益，以实现社会整体的公平，这是个人本位向社会本位发展的产物。无过失责任的归责原则，体现社会平等的第三层含义——法律应适当照顾弱者的利益。公平责任也是平等原则的反映。当加害人和受害人对造成的损害事实均没有过错，且法律没有特别规定，在考虑当事人的财产状况、支付能力等实际情况上，责令加害人或受益人对受害人所受的损失给予补偿。由是，公平责任体现了实质平等，根据损害程度、受益状况、支付能力等平衡各方当事人的利益。

四、小结

平等原则贯穿整个民事法律体系，在物权法上体现为基本人权的财产权的平等保护；在合同法上体现为经济交易的对价平等观念，亦是一种权利义务的比例平等；在侵权法上注重对弱者的照顾。此外，在婚姻关系和继承方面，平等原则又可以表现为男女平等等具体原则，不一而足。平等原则作为一个民法基本原则，构建了整个民法的价值倾向，并且广泛渗透于具体的民法制度中。无论制定、修改、解释民事法律，还是进行民事审判，都必须把握平等原则。3、论民法基本原则的体系（具体提示：综合实际说明各基本原则的内涵、价值以及各原则之间的相互关系）?

P29——40

民法的原则的基本体系

在我国民法界存在这样一种分类体系，即民法原则分为基本原则和具体原则，基本原则又可以分为公理性的原则和法律补充原则。公理性的原则即包括：民事主体平等原则，民事权利不得侵犯原则，公平原则，意思自治原则，诚实

信用原则，权利不得滥用原则。法律补充原则包括：遵守国家政策原则和公序良俗原则。

由于民法的基本原则是贯穿于民法始终的民法根本规则，是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法看在民事领域所行政策的集中反映．是克服法律局限性的重要工具，所以本文主要讨论民法的基本原则。一、公理性原则

(一)民事主体平等原则

该原则是民法的核心原则。它是民法得以成为民法的前提和基础，是民法为私法的依据，是民法区别于其它部门法的标志。它是从民事法律关系主体的角度来考察民法所得到的。它反映了民事法律关系的特点，从而也反映了民法的特点。其基本含义是：(1)民事主体不依事实上存在的诸如性别、种族、宗教信仰、民族背景、财产多寡等不同，法人不因权利能力范围不同而在法律地位上有任何不同。他们的法律地位是平等的，无高低贵贱之分：(2)民事主体平等地受到法律保护；(3)对外国人、无国籍人．实行国民待遇原则。

{二)民事权利不得侵犯原则

这是从民事法律关系的内容之一——权利的角度来考察民法得到的。这也是民法为权利法的标志，同时也是民法“权利本位”理念的必然体现①。其基本点是：

(1)民事权利是自然的、当然的权利；

(2)民事权利神圣，受到法律的充分保护；

(3)民事权利非经法定程序不得限制或剥夺。该第三点是民法发展到近代而逐步形成的。古罗马有“行使自己的权利，无论对何人，杼非不法”的法谤。

这种观念对商品经济的发展有着巨大作用．也推动了资本主义的形成和发展。但在资本主义由自由资本主未达到垄断资本主义时期，过分强调民事权利的神圣不利于社台发展，因此有必要在承认民事权利神圣的前提下对某些民事权利可事先由法律规定在一定情形下可限制甚至剥夺。在我国，把这一原则仍作为民法的基本原则有极其重要的意义。

(三)公平原则

这是从民事法律关系内容的整体考察得来的。民事法律关系内容包括权利、义务、民事责任。其要求是在权利不可侵犯的前提下．民事主体的权利、义务、责任要相对平衡。具体表现为享有权利与承担义务不能显失公平．要合理分担民事责任。民法具体规范中的显失公平的行为可撤销、无过错责任原则、公平责任原则均是该原则的具体体现。公平，是民法的基本价值，是民法的精神。尽管民法的各种规定千头万绪，复杂万端，如果要对其作一言以蔽之的说明．必定得秉持着“公平”二字。但此处仅指其对民事法律关系内容的要求，当然也适用。把公平原则作为基本原则还有一个重要理由就是现代民法的追求已从形式正义变为实质正义，而这种转变反应在民法基本原则上就只能是公平原则。其它基本原则都不能担负这种转变。

（四)意思自冶原则

在民事法律关系中，由于民事主体地位平等．一方无权干预另一方的行为，所以，民事主体从事民事活动时就能够充分根据自己的内心意愿，自由地设立、变更、终止民事法律关系。这即是意思自治。于是，意思自治原则就成为从表意行为这一民事法律事实角度规定的民法基本原则。其基本含义是：

(1)是否进行某项民事活动，完全由民事主体自己决定；否则行为无效、可变更