论反垄断法适用豁免制度

论反垄断法适用豁免制度
论反垄断法适用豁免制度

2006年8月重庆工商大学学报(社会科学版)第23卷第4期Aug.2006Journal of Chongqing Technol ogy and Business University(Social Sciences Editi on)Vol123 NO.4

论反垄断法适用豁免制度3

游国城,郑赛花

(福州大学法学院,福建福州350002)

[摘要]在我国进行反垄断立法之际,有必要在理论上对适用豁免的范围进行界定,对该制度生成的理论基础予以揭示。随着社会经济发展和理论的更新,反垄断法适用豁免制度有所演变,在归纳其演变趋势的基础上进而构建我国反垄断法适用豁免制度,是完善我国反垄断立法的需要。

[关键词]反垄断法;豁免制度;公共利益

[中图分类号]D922.294 [文献标识码]A[文章编号]1672-0598(2006)04-0088-04

反垄断法适用豁免制度是指立法者在反垄断法或其他法律文件中规定,对触犯反垄断法基本原则、基本制度的特定行业、特定企业或其特定行为,不追究法律责任的制度。综观世界各国的反垄断立法,没有一个国家对垄断的含义进行了界定。究其原因,乃在于垄断的含义太宽泛,立法者很难用一个非常明确的概念将要禁止的垄断囊括其中,同时又能将应予保护的垄断排除在外。这样,就需要立法者采取补救措施将某些包含于垄断控制制度中的合法垄断遴选出来。适用豁免制度以反垄断法特别法的形式明确规定了应予以保护的合法垄断,从而解决了反垄断法将合法垄断与非法垄断糅合在一起的难题。一部行之有效的反垄断法必须有合理的豁免制度。目前,在我国进行反垄断立法已成必然趋势,可是反垄断法偏偏难以出台。在此情况下,对反垄断法的适用豁免制度进行研究,界定其适用对象,分析该制度的演变趋势并在此基础上对我国反垄断法的适用豁免制度的构建进行思考是很有意义的。

一、垄断法适用豁免的对象

1、特定行业

(1)自然垄断行业。根据经济学理论和实践,某些关系国计民生的公用事业,如铁路、邮电、电力、煤气、自来水等往往投资成本高,设施布局大,一旦已有经营者投入运营,其他经营者就不愿意再投资搞重复建设,使得先投资的经营者自然而然地取得了垄断或支配地位,这就被称为“自然垄断行业”。根据“最低效益规模”理论,这些行业不宜提倡自由竞争,否则会造成经济资源不必要的浪费。

(2)银行业、保险业。根据世界各国的惯例,银行业和保险业大多免受反垄断法的追究。但是,这种反垄断法的适用例外不是绝对的。这些行业的合法垄断行为一旦形成市场进入障碍壁垒,将会严重扰乱竞争秩序,损害消费者的利益。所以,这些行业中的超过合理限度的垄断行为不应该受到反垄断法的豁免。

(3)农业、林业、渔业。这些行业的特点决定了它们不适合过度竞争:首先,它们对于自然条件的依赖性很强,生产者不便适应市场的变化而迅速转产;其次,这些行业的产品供需弹性小,可替代性差;最后,这些行业在国民经济中处于基础地位,往往会影响到人民的生产生活。因此,许多国家都允许这些行业的经营者之间订立限制竞争的协议或者规定最低保护价格。

2、特定的组织和人员

特定的组织和人员往往有特殊的职业道德和游戏规则,是市场经济中的特殊一族,因而不适用自由竞争规则:(a)工会组织、消

3[收稿日期]2006-01-20

[作者简介]游国城(1982-),男,汉族,福建龙岩人,福州大学法学院经济法硕士研究生,研究方向为反垄断法、金融法。

郑赛花(1982-),女,汉族,福建莆田人,福州大学法学院经济法硕士研究生,研究方向为公司收购

反垄断法。

费者协会;(b)自由职业。各国法律大多会规定医生、律师、会计师、教师等自由职业者免受反垄断法的约束,这是因为这些组织的成员的工作具有崇高的社会性质,不能片面地追求经济效益,它们之间的竞争不符合该职业的道德法典;(c)企业协同组织;发达国家不仅注重大企业的发展而且十分注意保护中小企业的发展。这些国家的经济理论和实践充分表明:给予中小企业以特殊的保护,阻止过度的“大鱼吃小鱼”的现象,正是抵制企业垄断的最有效途径之一。

3、企业合并中的适用豁免

结构规制一直是反垄断的重要方法,控制企业合并、分拆大企业因此而成为反垄断法的重要内容。不可否认,在寡头垄断市场上消除集中具有一定的良性效应,对垄断市场来说更是如此。这是因为在集中度越低的市场,进行共谋和进行排他行为的难度越大。虽然消除集中的策略会因此给社会带来一些收益,但这并不是一种明智的策略。企业大并不一定就是坏事,大企业有利于规模经营、降低成本、提高管理技能,也有利于投入大量的资金从事研究开发,推动技术进步。因此,“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业,而是任何独占市场的企图;它所努力消除的并非简单的企业优势,而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏……”

4、知识产权的行使

知识产权包括许多种类,如专利、商标、著作权、技术秘密和其他的一些相当的法定权利,如特许专营权、植物新品种等。在美国,有关知识产权与反托拉斯法之间的关系十分敏感。专利、商标、著作权都属于法律保护的独占性权利,是贯彻美国宪法和法律所采纳的一项公共政策。

5、对外经济贸易领域

出于维护本国利益的考虑,各国几乎无一例外地将为了发展对外贸易,加强本国企业出口竞争力而进行的有关限制竞争行为(垄断行为)包括在合法垄断的适用例外内,其目的是“一致对外”。美国1918年的《韦布-波密伦出口贸易法》允许竞争者之间订立关于价格、数量以及划分市场的卡特尔协议,只要这些协议仅涉及出口并在联邦贸易委员会进行“登记”。这方面最新的案例是,美国最高法院于2004年6月14日以全部8票一致通过驳回了国外5家公司对美国维生素出口卡特尔提起的国际价格垄断诉讼,理由是“(出口卡特尔)给外国进口商带来损害”并不必然导致“对进口国整体社会福利的损害。”

二、反垄断法适用豁免制度的理论依据

1、公共利益要求

有的学者认为反垄断法的价值取向是有效竞争,因此也应该以维护有效竞争作为反垄断法的基本原则,但这无疑把适用除外制度排除在外了,因为在某种程度上适用除外制度是鼓励垄断的。其实,有效竞争只不过是反垄断法的浅层价值罢了,竞争从来就不过是一种手段,维护整体经济和社会公共利益才是反垄断法深层的根本价值取向。反垄断法适用除外制度作为一种豁免制度,以法律的形式表现出对一定情况下的垄断的容忍,此时对有效竞争的追求让位于社会整体经济的发展的需要,而有效竞争的价值也就让位于社会整体经济利益的价值,这也是与反垄断法的根本价值相呼应的。

反垄断法以“维护效益,弘扬竞争”为根本宗旨,但某些关系国计民生且成本极高的产业,如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态,这纯粹是出于“社会公益”价值的考虑。上述领域排斥了“过度竞争”,提倡和保护“规模经济”,让“自由竞争”和“个体效益”价值暂时退居次要地位,必将有利于国民经济稳定和有序地运行。

2、垄断的经济效益性

竞争并非全部是有利的,垄断并非全部是有害的,因而,合法垄断的存在确有其合理性。现代经济学认为垄断概念本身仅仅代表一种企业组织形式或经济状态,并无当然的可责难性。首先,企业之所以能够取得垄断地位绝大多数是自由竞争机制的直接结果,通常归因于经营策略的成功和科技进步,因而其本身无可厚非。其次,并无任何实践经验表明,垄断性市场结构必然导致产量限制和社会经济的不效益。最后,在某些成本巨大且市场回报率低的产业中的生产商必须实现足够大的市场规模及市场占有,才能获得合理的利润(这一规模便称为“最低效益规模”)。因此,一些企业通过协议限制相互间的竞争,以期形成规模效益,对于增进社会经济效益而言,也是有利无害的。德国联邦卡特尔局曾指出:“竞争虽然是配置资源的最佳方式,但有些市场因特殊的条件,优化配置资源的机制只有在限制竞争的条件下才能实现。在这种情况下,通过合作实现的合理化就比自由竞争更可取。”

提高经济效率的首要途径是依赖有效竞争,而有些垄断也能孕育和促进竞争,所以垄断可导致竞争效果也是反垄断法适用豁免制度建构的原因之一。除了自然垄断行业因本身性质排斥竞争外,并非其他任何行业都不需要垄断,相反,有时还需通过垄断来创造条件,推动竞争,提高经济效益。垄断能够聚集资源,形成规模优势,增强企业实力,为企业提升效率、进行技术开发提供物质基础。而效益的提高和技术的更新必然会产生丰厚的利润,这会激励更多的经营者加入竞争。

三、反垄断法适用豁免制度的演变趋势

1、重视具体规则的制定,对抽象原则提供重要补充

美国最早的反托拉斯法中并无豁免的直接规定,其豁免是通过法官运用合理原则来实施的。在根据合理原则对案情进行全面分析后,如果法官认为所涉垄断行为弊大于利,则予禁止;如认为利大于弊即承认其合法。在具体适用中此种抽象原则缺乏明确的立法指引,惟有在司法实践中分析、把握合理原则,因而法官的自由裁量起决定性作用。但反垄断案件一般案情都较为复杂,因而法官必须全面分析案情,并分析各种背景,进行广泛的调查,耗时

耗力;而且抽象原则很难保障其适用的一致性。后来美国颁布的诸多例外法提供了更为具体的豁免与否的判别标准,弥补了作为抽象规则的合理原则的不足。

欧盟竞争法将豁免条款制定得比较具体、统一。首先在《罗马条约》的第85条第(3)项设定了可豁免的行为的基本标准;其次,欧盟理事会和欧盟委员会根据这些标准作出个案豁免或以条例的形式公布类型豁免。个案豁免是对抽象的基本标准的直接运用,类型豁免则是对基本标准的明确化,以便为垄断豁免提供更为具体的依据。德国新《反限制竞争法》第7条就以“兜底条款”的方式引入了类似《罗马条约》第85条第(3)项的豁免规则。具体豁免条款的适用对象比较清晰,判定标准相对明确,能为认定限制竞争行为提供较为有效的保障。

2、由行业豁免转向行为豁免

古典经济理论认为,邮电、通讯、自来水、煤气、铁路等行业是规模成本递减的自然垄断行业,给予其垄断地位是合理的;银行、保险、证券、农业是关系国计民生的行业,引入竞争,不利于公共利益的维护。因而,形成了诸多垄断豁免的行业。然而,现代理论认为,自然垄断行业内既有可竞争性业务,也有非竞争性业务,不能全行业限制竞争,而应对其业务进行分类,对那些实施竞争性业务的行为应适用反垄断法的禁止性条款,对实施非竞争性业务的行为可予以适用豁免;金融、农业等行业引入适当的竞争,更有助于增进公共福利。正是基于这种认识,各国才对传统限制竞争行业进行以导入竞争机制为重点的改革,减少行业性垄断豁免,增强对垄断行为的关切,以转变盈利主体的行为模式,遏制不当竞争限制,推动这些行业的有序发展。

一些市场经济发达国家在对待自然垄断行业的基本立场和调整对策方面已经发生了一些重大变化,主要表现在:(1)放松管制;

(2)非国有化;(3)引入竞争机制,如电讯业。尤其是近年来,在WT O多边贸易体制的作用下,经济全球化日益发展,反垄断法的立法和执法受到普遍重视。美国、德国和日本等国家纷纷对竞争政策和反垄断法作出迎合时代的修改。从70年代起,美国放松管制的改革席卷铁路运输、公路运输、电话、有线电视、银行、石油、天然气等行业。德国新的《反限制竞争法》取消了对电力、天然气、交通等大部分行业的垄断豁免。日本以《民营化法》为起点,在电信、烟草、铁路等行业明显强化了竞争。

3、豁免制度的国际协作问题越来越引起重视

已经制定反垄断法律法规的国家在严格管制国内贸易中的垄断的同时,几乎无一例外地容忍对本国企业在对外贸易中的垄断行为。其目的是为了“一致对外”。同样是为了保护本国经济的目的,各国反垄断法又对外国企业在本国市场的垄断行为实行严格管制。所有这些规定,反映出各个国家反垄断法的“内外有别”的策略。其实,这样做不仅不利于国际经贸往来,有悖于全球经济一体化,而且也会危害到贸易双方的利益。正是认识到这一点,各个国家和地区都希望通过国际合作消除国际贸易领域的这一弊端。美国和欧洲共同体也于1991和1998年分别签署了《美国政府和欧洲共同体委员会关于它们竞争法适用的协定》与“补充协定”,协定要求双方在竞争领域进行执法协助与合作,并提出了“消极礼让”和“积极礼让”原则。这些成果主要是地区协调与合作的结果。

四、构建我国反垄断法适用豁免制度的思考

1、我国应当重视具体豁免条款的制定

抽象原则的弹性使得它的适用范围可宽可窄,适用标准可严可松,使企业面临更大的不确定性,企业不能预测他们行为的的效力和后果。而在欧盟,豁免标准由立法来完成,法官判案时有明确的指导,这可以保证所判案件的一致性和连贯性;企业也事先可以据以衡量自己行为的合法与否,这样可以充分发挥法律的预测功能和指引功能。我国是大陆法系国家,我们的法官没有美国法官那样的造法功能,具体明确的豁免标准对我国反垄断法的有效运行非常重要,所以,欧盟的豁免条款立法比较值得我们借鉴。

欧盟的豁免条款主要是《欧共体条约》第81条(3):下列协议、决定或一致行动,如果有利于改善产品的生产或销售,或有利于促进技术和经济进步,同时使消费者能够公平分享由此产生的利益,并且(a)不对企业施加对这些目标之实现并非必不可少的限制;

(b)并不致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争,则第

(1)款的规定不适用……这种豁免制度有着明确的适用标准,法官虽然也需要对案情进行合理全面的了解,但往往不需要进行全面的权衡,这种权衡已经由立法来完成了,4个豁免条件就是其具体体现。

2、以行为豁免为主要的制度安排

鉴于行业豁免的局限性及行为豁免的优势,中国在未来的反垄断立法中应当放弃行业豁免的制度安排,对具有自然垄断属性和关涉公共利益的部门,要以具体行为的性质决定其竞争限制的正当与否。我们必须摒弃对自然垄断行业进行绝对保护的观念,垄断的除外适用只限于这种垄断的成本低于竞争的成本并能有效满足社会公众利益的情况;自然垄断行业的垄断状态可以予以豁免适用反垄断法,而对滥用市场支配地位或独占地位的行为不予豁免。当然,自然垄断仍然存在,只不过是其范围被缩小。鉴于自然垄断不易引入竞争的特性,应当为其保留一定的独立经济活动空间,反垄断法也有必要对市场主体实施自然垄断业务的行为给予禁止豁免。

3、注意豁免制度的国际协调

国际贸易的发展趋势是减少贸易壁垒,讲究效率。WT O的建立即是这一发展的结果。我国近年来外贸的飞速发展以及将随之而来的大量贸易争端,要求我国在对外贸易立法时,尽量把握对等原则,以便在执法时处于主动地位,有利于我国国际贸易的发展。有学者主张,中国应当对出口卡特尔给予豁免,原因有二:其一,中国产品的价格低,且出口企业多不了解国际行情,如果没有价格协调,可能会遭遇更多的反倾销诉讼;其二,很多国家仍然对出口卡

特尔豁免,中国这样做符合国际惯例。然而,中国也可按对等原则决定是否对出口卡特尔、进口卡特尔给予豁免,以兼顾贸易双方的需求,解决经济自由化与国家利益的冲突。即,一般情况下,中国应当对那些不损害国内市场竞争的进口卡特尔、出口卡特尔予以豁免;但是,如果贸易另一方所在国在与中国的贸易中对自己企业的出口卡特尔、进口卡特尔不给予豁免,那么,中国在同该国的贸易中对自己企业也不给予豁免。

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[7]林燕平.反垄断法中的适用除外制度比较[J ].法学,

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(责任编辑:杨 睿)

The exem pti on system of an ti -m onopoly l aw

Y OU Guo -cheng,ZHENG Sai -hua

(School of Law,Fuzhou U niversity,Fujian Fuzhou 350002,China )

Abstract:I n the p r ocess of legislati on of anti -monopoly la w of China,it is necessary t o theoretically define

the app licable range of exe mp ti on syste m and t o reveal the theoretical basis of this syste m.W ith the devel op ing of economy and s ociety and rene wing of theories,app licable range of exe mp ti on syste m of anti -monopoly la w is changing .Based on its changing trends,constructi on of China’s app licable exe mp ti on syste m of anti -mo 2nopoly la w is needed by comp leting China’s anti -monopoly legislati on .

Keywords:anti -monopoly la w;exe mp ti on syste m;public interests

反垄断法适用除外制度的理论和实践依据

反垄断法适用除外制度的理论和实践依据 文件编码(GHTU-UITID-GGBKT-POIU-WUUI-8968)

反垄断法适用除外制度的理论和实践依据提要:随着社会主义市场经济的深入发展,我国正抓紧制订《反垄断法》,以求超越微观交易层面对市场关系及竞争秩序加以法律调整。国外的反垄断法都有适用除外制度,即基于社会整体利益,在某些特定行业或领域中允许垄断组织和垄断行为存在,中国的立法也不能例外。适用除外制度与反垄断法看似背道而驰,实际上二者的价值目标是一致的。适用除外制度贯彻了反垄断法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念,存在着经济学、法学、道德和政策的基础。 我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或竞争法适用除外的概念,然而凡制订了反垄断法的国家,都在反垄断法中或者通过其他法规允许反垄断法适用除外,即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或垄断行为的存在。现散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《政府采购法》等法律中的实质意义上的“反垄断法”,因缺乏适用除外的概念,其效用必然要打折扣。我国又在抓紧制订《反垄断法》,因此亟待引进反垄断法适用除外制度,借鉴国外的做法,并弄清其原理及现实依据。 作为现代竞争法发源地的美国,其最高法院1911 年在“标准石油公司案”中确立了“合理原则”,即只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1 条的禁止范围,而那些被认为合理的限制竞争将予以豁免。[1]这是对垄断的一种司法豁免。此外,美国还通过1918 年的《韦伯—波默斯法》、1922 年的《凯普—伏尔斯蒂德法》,对外贸和农业领域的限制竞争行为予以适用除外。日本战后为了解除财阀垄断,于1947 年制定了《禁止私人垄断及确保公正交易法》(简称《禁止垄断法》) ,1948 年制定了《经济力量过度集中排除法》和《财阀同族支配力量排除法》等。[2]但它也未将反垄断法适用于所有的产业和事业,认为对某些特殊产业或事业,与其贯彻经济自由的政策,莫如承认

竞争法域外适用及其法律冲突研究

竞争法域外适用及其法律冲突研究 目次一、的提出二、竞争法域外适用的与原则三、竞争法域外适用所产生的冲突及其解决四、结语一、问题的提出传统观点认为,国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系,其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法,或国际统一实 目次 一、的提出 二、竞争法域外适用的与原则 三、竞争法域外适用所产生的冲突及其解决 四、结语 一、问题的提出 传统观点认为,国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系,其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法,或国际统一实体规范。因此,具有“准公法”性质的法一直被排斥在外。这是因为,经济法是一国意志和经济利益的直接体现,国家干预具有强制性和排他性,而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上,在这一领域总是适用内国法,外国法被拒之门外。随着国际经济的,国与国之间的商事活动日益频繁,一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中,由此,带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受,这是各国法院不得不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突,传统的国际私法理论与规则已很难适用,需要一种新的、能够调整经济冲突法的方法。本文以竞争法作为切入点,竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国家在这一领域的实践,随着加入WTO与我国经济走向国际化,我国竞争法的域外适用问题不仅仅是一个理论问题,而且也是一个迫切需要解决的现实问题。 二、竞争法域外适用的理论与原则 内国竞争法的域外适用,始于美国的司法实践。早在1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中,美国最高法院认为,美国对一英国公司享有管辖权,并判定一家美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》(Sherman Act)。之后,随着国际经济的发展和发达国家推行的强权政治,这种域外适用一方面受到许多国家的抵制,另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法,仿效美国的做

反垄断法适用除外制度的理论和实践依据

反垄断法适用除外制度的 理论和实践依据 Prepared on 22 November 2020

反垄断法适用除外制度的理论和实践依据提要:随着社会主义市场经济的深入发展,我国正抓紧制订《反垄断法》,以求超越微观交易层面对市场关系及竞争秩序加以法律调整。国外的反垄断法都有适用除外制度,即基于社会整体利益,在某些特定行业或领域中允许垄断组织和垄断行为存在,中国的立法也不能例外。适用除外制度与反垄断法看似背道而驰,实际上二者的价值目标是一致的。适用除外制度贯彻了反垄断法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念,存在着经济学、法学、道德和政策的基础。 我国现行法律制度中尚不存在反垄断法或竞争法适用除外的概念,然而凡制订了反垄断法的国家,都在反垄断法中或者通过其他法规允许反垄断法适用除外,即在一定行业或一定条件下允许垄断组织或垄断行为的存在。现散见于《反不正当竞争法》、《价格法》、《政府采购法》等法律中的实质意义上的“反垄断法”,因缺乏适用除外的概念,其效用必然要打折扣。我国又在抓紧制订《反垄断法》,因此亟待引进反垄断法适用除外制度,借鉴国外的做法,并弄清其原理及现实依据。 作为现代竞争法发源地的美国,其最高法院1911 年在“标准石油公司案”中确立了“合理原则”,即只有“不合理”的限制竞争行为才属于《谢尔曼法》第1 条的禁止范围,而那些被认为合理的限制竞争将予以豁免。[1]这是对垄断的一种司法豁免。此外,美国还通过1918 年的《韦伯—波默斯法》、1922 年的《凯普—伏尔斯蒂德法》,对外贸和农业领域的

限制竞争行为予以适用除外。日本战后为了解除财阀垄断,于1947 年制定了《禁止私人垄断及确保公正交易法》(简称《禁止垄断法》) ,1948 年制定了《经济力量过度集中排除法》和《财阀同族支配力量排除法》等。 [2]但它也未将反垄断法适用于所有的产业和事业,认为对某些特殊产业或事业,与其贯彻经济自由的政策,莫如承认其垄断,更能适应并有利于整个国民经济的健康发展。[3]为此,日本规定了比美国更宽泛的反垄断法适用除外,不仅在《禁止垄断法》第6 章专门规定了适用除外制度,而且在《关于禁止私人垄断及确保公正交易法的施行令》中对适用除外的情形作了具体界定,此外在《中小企业团体组织法》、《农业合作社法》、《保险业法》等中都有适用除外条款。德国《反对限制竞争法》第2 至第8 条都是关于卡特尔适用除外的规定,第28、29、31 条还规定了农业、信贷机构、保险业和体育转播的适用除外,[4]足见它对适用除外制度的重视程度。 反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的,而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。 因此,从性质上讲,适用除外制度是对反垄断法适用范围及其作用的限制。反垄断法之所以要有适用除外制度,源于二者根本价值目标的内在一致性,适用除外制度贯彻了经济法的社会本位、公平兼顾效率的价值理念,自有其经济学、法学、道德和政策的基础。

浅论反垄断法的作用

浅论反垄断法的作用 十八届四中全会认为全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的中国梦,全面深化改革、完善和发展中国特色社会主义制度,提高党的执政能力和执政水平,必须全面推进依法治国。其中经济法是国家出于整体经济和社会公共利益的目的对社会经济生活进行管理和协调的法律制度,是全面推进依法治国的重要内容。而反垄断法作为经济法的最典型和最核心内容之一,它在构建我国和谐社会中起着极其重要的作用。反垄断法是反对限制竞争,维护自由公正和经济活动的法律规范总称。反垄断法的作用可以表述为,通过法律的强制性作用排除各种对竞争机制作用的干扰,保护市场主体参与市场竞争的权利,维护竞争的市场结构,保护消费者的合法权益。这些作用主要在以归结为下几个方面: 一是预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争。公平的竞争环境会使竞争会使每个企业感到压力,产生动力,激活力,迫使每个企业努力降低成本和价格,不断进行创新,开发新产品、新工艺、新技术,改善经营管理,以最小的投入获取最大的收益,从而推动整个经济的发展和技术进步。 二是维持合理的市场结构,提高资源配置效率。反垄断法通过禁止垄断,维护公平竞争的市场竞争秩序,提高市场竞争主体的自主性和平等地位,加快商品和生产要素的交易性和自由流动。 三是保护消费者的合法权益和社会公共福利。在竞争的压力下企业必须努力降低生产成本,改善产品质量,改善售后服务,并且得根据消费者的需求不断地开发新产品,增加花色品种。 四是实现经济民主。在市场经济体制下,竞争是一种不可缺少的机制,但竞争的结果也可能造成垄断,排斥竞争,市场机制本身没有自发的维护公平竞争和自由竞争的内在功能,反垄断法就是维护并促进经济民主化的法律保障。 以可口可乐收购汇源一案为例。在可口可乐收购汇源一案中,商务部依据《反垄断法》的相关规定对可口可乐公司进行了审查认为,可口可乐收购汇源完成后达成经营者集中,集中完成后,可口可乐公司有能力将其在碳酸软饮料市场上的支配地位传导到果汁饮料市场,对现有果汁饮料企业产生排除、限制竞争效果,进而损害饮料消费者的合法权益。品牌是影响饮料市场有效竞争的关键因素,集中完成后,可口可乐公司通过控制“美汁源”和“汇源”两个知名果汁品牌,对果汁市场控制力将明显增强,加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应,集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。集中挤压了国内中小型果汁企业生存空间,抑制了国内企业在果汁饮料市场参与竞争和自主创新的能力,给中国果汁饮料市场有效竞争格局造成不良影响,不利于中国果汁行业的持续健康发展。此项经营者集中具有排除、限制竞争效果,将对中国果汁饮料市场有效竞争和果汁产业健康发展产生不利影响。商务部因此决定禁止此项经营者集中。 随着我国经济的发展和经济全球化形势的加强,我国的市场经济制度日趋完善,市场竞争也日趋激烈。有竞争就会有垄断,垄断不仅会损害企业的效率,损害消费者的利益,而且还会遏制了一个国家或者民族的竞争精神,所以完善的市场经济需要反垄断法来规范,以预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展。

论我国反垄断法的适用除外制度

论我国反垄断法的适用除外制度

论我国反垄断法的适用除外制度 摘要:反垄断法是规制市场相关垄断行为,以达到规范市场秩序,维护市场正常运行的“经济宪法”,它在经济法中有着至关重要的作用,而适用除外制度在反垄断法中也有着不可替代的作用。适用除外制度可以协调反垄断法本身价值与相关国家政策的冲突,使相关国家政策在反垄断法中得到实现。本文探讨适用除外制度的含义,说明适用除外制度存在于反垄断法中的原因,分析适用除外的适用范围,并提出我国反垄断法适用除外制度完善的建议。 一、反垄断法论文联盟适用除外制度的概念 在界定该概念之前,本文认为有必要对反垄断法适用除外和反垄断法豁免之间是否存在区别做出说明。目前,在学界对此众说纷纭,没有形成统一的意见。有人认为两者之间存在区别,如:"严格而言,反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法;而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断,在特定的情况和条件下,出于国家、社会利益或其他考虑,免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外,它不同于原则上不适用反垄断法的除外制度";因此,笔者认为,在概念上,反垄断法适用除外可以等同反垄断法豁免,意即两者是可以混用的。 反垄断法适用除外制度的意义 作为反垄断法律制度的重要组成部分,反垄断法适用除外亦称之为适用豁免制度,系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法,在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在,反垄断法不予追究的特别法律制度。 从现有的世界各国立法例上看,适用除外的对象主要是那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场竞争关系影响不大,但对整体利益有益的限制竞争行为。综观世界各国立法,反垄断法适用除外的领域,主要包括两种基本类型,其一是自然垄断,其二是政策性垄断。反垄断法素以促进竞争、抑制垄断、打击限制竞争行为为目的,而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。因此,从性质上讲,适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正,也是对反垄断法基本目的的反动,但它在促进本国经济、维护社会公共利益方面同样具有重大的现实意义。 首先,适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系,构建有效竞争的市场结构。反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。一个国家的反垄断立法中,要做到这一点,就必须正确运用适用除外制度。具体来讲,其一,恰当界定适用除外行业,在实行

反垄断法条文

中华人民共和国反垄断法 目录 第一章总则 第二章垄断协议 第三章滥用市场支配地位 第四章经营者集中 第五章滥用行政权力排除、限制竞争 第六章对涉嫌垄断行为的调查 第七章法律责任 第八章附则 第一章总则 第一条为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。 第二条中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。 第三条本法规定的垄断行为包括: (一)经营者达成垄断协议; (二)经营者滥用市场支配地位; (三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。 第四条国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则,完善宏观调控,健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。 第五条经营者可以通过公平竞争、自愿联合,依法实施集中,扩大经营规模,提高市场竞争能力。

第六条具有市场支配地位的经营者,不得滥用市场支配地位,排除、限制竞争。 第七条国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。 前款规定行业的经营者应当依法经营,诚实守信,严格自律,接受社会公众的监督,不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。 第八条行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力,排除、限制竞争。 第九条国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作,履行下列职责: (一)研究拟订有关竞争政策; (二)组织调查、评估市场总体竞争状况,发布评估报告; (三)制定、发布反垄断指南; (四)协调反垄断行政执法工作; (五)国务院规定的其他职责。 国务院反垄断委员会的组成和工作规则由国务院规定。 第十条国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。 国务院反垄断执法机构根据工作需要,可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构,依照本法规定负责有关反垄断执法工作。 第十一条行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序。

论反垄断法的宽恕制度

论反垄断法的宽恕制度

论反垄断法的宽恕制度 摘要:宽恕制度作为反垄断法中的一个重要方面,在抑制垄断形成以及消除已有垄断方面起着不可替代的作用,它本身的特点使得执法机关的效率得到提高,并且使得办案的准确性更大。由于它的优越性,各国普遍采用该制度。我国也在反垄断法中规定了宽恕制度,但是相比而言,立法的水平以及司法实用程度均有所欠缺,有待提高和完善。 关键词:宽恕制度反垄断法卡特尔适用条件 作为有经济法中宪法之称的反垄断法,对一国的经济健康发展至关重要。尤其其中的宽恕制度更是对垄断行为起着重要的抑制作用。我国在反垄断法中也确立了宽恕制度,但是由于立法的不完善,导致其作用不能充分发挥。 一、宽恕制度的涵义 宽恕制度是指参与核心卡特尔的经营者,在该卡特尔被发现之前,或者在执法机关发现之后着手调查之前主动向执法机关报告,并给予积极配合、提供有力证据,执法机关对其予以减轻或免除处罚的反垄断制度。该制度旨在减免卡特尔成员公法上的责任,鼓励卡特尔成员和有关个人竞相向反垄断执法机构揭发违法卡特尔,提供卡特尔的相关信息,从而促进对违法卡特尔的发现,调查和处理。宽恕制度是卡特尔执法的有效政策工具,它有利于破坏卡特尔的稳定性,有利于提高卡特尔的执法效率。通过对卡特尔从内部分化瓦解,以解决反垄断执法机关对这类卡特尔发现难、取证难的问题,对及时查处核心卡特尔、提高执法效率、吓阻违法行为具有非常明显的效果。 二、宽恕制度的特征 首先,制度本身的目的是以比较低的成本获取卡特尔内部难以主动发现的违法信息。卡特尔是两个或两个以上处于竞争关系的经营者组成的限制竞争的联合,其目的在于避免竞争可能带来的风险,获取高额的利润回报。只要存在追逐更多利润的可能性,同业经营者就愿意通过卡特尔开展联合限制竞争。卡特尔成员利益的紧密性和行为的秘密性造就了卡特尔的隐蔽性。一旦同业经营者之间形成卡特尔,竞争关系就暂时性地退而居其次,取而代之的是合作对外的伙伴关系,若东窗事发,卡特尔成员往往相互包庇,配合销毁证据,给执法查办活动制造障碍。宽恕制度就是针对卡特尔的隐蔽性,从卡特尔内部寻找揭露

例外与豁免中国《反垄断法》适用除外之观察.

例外与豁免:中国《反垄断法》适用除 外之观察 关键词: 适用除外豁免竞争政策 内容提要: 本文就中国反垄断法适用除外制度,以日本竞争法理论为分析框架,探讨了反垄断法适用除外的地位、范围和性质。 一、反垄断法适用除外的原因和作用 反垄断法的适用除外制度,是指对本来应当适用反垄断法规定的行为,因种种理由而被排除适用。从各国反垄断法的立法情形看,适用除外的排除方式大体有两种,一种是由反垄断法本身加以规定,一种是在特别法的规定中加以适用除外。反垄断法中设立适用除外制度的原因,从理论上讲,在现代市场经济条件下,国家干预市场经济活动的最大理由就是市场失灵的存在,即市场机制因本身的自发性、盲目性、滞后性等缺陷而不能有效地配置社会资源,从而造成经济的低效率和社会的动荡。上一世纪初席卷整个西方世界的经济大危机就是市场失灵的大暴露,它说明自由资本主义的市场经济体制已失去了自律调整的功能,为了维护经济的均衡发展,国家适时的经济政策成为必要。由于国家的经济政策具有广泛性,不可能全部都以法律的手段加以实施,而法治国家的依法行政原则,又要求经济政策的实施需有一个基本的法律框架,并且,对企业行为加以规制也必须要有一个法律依据,这就是经济政策产生的一般原因。正是这种一般原因使我们看到了政策与法的关系,看到了反垄断法的作用,以及在反垄断法中设立适用除外制度所具有的必然性。 首先,反垄断法适用除外制度是政府手中一把具有弹性的尺子。作为竞争政策之法的反垄断法,由于受其政府政策目标价值评价的主观性影响,对某一垄断行为的规制就要考虑多种因素,如有为了提高本国经济国际竞争力的贸易卡

特尔适用除外;有为了保障社会公共产品供给,国家对生产或提供公共产品的产业进行的垄断保护;还有为消除竞争所造成负面影响的不景气卡特尔适用除外,如此等等。可以看出,面对社会存在的诸多问题,政府要根据各种经济与政治的要因,常常是将抽象的社会整体效益作为主要的价值目标,而将具体的、个别的竞争行为或限制竞争的行为放在大目标中加以淡化。无论是美国还是日本,政府在竞争效益与非竞争效益之间寻找平衡时,常常是根据不同时期政治与经济的需要,或是将竞争政策作为经济政策的中心加以运用,或是竞争政策有名无实,其方法大都是靠所谓的反垄断法适用除外来处理的。① 其次,反垄断法适用除外制度是调和竞争政策与其他经济政策矛盾的软化剂。多数情况下,保护具有自由与公正竞争的市场结构是反垄断法的一项重要任务,而竞争性的市场结构是一种状态,状态是运动的、变化的。判断某种行为是否会形成垄断,是否是限制竞争的行为,这种限制竞争的行为是否一定是“损害社会公共利益”的行为,从静止的状态或从动态的状态,从长期的效果或从短期的效果来判断,其结论是不一样的,如各国通过特别立法对中小企业的各种卡特尔行为的保护,就是为竞争的市场结构培育长期的竞争要素等。从长计议,培养竞争性的市场结构,提高本国经济的国际竞争力,这样的责任只能由国家来承担,从而成为国家经济政策的重要目标,同时也是竞争政策本身的目标。而实现这一目标,仅有竞争政策是不够的,还需要其他的经济政策,主要是产业政策。为此,反垄断法适用除外制度是连接竞争政策与产业政策的桥梁,是调和竞争政策与产业政策矛盾的软化剂,有了它,竞争政策与产业政策就能相互协调,有效实施。 最后,各国反垄断法均将限制竞争的产业政策作为竞争政策的例外纳入竞争法的框架内加以统一规制。我国正处于向市场经济体制转变的时期,现实中具有限制竞争性质的法律、法规依然大量存在。客观地讲,这些法律、法规中,有的已失去了作用,但有的在我国市场经济体制尚不健全的情况下,依然发挥着应有的作用。因此,反垄断法适用除外制度的建立至少具有两点意义:其一,就是为将来在整理这些法律、法规,以及今后政府再考虑制定这样的法律、法规时,确立一个明确的原则:一切与竞争政策相矛盾的法律、法规,都应当作为反垄断法的除外,在明确其目的与条件的情况下,通过法定程序后方能实施。其二,就是要说明在经济体制转化的过程中,在面临着现实社会中依然存在、并且还一时不能完全废除的大量限制竞争的法律法规的条件下,反垄断法适用除外制度的桥梁作用与协调作用是十分重要的。 二、反垄断法适用除外的范围与条件 反垄断法适用除外制度的范围是客观的,又是主观的,对于它的适用除外范围的判断,是各国反垄断法立法工作中的一项重要任务,而反垄断法适用除外的条件则完全取决于政府制定该适用除外的目的是什么,所要解决的问题是什么。 中国《反垄断法》第2条规定:中华人民共和国境内经济活动的垄断行为,和中国人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,都适用中国反垄断法;第15条规定:经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用中国反垄断法第13条、14条禁止卡特尔的规定: (1)为改进技术、研究开发新产品的; (2)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; (3)为提高中小企业经营者竞争力的;(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; (5)因经济不景气,为

论我国反垄断法的适用除外制度

论我国反垄断法的适用除外制度 摘要:反垄断法是规制市场相关垄断行为,以达到规范市场秩序,维护市场正常运行的“经济宪法”,它在经济法中有着至关重要的作用,而适用除外制度在反垄断法中也有着不可替代的作用。适用除外制度可以协调反垄断法本身价值与相关国家政策的冲突,使相关国家政策在反垄断法中得到实现。本文探讨适用除外制度的含义,说明适用除外制度存在于反垄断法中的原因,分析适用除外的适用范围,并提出我国反垄断法适用除外制度完善的建议。 一、反垄断法论文联盟适用除外制度的概念 在界定该概念之前,本文认为有必要对反垄断法适用除外和反垄断法豁免之间是否存在区别做出说明。目前,在学界对此众说纷纭,没有形成统一的意见。有人认为两者之间存在区别,如:"严格而言,反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的。适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法;而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断,在特定的情况和条件下,出于国家、社会利益或其他考虑,免予追究。豁免是原则适用基础上的一种例外,它不同于原则上不适用反垄断法的除外制度";因此,笔者认为,在概念上,反垄断法适用除外可以等同反垄断法豁免,意即两者是可以混用的。 反垄断法适用除外制度的意义 作为反垄断法律制度的重要组成部分,反垄断法适用除外亦称之为适用豁免制度,系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法,在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在,反垄断法不予追究的特别法律制度。 从现有的世界各国立法例上看,适用除外的对象主要是那些对维护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场竞争关系影响不大,但对整体利益有益的限制竞争行为。综观世界各国立法,反垄断法适用除外的领域,主要包括两种基本类型,其一是自然垄断,其二是政策性垄断。反垄断法素以促进竞争、抑制垄断、打击限制竞争行为为目的,而适用除外制度却促进垄断、容忍对竞争的限制。因此,从性质上讲,适用除外制度是对反垄断法基本制度的修正,也是对反垄断法基本目的的反动,但它在促进本国经济、维护社会公共利益方面同样具有重大的现实意义。 首先,适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系,构建有效竞争的市场结构。反垄断法应在维护自由、公平、民主的竞争秩序与利用规模经济效益之间寻求某种平衡。一个国家的反垄断立法中,要做到这一点,就必须正确运用适用除外制度。具体来讲,其一,恰当界定适用除外行业,在实行垄断比自由竞争对国家经济利益更有利的行业,如公用事业、农业、金融保险业中允许一定程

反垄断法适用除外制度研究

反垄断法适用除外制度研究 一、反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础反垄断法适用除外制度作为反垄断法的 一项基本制度在各国反垄断立法中均得以确立。所谓反垄断法适用除外,亦称适用豁免,系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为,反垄断法不予追究的一项法律制度。垄断的概念相当复杂,在经济学、法学研究中,人 们广泛地使用这一概念,但是在法律界至今也没有为之下一个精确的定义。经济学家们经常将垄断视为一种极端的市场结构形式,它是指一家厂商供应整个市场,不存在竞争。 ①显然,经济学家将垄断理解为一种状态,但是在法学上,垄断不仅指状态还被表述为 一种行为,即“限制竞争行为”,构成反垄断法上的垄断必须具备以下两点:违法性和应受 处罚性。然而经济学研究表明,垄断有其存在的合理性,并非都应受到法律的否定或制裁。首先,垄断能带来规模效益。它是商品经济高度发达和科学技术进步的产物,本身就是社会进步的标志。正如有学者指出,“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业,而是任何 独占市场的企图,它所努力消除的并非简单的企业优势,而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏;它限制的并非企业通过先进的技术,优秀的经营策略等正当商业行为获得的市场支配地位及高额利润,而是其出于减灭竞争压力,长期轻松获取垄断利润的目的,以非正当的方式对于该地位的维持与滥用;它所保护的并非弱小企业的弱小,而是保证它们获得平等的发展机会。”②由此可知,反垄断与促进规模经济是不矛盾的。其次,依照 国家的产业政策和其他经济政策,在某些领域是需要避免过度竞争。因为,在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益,对社会经济发展和国计民生均不利,而进行适度的垄断则是符合公共利益的。经典的西方经济学理论,将市场结构划分为四种具体形态:完全竞争、完全垄断、垄断竞争、寡头垄断。完全竞争和完全垄断的市场结构均有其理论上的合理性但缺乏现实性,现实的市场结构是处于二者之间的垄断竞争和寡头垄断,在产品差别化条件下,寡头垄断实质上也是垄断竞争。这一点是经过产业组织学派的充分论证了的。因此,经济学家们常说“垄断竞争是特别重要的”。垄断竞争是在旧经济中常见的一个特征,同时 这一特征在新经济(又称知识经济)时代表现得更为明显。“新经济”指三个相互区别又相 互联系的行业,第一个是计算机软件的制造业;第二个是由以因特网为基础的企业(包括因特网接入提供者,因特网服务提供者和因特网内容提供者)构成,第三个则是以提供用来支持上述两个行业的通讯服务和设备的行业。这些行业主要生产智慧财产,即计算机代码,而非实体性的物品(通讯设备是例外)。智慧财产的特征是固定成本相对应于边际成本而言很大,但是一旦创造出来,生产额外拷贝的成本很低。③新经济的这一特征决定 了创新的成果只有通过获取市场垄断力量,才能产?????绻?狈κ谐÷⒍狭α浚?谐≈魈褰?詹

论我国反垄断法域外适用的相关问题

论我国反垄断法域外适用的相关问题 一、反垄断法域外效力概述 所谓反垄断法的域外适用,是指某一国为了防止对本国经济造成的危害,将其反垄断法适用于那些在本国领域以外发生的,却对本国市场有影响或有可能产生影响的垄断或限制竞争的行为。效果原则和国际礼让原则是反垄断法域外适用的主要理论依据。最初阶段,世界各国的反垄断法对于域外适用的效力都没有做出具体成文法条的规定。依据传统国际法中的法条规定:属地管辖原则是指某一国法律对在其领域内发生的行为具有约束力,属人管辖原则是指某一国法律对在其领域外本国公民和法人的行为具有约束力。随着反垄断法域外适用的发展,属地管辖原则被延伸为"主观的属地管辖"原则:即某一国法律不仅对于发生在本国领域内的行为有拘束力,且对于那些发生在本国领域外但行为的结果会在本国内产生,或行为虽然发生在本国领域外但是对本国有直接影响的情况都有管辖权。在当今国际社会,若是缺乏反垄断法域外适用,一国市场的竞争必定会受到国外限制竞争或垄断竞争行为的冲击和影响。 二、我国反垄断法规定域外效力的必要性 我国反垄断法规定域外效力的必要性主要体现在以下几个方面: 2.赋予反垄断法域外效力是国际趋势。从1945 年"美国铝公司案"确立了完整意义上的现代反垄断法域外适用制度后, 越来越多的国家级国际组织赋予其反垄断法以域外效力。国与国之间还展开了关于反垄断法域外适用的合作。美国和欧盟于1991年9月签订的《反垄断法执行的合作协定》可以说是迄今最引人注目的双边合作协定。我国也应该顺应时代潮流,在法律上与国际接轨,肯定反垄断法的域外效力。 3.赋予反垄断法域外效力也是我国现实的迫切需要。改革开放以来,中国经济迅速发展,已成为世界经济中一支不可缺少的力量。随着全球经济一体化进程的加快,我国同世界各国间的贸易不断开展,其中也不可避免会发生纠纷。在反垄断法中规定域外效力,一方面可以积极的限制域外垄断行为对我国产生的影响,另一方面还可以消极的阻却国外反垄断法域外效力的不正当的适用,以维护我国的经济利益。只有中国应该在法垄断法中对域外效力做出规定, 才能避免因法律无规定而无法对外国企业侵害我国经济利益的垄断行为进行规制, 同时也可以对于外国反垄断法域外效力的不正当适用起到阻却和震慑作用。 三、我国反垄断法域外适用的立法与缺陷 我国《反垄断法》第二条规定:在中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法。这一规定过于简单,存在以下的不足之处:1.法律适用的前提条件过于简单,设计不够周全。依照法条的规定,即使相关限制竞争或垄断的行为发生在海外,只要这个行为影响中国市场或有可能影响到中国市场就要受到中国反垄断法的规制。但在实际执法中,我国对在国外的反垄断行为的调查、取证、执行等具体问题要一定会涉及到他国的利益,如果一味适用反垄断法,就很可能会遭到其他国家的立法反对,甚至是国与国之间的联合抵抗,不仅使问题得不到有效解决,还很有可能引发国际之间的纠纷。 2.法律用语模糊,立法具有局限性。首先,"对境内市场竞争产生排除、限制影响的适用本法",这之中的"限制"、"影响"并没有给出具体的标准。各处执法人员的知识水平和自身的能力是不同的,没有具体标准的规制会赋予执法人员过大的自由裁量权,容易引起同案不同判的情况产生。不利于法律的公平公正。其次,本身违法原则与合理原则是反垄断法的两个基本原则。

反垄断法的适用范围

反垄断法的适用范围 反垄断法的适用范围是怎样的?什么样的行为触犯反垄断法,相关的规定是怎样的?本文将会为大家详细带来其中相关的知识进行解读,希望能对大家有所帮助...... 反垄断法的适用范围是怎样的?什么样的行为触犯反垄断法,相关的规定是怎样的?本文将会为大家详细带来其中相关的知识进行解读,希望能对大家有所帮助。 垄断的双重性决定了反垄断法的双重职能,即一方面要抑制垄断的消极因素,另一方面又要保护垄断的积极成份。 因此《反垄断法》十五条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定: (一)为改进技术、研究开发新产品的; (二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; (三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;

(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; (五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的; (六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的; (七)法律和国务院规定的其他情形。 第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议: (一)固定或者变更商品价格; (二)限制商品的生产数量或者销售数量; (三)分割销售市场或者原材料采购市场; (四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品; (五)联合抵制交易; (六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议: (一)固定向第三人转售商品的价格;

(二)限定向第三人转售商品的最低价格; (三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

中国反垄断法域外适用的法律问题

诚信 外调整的行为和对象上,包括限制竞争行为发生在国外,但行为完成于国内或行为的后果发生在国内的情形,不妨依“行为地兼结果地”原则,确立我国反垄断法的域外适用。外国企业在境外从事的限制竞争行为对国内产生不利影响,但企业在国内无任何垄断行为,在这种情况下,只要这种限制竞争的影响是直接的、巨大的且可以合理预见的,就可运用“效果原则”决定反垄断法的适用。但对于那些分别位于我国境内外的具有控制关系的两个独立实体(母子公司)在我国国外进行的垄断行为,是否可以采用欧盟国家的“行为一体”理论,并借鉴公司法上的“揭开面纱”原则,需要认真研究。因此,我国在运用“效果原则”以外,不妨借鉴“适当管辖”和“行为一体”理论以及国际法上的其他原则,以增强反垄断法域外适用的理论和法律依据。 需要指出的是,针对“效果原则”的适用,国际法协会第56届大会对先前的决议作出了修改,会议形成的新的决议认为:截至到目前,各国普遍的实践证明,国际法并没有允许一国仅仅根据该行为的“效果”发生在本国境内,而对外国人在外国的行为实施立法管辖权。但尽管如此,国际法协会有关主观领土管辖、客观领土管辖以及保护性管辖原则的阐释上,已充分肯定了反垄断法域外实施的效力,标志着国际社会在这个问题上接近一致的立场。事实上,当今国际社会的成员中,已不存在一国仅仅根据行为的“效果”发生在本国境内而对外国人在他国境内的行为实施管辖的情形。 不仅如此,反垄断法域外适用的理论依据无法代替实践中的行动准则。对域外发生的限制竞争的行为,如其结果发生在我国国内的,虽可以根据现行法律实施域外管辖,但仅仅依据“效果原则”,无法实际确定法律适用的标准,例如,对境内产生的影响或“效果”达到什么程度才可以导致反垄断法的域外适用?这里需要一个“度”和适当的“标准”,而这个标准则需要结合我国产业和利益受损的程度进行判定,而这个所谓 的“程度”问题,需要相关的法规和规章 进一步界定。 另外,在反垄断法的域外适用上,还 有一个重要的问题,即有关反垄断法域 内适用和域外适用的标准是否有所区 别?经济全球化的特点之一就是跨国公 司的强大,对境外垄断行为限制范围的 减小或者限制标准放宽,这会鼓励跨国 公司将许多垄断行为转移到国外完成, 因而规避国内的规制。是否采用不同的 标准,需要引起立法部门的关注,并应对 此展开充分的调查研究,这从另外一个 侧面说明了现行反垄断法“效果原则”的 实施需要进一步的可操作性规定。从技 术层面上,我国反垄断法的实施还面临 着诸多不确定的问题,对于反垄断法的 域外适用问题,除了在基本原则层面以 外,还需要规则层面、甚至是技术层面上 的支持。 二、反垄断法域外适用的模式与顺序 从我国现行立法来看,反垄断法规 定的制裁违法和侵权救济的途径,不外 乎公权力机关执法和私人民事诉讼两种 模式,而私人民事诉讼需要通过司法机 关最终作出裁判,当然也不排除当事人 可以根据现行反垄断法与对方进行谈判 或和解。所以域外反垄断法的适用主体, 实际上是我国的行政执法机关和司法机 关,而这两套权利救济和处理问题的机 制是不同的,需要对此作出区分。 目前,我国国务院已根据反垄断法 设立了反垄断委员会,以研究拟定有关 竞争政策等为主要职责,并协调反垄断 行政执法工作。相对于美国联邦贸易委 员会和日本公正交易委员会具有的行政 权、准司法权和准立法权而言,我国的反 垄断委员会不具体处理反垄断案件,主 要通过发布反垄断指南、协调反垄断行 政执法工作、为反垄断执法提供方法和 工作依据来发挥影响。在反垄断执法机 构的具体执法工作上,当前我国国家发 改委负责“行政垄断、价格垄断”,商务 部负责“经营者集中”领域的反垄断,国 家工商总局负责“滥用市场支配地位”的 相关执法,形成了三部委分工执法、分别 负责的执法现状。与此同时,现行反垄断 法还规定了私人民事诉讼的方式,通过 民事诉讼的途径来寻求因域外垄断行为 所造成损失的救济并发挥民事制裁的作 用。 但是,上述两种法律实施途径的采 取上,是否应当遵循一定的逻辑关系,需 要在立法上进一步明确。对于私人民事 诉讼来说,原告主体如何确定,原告提起 诉讼是否依据或者在多大程度上依据行 政执法机关的先行处理和调查,以及证 据的认定和证据的效力问题等,需要反 垄断法在域外适用的过程中进一步完善 和明确。例如美国的《克莱顿法》第5条 (a)款还规定:在依据被告违反反托拉 斯法的效果,由美国或代表美国提起的 民事、刑事诉讼中,做出的最终判决或禁 令,是其他个人对上述被告提起诉讼的 初步证据,而且法律规定当事人对上述 判决或禁令的各方面不能翻供,这有助 于私人利用政府程序的结果请求损害赔 偿,减少了私人提供证据之难度。对此, 我国应予借鉴。 其次,限制竞争行为与损害后果之 间应具有因果关系,关于因果关系的证 明标准,则属立法或司法解释急需予以 明确的问题之一。读此,笔者建议在因果 关系上采用适中的证明标准,只要受害 人证明侵害行为与损害结果之间存在相 当程度的因果关系的可能性,即达到了 其证明责任的要求,然后由被告对此进 行反证。如果被告不能证明不存在因果 关系,就认定存在因果关系,因为受害人 一般都处于弱势地位,鉴于限制竞争行 为发生在国外,采取盖然关系说和过错 推定原则,更能平衡双方的诉讼地位。当 然,对于行政机关域外适用反垄断法的 要件,则不需损害要件和因果关系,只要 违反了反垄断法的规定,损害了我国的 市场竞争秩序即可。 三、反垄断法与其他部门法的衔接 广义上,反垄断法的域外适用,既包 www.cx-china.com.cn29

反垄断法的域外适用

反垄断法的域外适用 [摘要]随着经济全球化的发展,一国的反垄断法不仅要在国家领土主权内适用,也将用于解决本国企业在境外以及外国企业在境内的反垄断纠纷。我国反垄断法在第二条中规定“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法”,确立了我国反垄断法的域外适用制度。反垄断法的域外适用制度对于反垄断法的有效执行以及保护我国企业在国际竞争中的合法权益有着重要的意义,因此对这一制度的研究十分必要。 [关键词]反垄断法;域外适用;效果原则;国际合作 一、反垄断法域外适用概述 反垄断法的域外适用,是指当位于本国领土以外的外国企业在境外实施的行为,对本国相应的市场内的竞争产生了恶劣影响时,在多大程度和范围内,本国的反垄断法可以适用于该外国企业的行为的国家管辖权问题。①反垄断法域外适用这种突破传统法律管辖范围的行为必定会引起各国法律之间的激烈碰撞,并且在目前还没有一个明确可行的全球性法律文件、条约甚至法律框架去指导各当事方达成一个互利共赢的解决方法。 反垄断法的域外适用是20世纪中期发展起来的,尽管在1909年的美国香蕉公司诉美国水果公司一案中,美国反托拉斯法还被认为只能适用于美国市场上从事的限制竞争行为。①然而在美国法院1945年审理的“美国诉美国铝公司(Alcoa)”一案中,美国第二巡回法院的Hand法官指出,在美国以外订立的合同或从事的行为,“如果它们的意图是影响对美国的出口,且事实上也影响了对美国的出口”那么美国法院就可以对该合同或行为享有管辖权,根据谢尔曼法追究有关公司的法律责任。②该案确立了作为现代反垄断法域外适用制度主要依据的“效果原则”(effectsdoctrine),由此美国的反托拉斯法便有了域外适用的效力。根据这个原则,发生在美国境外且与美国反托拉斯法的精神相抵触的任何行为,不管行为者的国籍,也不管行为的场所,只要该行为对美国市场能够产生限制竞争的影响,美国法院对之有管辖权。但因为很多国家都通过各自立法来阻却其适用,这使美国法院在行使域外管辖权时开始谨慎,为了缓和“效果原则”适用引起的冲突,1976年美国法院提出了一条域外管辖的“合理原则”,这一原则充分考虑当事人国籍、对美国商业影响与对其他地方商业的影响之间的关系以及该诉讼对美国外交关系的影响等因素。 美国开了先例后,世界上其他国家出于防止他国滥用反垄断法域外效力以保护国内市场利益的需要也逐渐在本国的反垄断法中设立了域外适用制度。比如,德国的《反对限制竞争法》规定:该法“适用于所有的在本法适用范围内产生影响的限制竞争行为。”保加利亚的《竞争法》规定:该法“适用于在保加利亚境内或者境外开展经营活动的所有企业”。③目前,全世界绝大多数已经颁布反垄断法的国家都确立或承认了反垄断法的域外适用制度,不仅如此,各个国家在具体的时间和研究的过程中也不断发展反垄断域外适用的理论和具体规则,其中最具

浅论我国反垄断法域外适用的完善

浅论我国反垄断法域外适用的完善 作者:龚雯华 来源:《法制博览》2012年第12期 【摘要】随着对外开放的逐步深入,域外的限制竞争行为对我国经济会产生影响越来越深远,我国虽然在反垄断法中明确规定了我国反垄断法具有域外效力,但并未有具体制度配合。为了确保中国的反垄断法对境外限制竞争行为进行顺利规制,故就该问题进行了分析与探讨。 【关键词】垄断;反垄断法;域外适用 一、国反垄断法域外适用的缺陷 我国的《反垄断法》第二条第二项规定:“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。”此条虽然在立法上确立了我国反垄断法的域外效力,但是对于制度的具体构建过于简单,具有不可操作性。所以对于当年轰动一时的两拓合资案,即使中国商务部认定两拓存在垄断行为,如何对其进行制约又是一大难题。国务院法制办《反垄断法》修改审查专家小组成员、中国政法大学教授时建中表示,虽然根据《反垄断法》第48条可以对其采取措施,但是如果中方要责令两拓恢复到集中前的状态,需要澳大利亚监管机构的配合,这涉及到一个执法效率的问题。透过两拓合资案可以看到我国反垄断法的域外适用具有如下缺陷: 首先,立法上存在缺陷。我国反垄断法第二条的规定过于笼统,没有对于影响的定性不清楚,不具有可操作性。没有追随国际上多数国家立法的主流,容易引起国与国的法律冲突,不利于问题的解决。其次,司法管辖上存在冲突。目前国际社会还不存在统一的国际反垄断法,各国都根据自己国家的情况制定反垄断法并要求形式管辖权,所以必然会导致管辖冲突。所以,如何解决司法管辖权的冲突这一问题正是我国反垄断法所要面临的一个重要问题。再者,域外执行存在较大困难。如果一国对某垄断案件做出判决,但需要到外国执行,而该外国根据本国有关法律规定并不承认或不执行该判决,该判决就失去了实际意义。实践中,能在一国形成垄断或对一国市场竞争形成影响的企业往往是大型企业,两拓的合资正是典型。此外,反垄断法具有的公法性质也加重了域外执行的难度。 二、我国反垄断法的域外适用制度的完善 (一)完善反垄断法域外适用的基本原则 美国在《对外贸易反托拉斯改进法》中采取了“合理的效果原则”。在司法实践中,主要形成了两种确定是否合理的标准:以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件;或以本国利益大于外国利益为条件。欧洲法院认为,只有一项合并将对共同体市场产生直接的和实质性的影响并且这种影响是可以预见的时候,才可以适用效果原则。我国接受了美国等国立法纷纷采用

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