单方聚众斗殴

按照你的说法。有两种可能。一是围观者，行为人作为普通的群众在现场围观。但是这种可能性不大。二是一起去帮忙仗人势。尽管行为人没有具体参与伤害他人，但是在刑法上这叫做共同行为，正是因为多人的参与，才会在心理上、实力上绝对压过对方，才会使同一方的具体伤害实施者敢于对被害人动手。因此，行为人作为寻衅滋事的共犯，是成立的。

关于单方聚众型聚众斗殴罪的法律适用问题研究目前刑法条文对聚众斗殴罪的描述是简单罪状，没有具体描述犯罪的特征，也无相应的司法解释加以细化，致使在司法实践中产生了一些对法律理解上的分歧，特别是单方聚众斗殴罪的法律适用问题，使传统的理论受到冲击。笔者就单方聚众型聚众斗殴罪的法律适用问题谈谈个人观点，以期探讨交流。

一、单方聚众殴打他人的行为是否构成聚众斗殴罪

聚众斗殴作为聚众行为与斗殴行为互相结合形成的一种复合行为犯罪，其犯罪构成较为复杂。传统观点认为，聚众斗殴罪必须具有对偶性，即斗殴双方必须各自纠集多人互相殴斗方可构成，强调聚众行为的双方性。《刑法教科书》定义：“聚众斗殴是指双方或多方人数均在3人以上的互相施加暴力攻击人身的行为”。《中华人民共和国新刑法实务全书》定义：“聚众斗殴罪在客观方面表现为聚众和斗殴。聚众一般指纠集多人或结成帮伙，斗殴是互相殴打、打群架。二者须同时具备，缺一不能构成本罪”。《中国刑法教程》定义：“聚众斗殴罪是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当目的纠集多人成帮结伙互相进行殴斗的行为”。上述权威著作的观点认为，聚众斗殴罪必须由双方聚众斗殴才可构成。但是，近年来此种观点受到了挑战。王作富在《关于聚众斗殴罪几点思考》一文中指出：“双方纠集多人相互殴斗是聚众斗殴典型性表现形式，但某些非典型的犯罪形式只要具备了本罪的构成要件，依然可以按照本罪论处”。《刑法分则实务研究》亦指出：“一方聚众3人以上与他人斗殴行为，已经完全具备刑法第292条规定的本罪犯罪构成各要件，应构成聚众斗殴罪。对于对方斗殴的人数是否在3人以上，不能影响被告方本罪的成立。如果因为对方人数不足3人，就认为人数在3人以上的斗殴一方也不构成聚众斗殴罪，这实际上是将聚众斗殴罪法定犯罪构成要件之外的条件也作为本罪的构成要件，而且这种法定构成要件之外的条件并非是人数在3人以上的殴斗一方本身所有的，而是殴斗对方所具有的情况，这显然不符合刑法学关于定罪的基本理论。因此，构成本罪并不需要斗殴的双方人数均在3人以上”。

在上述争论的同时，应该看到对聚众斗殴客观方面认定也发生了某些演进和蜕变。20世纪80年代那种二个犯罪团伙之间为争夺地盘、女人或势力范围约定时间、地点进行殴斗、械斗的情况越来越少，而为逞强争霸、报复泄愤，由首要分子纠集一伙人殴打另一伙中的一个或几人的犯罪形式在增加，这些团伙成员之间的联系较为分散，一般形成某几个首要分子为核心，联络一些常在社会上散混的青年甚至未成年人，寄居在歌厅、洗浴中心、网吧等场所。有的行为人出于报复泄愤，逞强争霸的动机，单方纠集一伙人对他人进行殴打。有的在利益驱使下，受他人雇佣，由首要分子纠集起来，对他人进行报复性殴打。笔者认为，聚众斗殴罪是指基于报复他人，争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙的互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。只要一方在主观上具有聚众斗殴的故意，在客观上实施了对对方不特定人进行殴打的行为，无论对方有无聚众斗殴的故意，可以认定构成聚众斗殴犯罪。因其具有严重扰乱社会公共秩序的性质，必须作为犯罪处罚。

如案例：徐某酒后在某歌厅跳舞时，徐某踩到在此娱乐的刘某、张某，与之发生口角，后徐某离开歌厅，即准备纠集人和张某等人斗殴。徐某找到在网吧上网的周某、马某、张某某，并喊他们帮他去打仗，同时徐某又打电话让董某准备砍刀。徐某纠集十余人带着砍刀，在舞厅门口等到张某、刘某出现时，徐某等人对张某、刘某实施殴打，将张某、刘某砍成轻伤。根据主客观相一致的原则，其行为完全符合聚众斗殴的构成要件。单方型聚众斗殴，实际上是带有恶势力聚众斗殴罪的变种，颇具地方流氓恶势力的色彩，而且具有蔓延、发展的趋势，若打击不力，将危害社会治安秩序，影响社会稳定。

实践中，司法机关经过调查、研讨、论证，就单方聚众斗殴构成聚众斗殴罪达成共识，如2002年江苏省公检法《关于办理涉枪、涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》就有规定，双方均有互殴故意的，斗殴时一方达到3人以上，一方不到3人的，对双方均可以认定为聚众斗殴。2003年，天津市公检法《关于聚众斗殴、寻衅滋事案件适用法律问题的意见》明确规定“聚众斗殴系出于逞强争霸、报复泄愤等动机，双方各纠集3人以上进行殴斗，或单方纠集3人以上进行殴斗。”2006年上海市公检法《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》也规定“聚众斗殴罪可以由单方构成，如甲方出于报复他人，争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定”。这些文件的出台，为单方聚众

殴打他人构成聚众斗殴罪的司法适用，提供了操作规范，为打击这种街头或娱乐场所经常发生的团伙犯罪提供了法律依据。

二、单方聚众型聚众斗殴罪主客观方面之认定标准

单方聚众型聚众斗殴与传统的聚众斗殴一样要求犯罪行为人主观上具有斗殴的直接故意，但在“斗殴”的理解上，是否要求对方也必须具有斗殴的故意，实践中还存在分歧。2002年江苏公检法《关于办理涉枪涉爆、聚众斗殴案件具体应用法律若干问题的意见》规定，一方有互殴的故意，并纠集3人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴。可见，该规定并没有强调对方具有斗殴的故意。2006年上海市公检法《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》认定，“斗殴”，一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。强调的双方均有斗殴的故意。笔者认为一方具有逞强争霸的动机，聚众在公共场所殴打他人，具有聚众斗殴的主观故意，符合聚众斗殴罪的构成要件。对方是否具有斗殴的主观故意，只是外在的一个条件，而不是法定的构成要件，以他人的主观故意来作为犯罪行为人的主观构成要件，不符合刑法基本原理。

单方聚众型聚众斗殴客观行为表现方面，是否一定要形成互殴、对打的局面。根据《现代汉语词典释义》，“斗”即对打，“斗殴”指的是双方相互殴打，即双向的。所以，传统的聚众斗殴罪的客观要件必须是双方进行相互殴打。但笔者认为，单方聚众型聚众斗殴一方行为人争强好斗动机明显，因而纠集人员多，在打斗中出于压倒性优势，被殴打方往往不具备抗衡能力，处于一直处于被殴打的被动境地，以致于没有出现互相殴打的情形，所以，完全以互相殴打的客观表现形式为特征是涵盖不了单方聚众型聚聚众斗殴罪的客观表现方面的。

综上所述，笔者认为，单方聚众殴打他人构成聚众斗殴罪应具备以下三个特征：1、聚众方必须是出于逞强争霸、报复泄愤的动机而聚集、纠集多人，意图与特定对象的对方一人或多人进行殴打或殴斗；2、纠集者或聚众倡导者、积极参加者有争斗的故意，争斗具体内容表现为通过聚众，暴力打击对方，将对方或对方的一人、多人打“服气”，对方服气也殴打，对方不服气也殴打，有较强的争斗意识；3、必须是3人以上聚集并参与殴斗、殴打，厮打的暴力程度较大，往往带有使用器物等严重暴力情节。对这种出于私仇、争霸一方、制服对手等非法目的，首要分子怀着与另一方互殴的故意心理而纠集多人拉帮结伙殴打对方的

行为，应当符合聚众斗殴罪的特征。行为人不仅主观上有聚众斗殴的故意，而且客观上实施了聚众斗殴行为，不仅有首要分子，也有积极参加者，完全符合聚众斗殴罪构成要件。

三、单方聚众型聚众斗殴罪与故意伤害罪、多人共同寻衅滋事犯罪的区分

（一）单方聚众型聚众斗殴罪与故意伤害罪的区分

笔者认为要区分两罪必须依据行为人的主观动机和客观行为表现两个方面来进行。二者区别的根本标志在犯罪动机。聚众斗殴罪中的伤害行为，虽然与其他故意伤害行为一样，都侵犯了他人的身体健康，但是他有一个显著的特点，即在伤害行为中，通常表现为为了称王称霸、充英雄好汉而惹事生非，与对方争个高低。所以，凡是为了争霸“势力范围”，或者明确表示要打服对方，而行凶伤人的都是聚众斗殴中的伤人行为。而其他故意伤害罪中的伤害行为，往往是对自己或自己一方所认识的人，由于宿仇旧恨而起意伤害对方，它在事先具有明确的伤害故意和伤害对象。两者的区分还要看客观行为。聚众斗殴中的“聚众”目的是为了达到制服对方的不法目的，在组织聚众斗殴犯罪时往往趁对方不备，在对方无还手之力时造成对方的伤害。行为人在实施聚众斗殴犯罪时，不是把犯罪对象打的怎样怎样，而是造出很大的声势，令人产生恐惧心理，以达到震慑、恐吓的目的。

认定单方聚众型聚众斗殴还要严格区分因民间纠纷引起互殴事件的区别。因民间纠纷引起的互殴，是指因宅基地、相邻权纠纷等民事范围内的纠纷而引起当事人双方互相殴斗甚至结伙械斗。“当事人双方”应当包括双方的亲朋好友。对于此类案件，不应以聚众斗殴罪论处，但如果民事双方当事人或一方当事人雇请打手，或纠集社会无关人员结伙斗殴，则事件性质发生变化，由一般斗殴事件演变成聚众斗殴。因为这时行为人主观上并不仅仅是伤害他人的动机，而更多的是具有报复泄愤、逞强好胜、显示威风的动机，雇请多人进行殴打他人，即对他人人身进行侵害，又扰乱了社会公共秩序，这种情形完全符合单方聚众型聚众斗殴犯罪的主客观构成要件，对首要分子和积极参加者应以聚众斗殴罪定罪处罚。

（二）单方的聚众型聚众斗殴犯罪与多人共同寻衅滋事犯罪的区分

聚众斗殴行为表现为聚众和斗殴，寻衅滋事罪中的随意殴打他人表现为随意殴打他人情节恶劣的行为，它虽不以聚众为要件，但在共同犯罪的场合也有聚众行为表现。应该说，典型聚众斗殴犯罪和寻衅滋事犯罪是容易区分的。然而对于单方聚众殴打他人的聚众斗殴犯罪和多人共同随意殴打他人的寻衅滋事犯罪容易混淆，的确应在理论上和实践上严格加以区别。笔者认为，对单方聚众型的聚众斗殴犯罪和多人共同寻衅滋事犯罪应从以下几个方面加以区别：1、聚众斗殴以聚众为构成要件，必须将聚集3人以上来实施，寻衅滋事在共同犯罪的场合也有聚众行为，但不以聚众为构成要件；2、聚众斗殴多出于逞强争霸、报复泄愤等动机实施，殴斗的场所不特定，而殴打或殴斗对象相对明确；寻衅滋事偏重于寻求精神刺激、耍威风等动机引发，滋事地点多为公共场所，没有明确和固定的侵害对象；3、聚众斗殴带有制服对方，明确势力范围的恶势力的特点，殴打他人暴力强度较大，多具有使用器物等严重暴力行为；而寻衅滋事因系行为人随意无端挑衅，无事生非而引发，殴打他人暴力程度较小；4、聚众斗殴的犯罪实施由于殴斗或者殴打他人之前必须有聚众，所以聚众斗殴在殴斗、殴打之前有一个准备；寻衅滋事则不同，由于殴打他人带有随意性、临时性特特征，往往事发突然，一般没有为寻衅滋事而去纠集或聚集多人的情形，聚众不是为了滋事，往往是临时起意，以显示威风，发泄不满情绪。

对发生滋事后，行为人聚集其他多人，对特定的个人或多人进行殴打，应如何处理。有观点认为此时的寻衅滋事行为已经具有聚众斗殴的行为性质，具备想象竞合犯特征，应择一重罪处罚，笔者赞同此观点。

四、单方聚众型聚众斗殴犯罪首要分子和积极参加者的认定

通说观点认为，聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织、策划、纠集、指挥者。但在单方聚众型聚众斗殴犯罪中，存在雇佣他人发生聚众斗殴伤害对方的情形。雇佣人虽然具有争夺地盘、报复泄愤、逞强好胜的动机，但客观行为上只是让雇佣来的人去教训对方，自己不出面，由被雇佣人纠集多人针对对方特定的人进行殴打，如何评价雇佣人的行为，笔者认为，雇佣人在幕后起组织、策划作用，应对其雇佣来的人的行为负责，因为被雇佣人纠集多人进行的聚众斗殴行为正是雇佣人追求的动机，不论雇佣人是否直接实施斗殴行为，都应当和直接指挥斗殴的人一起认定为首要分子。

从刑法规定来看，“其他积极参加者”是相对于首要分子而言的，是指在聚众斗殴中首要分子以外的，在聚众斗殴整个过程中积极、主动的为进行聚众斗殴作准备或实施聚众斗殴行为准备的人，在典型的聚众斗殴犯罪中，这类人还是比较容易划分以追究刑事责任的，因为他们主观上有参加犯罪的积极性和主动性；客观上既可能为了聚众斗殴而积极准备工具、制造条件或提供其他帮助行为，也可能是积极相应首要分子的安排而与他人纠集在一起同对方殴斗，其行为的积极性和主动性可体现在聚众斗殴犯罪过程的每个阶段，但在单方型聚众型聚众斗殴犯罪中，虽然行为人也积极主动参与斗殴过程，如行为人积极参与准备工具，甚至拿刀棒到现场，由于斗殴双方实力不对等，打斗过程很短暂，行为人还没动手对方就已经被制服，行为人没有直接实施打斗行为，没有直接造成对方伤害或死亡的后果，如果将这些拿刀棒等凶器到现场的行为人都认定为“其他积极参加者”，以聚众斗殴罪追究刑事责任，打击范围就过宽。为体现罪行相适应原则，不枉不纵地打击犯罪，笔者认为，应将这里的“其他积极参加者“严格界定为在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤者。

试析从两起案件谈单方聚众斗殴与寻衅滋事的区分

论文摘要：寻衅滋事罪与聚众斗殴罪是我国1997年刑法取消1979年刑法流氓罪后规定的两个新罪名。由于两罪具有同源于流氓罪的历史渊源，实践中较难把握。本文拟以两起案件为视角，探寻二者的区别之所在。

论文关键词：单方作为聚众斗殴寻衅滋事

一、基本案情

案例一：2008年9月29日下午，胡某、徐某、唐某等人应梁某邀约到舒城县城关镇“安天”建筑工地所谓协助梁某解决与群众之间因征地补偿的纠纷，协商过程中双方发生冲突，唐某等四人被舒城县公安局110巡警带至舒城县公安局城关分局调查处理，此间遭纠纷对方他人的殴打。当时18时许，胡某得知情况后遂用电话邀集陈某从六安带人来舒城打架，并

组织安排交通工具，同时电话通知许某（另案处理）要其携带作案凶器。陈某即纠集被告人徐某某、秦某、匤某、王某、李某（不起诉）及周某（另案处理）等10余人，携带砍刀、钢管等凶器，分乘由胡某安排的三辆车赶到舒城宾馆。随后陈某等人到舒城县城关镇十字街一大排档就餐，这时徐某指认了下午殴打唐某的人也在此就餐，陈某等人即回舒城宾馆取出砍刀、钢管等工具，乘车或跑步返回现场，陈某、胡某、徐某某、秦某、匡某、王某、李某及周某、许某等人误将在场的杨某当成徐某指认的人，对其追撵围堵，徐某等人分别用砍刀、钢管等凶器对杨某砍、打，后依次逃离现场。当夜，杨某被送往舒城县人民医院救治。经舒城县公安局法医鉴定杨某头皮裂伤和面皮肤裂伤均属轻伤。

案例二：2007年10月24日晚，程某邀约张某（已判刑）欲报复前日殴打他的张某某等人，遂共同预谋纠集来自合肥的杨某等人，以及来自六安和本县汤池镇等地数十人，携带砍刀、钢管、鱼叉等凶器，当夏某（不起诉）告知了对方人所在地点后，遂乘车赶到舒城县城关镇文化广场附近“金色年华”歌厅前，程某与张某、杨某等人冲到该歌厅包厢内举刀砍打张某某、汪某、许某，致其受伤。经舒城县公安局法医鉴定，张某某、汪某、许某的身体损伤程度均为轻伤。

二、争议问题

两起案件都是一方在另一方不知晓且无聚众斗殴故意的情况下，组织聚集多人，持械对另一方进行殴打报复，都造成了当事人轻伤的损害后果，但两起案件在同一个审判机关的处理结果却截然不同。

对于案件一，舒城县人民法院判决：七被告人（徐某、徐某某、陈某、胡某、秦某、匤某、王某）随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，但定性（聚众头殴罪）不准，本院应予以纠正。

对于案件二，舒城县人民法院判决：被告人程某纠集被告人杨某等十多人，结伙持械在公共场所殴打他人，致三人轻伤，严重扰乱社会公共秩序，两被告人的行为均已构成聚众斗

殴罪。被告人程某在聚众头殴犯罪中起组织、策划、指挥作用，系首要分子。杨某积极参与斗殴，是积极参加者。

寻衅滋事罪和聚众斗殴罪均为1979年刑法第160条流氓罪分解出来的罪名，两者侵犯的客体都是社会公共秩序，两罪亦是司法实践中经常出现的罪名，但对于两罪的区分，实践中，司法者有不同的认识，本文两起案件争议的焦点即在于：单方有聚众斗殴的故意能否构成聚众斗殴罪？本文两起案件该定聚众斗殴罪还是寻衅滋事罪？

三、案件评析

（一）单方有聚众斗殴的故意可以构成聚众斗殴罪

我认为为单方有聚众斗殴的故意可以构成聚众斗殴罪，理由如下：

首先，从字义理解上看，聚众斗殴并不等同于聚众互殴，斗殴意为争斗、殴打，一方为称霸一方、报复他人或者其他不正当的目的，纠集他人成帮结伙地与特定的对象进行暴力较量，对方没有予以同样目的回应或没有实施殴打行为，不影响一方存在斗殴的客观事实。互殴行为只是斗殴的一种表现形式，刑法也没有将聚众斗殴的客观表现仅限为聚众互相进行殴斗行为，因此，从罪刑法定原则出发，不应该将单方有聚众斗殴故意的情形排除在聚众斗殴罪这外。

其次，从法理上看，任何一种犯罪的构成都是犯罪主观方面和客观方面的有机统一，即认定犯罪要求行为人主观故意和客观行为具有一致性，行为人主观方面具有聚众斗殴的故意，客观上实施了聚众斗殴的行为，即构成聚众斗殴罪，而不应以他人行为作为决定被告人出、入罪的依据，也就是一方聚众行为的实施，不以对方是否具有聚众行为的实施为要件，对方有无聚众斗殴的主观故意或者有无聚众斗殴的客观行为，并不影响行为人聚众斗殴罪的成立。

再次，从司法实践上看，江苏省公、检、法三机关于2009年2月23日发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》第一条第（五）项中明确规定：一方有互殴的故

意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为。而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。而其它各省虽未就其作出明文规定，但实践中对单方聚众斗殴行为可构成聚众斗殴罪已达到较为普遍的认可。我们同时要看到，实践中斗殴有双方各自聚众的，也有仅一方聚众的，且比例不在少数，不能认为仅一方聚众就没有聚众斗殴罪的存在，而将其列为刑罚较轻的寻衅滋事罪或故意伤害罪，这样有悖于罪刑相适应原则。

（二）单方聚众斗殴与寻衅滋事的区别

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打他人、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，情节严重或情节恶劣的或者在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为。单方的聚众斗殴犯罪和寻衅滋事罪两者侵害的客体都是公共秩序，行为方式上都表现为单方引起事端相互打斗等，两者具有一些共同点，但仔细研究分析这两者还是有区别的。

1．犯罪的目的和动机不同：聚众斗殴罪，其动机和目的是争霸一方、为所欲为、报复他人从而破坏公共秩序，而寻衅滋事多是开心取乐、寻求精神刺激、发泄低级情趣而破坏公共秩序。

2．犯罪的表现形式不同。单方聚众斗殴是聚合性共同犯罪，“聚众”是单方聚众斗殴的必要表现形式，且准备充分，有组织性，包括通讯、交通工具的使用，犯罪工具的准备，聚集地点的安排以及斗殴目标的确定等，而寻衅滋事不限于“聚众”形式，单个人也可以构成此罪，一般事先准备工作简单，组织性弱。

3．犯罪对象不同。单方聚众斗殴是一方意与另一方进行较量，其犯罪对象即行为的指向往往是某个特定的对象，这里特定的对象并不是具体到某个人，而是某股势力中的成员。寻衅滋事行为的指向往往是不特定的对象，只要能获取精神刺激，发泄低级情趣，对象是谁并不重要。

4．危害程度不同。与寻衅滋事相比，单方聚众斗殴往往对公共秩序的破坏更加严重，更易造成人员伤忙，更大程度给公众造成心理恐慌，特别是聚众执械斗殴行为，其暴力程度已与故意伤害甚至故意杀人相当。

（三）本文两起案件应如何定性

本文两起案件中，都应以聚众斗殴罪予以认定。理由如下：

1．行为的聚合性、组织性。两起案件纠集人数都有数十人之多，案件二中甚至是从不同市县聚集到一起，组织性强。案件一中纠集者安排了交通工具（三辆汽车），被纠集者携带了作案工具（砍刀、钢管等），来舒城后即入住舒城宾馆，做到随时出动与对方人员进行殴斗，大有召之即来、来之能战、战之能胜之势。案件二中数十人持械多种（其中主要是管制类的刀具，如砍刀、钢管与鱼叉等），从相距数十公里外，在很短的时间里，聚集到一个地点，无论是通讯、交通工具的使用，还是聚集者平日的相处程度、纠集者的号召力，都足见其组织性、严密性。

2．目的的明确性。两起案件都是因己方人员遭他方殴打而纠集人员对他方进行报复较量，对象直指曾经与己方成员发生冲突的他方人员。案件一中聚众方携带工具来到舒城，并未到处起哄闹事，而且入住舒城宾馆，放好工具，随时候命，完成纠集者交待的殴斗任务。案件二中，聚众方聚集好人员，直接去了对方所在地点歌厅，殴斗目标直指对方所在包厢人员，对歌厅其它包厢人员无随意殴打情形。至于案件一中的杨某被误认误打的情况，属于行为人认识上的错误，该认识错误对其聚众斗殴罪的成立也不影响。

3．情节的严重性。两起案件都对公共场所的秩序造成严重破坏，都造成了致人轻伤的损害结果。案件一中行为人对被害人伤害手段是用砍刀、钢管等凶器对被害人追撵、砍打，致使被害人受伤，同时，作案地点为原县城中心之地十字街，这里此时是人流络绎不绝、车流来往不断，显然是对公共场所秩序的严重破坏。案件二中作案地点为县城人员密集之地、娱乐场所集中区域，聚集了数十人，且手持砍刀、钢管、鱼叉等物，有冲进歌厅伤人的，有站立门外助威的，不仅对正常娱乐场所秩序的严重破坏，而且造成无辜人群心理的恐惧，同时还造成对方三人轻伤。

所以，根据前面单方聚众斗殴与寻衅滋事的比较，结合对两起案件性质的分析，本文两起案件都应认定为聚众斗殴行为。舒城县人民法院对案件一的定性有误，认定为寻衅滋事罪，无法涵盖案件事实中的“聚众性”、“目的性”以及“规模大、危害重”的事实要点。

浅谈聚众斗殴罪与故意伤害罪、寻衅滋事罪的区别

【正文】

由于故意伤害罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪犯罪构成的客观方面与侵犯的客体方面具有相同的特点，容易产生混淆，笔者现对三罪的罪质进行辩析和区分。

寻衅滋事罪与故意伤害罪在犯罪构成特征上有许多相似之处，都具有殴打他人的行为，但两者侵犯的客体有所不同，前者侵犯的客体是社会公共秩序和他人的人身、财产权利，后者侵犯的是他人的人身权利。两者的犯罪对象也不同，前者的犯罪对象是不特定的，强调行为的“随意性”、“恣意性”和“无理性”。故意伤害罪的犯罪对象是特定的，对所加害的对象是有选择的。再有，寻衅滋事表现为“无事生非”，而故意伤害往往“事出有因”，所以区分两罪的关键在于分析行为人的主观动机是否出于寻求心理刺激而无事生非，破坏公共秩序。

寻衅滋事罪与聚众斗殴罪都是从旧刑法中分解出来的，行为人均带有流氓性质的犯罪动机，侵害的客体都是社会公共秩序和他人的人身、财产权利。但两罪还是有本质区别的，两罪在主体、客观方面、处罚对象上的区别是显而易见的，这里不展开阐述。在主观方面，聚众斗殴往往出于某个成员的私仇宿怨，为争霸一方、报复他人或其他不正当目的，系事出有因，而寻衅滋事一般没有特定的个人目的，属于“无事生非”，为逞强好胜、自我显示，希望通过破坏公共秩序而获得不正常的心理需要和精神上的满足。有人提出凡是事出有因，就不应认定为寻衅滋事，这种观点是片面的，寻衅滋事行为的产生与其他社会现象一样，总还是存在某种原因的，只不过这种原因看起来是“借口”被行为人“小题大做”罢了，“起因”的大小对认定寻衅滋事还是聚众斗殴有一定的影响，要结合行为人的主观心理状态综合分析判断。在侵害的对象上，聚众斗殴行为人所要侵害的对象相对固定，均是与行为人有一定的“过节”相对特定的个体或团体，寻衅滋事侵害的对象随意性更大，一般不固定也不特定，基本表现为“见谁打谁”，“看谁不顺眼就打谁”。

因民间纠纷引起的殴斗，都是因为个人利益冲突，出于泄愤、报复的动机而侵犯他人的人身权利，一般没有破坏公共秩序和争霸逞强的故意，纠约的一般都是自己的亲朋好友，这种人民内部矛盾激化引起的殴斗，明显区别于寻仇报怨、争霸逞强的反社会特征，所以，因民间纠纷聚众斗殴致伤案件，定性为故意伤害罪。但是实务中也出现过因民间纠纷引发殴斗事件向聚众斗殴罪转化的问题，如一方雇请打手、纠集社会闲散人员、持械斗殴，事件的性质则发生了转化，此时的一方或双方当事人已从当初只想报复或泄愤的动机转为争霸逞强、炫耀武力等藐视社会秩序的动机，已由一般的斗殴事件演变为反社会性质的聚众斗殴，对首要分子和积极参加者应以聚众斗殴罪定罪处罚。

单方聚众斗殴的构成及其与多人寻衅滋事的区分2012年7月10日晚11时许，被告人赵某某等三人路过常州市武进区某休闲足疗店时，看到该店门前有卖冷饮的冰柜，遂上前购买三根冰棒。付费时，赵某某故意将硬币扔在地上，并用脚踩住，叫店主张某某自己过来捡，双方因此发生口角。店主张某某的朋友王某某、尹某某见状，与被告人赵某某等人互骂，双方发生推搡，王某某从路边拾起一砖块砸向赵某某的后背，并将赵某某等人驱离现场。赵某某为报复王某某、尹某某

等人，电话纠集吴某某等人至现场。半小时许，被告人吴某某等4人携带木棍，乘坐一辆轿车赶来，与赵某某一起持木棍对两被害人进行围殴。经查，殴斗地点仅距离武进区公安局某派出所几百米，赵某某等人的殴打行为致尹某某背部表皮剥脱及皮下出血，皮下出血面积达15cm2厘米以上，致王某某全身多处软组织挫伤，其中背部表皮剥脱及皮下出血面积达15cm2厘米以上、肢体皮下出血面积达15cm2厘米以上，经法医鉴定，二被害人之伤均构成轻微伤。

本案的争议焦点是各被告人构成聚众斗殴罪还是寻衅滋事罪。

一种意见认为，被告人赵某某等五人构成寻衅滋事罪。理由是：被告人赵某某等人与对方因琐事发生争执后，与亲戚、同事一起，出于义气而殴打他人，并非称霸一方、争夺势力范围，对方无斗殴的故意，本案非双方的互殴行为，两被害人仅构成轻微伤，属情节较轻，故本案应定性为寻衅滋事罪。

另一种意见认为，被告人赵某某等人挑起事端后，纠集多人持械斗殴，有较深的主观恶性和较大的社会危害性，应定性为聚众斗殴罪。

法院认为，寻衅滋事罪具有殴打他人的起因、手段及对象上的随意性。聚众斗殴罪对犯罪对象的主客观要件不作要求，一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方不特定一人的殴斗行为，即使对方没有互殴故意，对有互殴故意的一方可以认定为聚众斗殴，结合本案，被告人赵于辉为报复对方，电话纠集多人至现场，持械对两被害人进行追逐殴打，不仅具备“聚众”行为，也具备“斗殴”行为，犯罪起因、手段、殴打的对象均不具备随意性，故本案应定性为聚众斗殴罪。被告人赵某某、吴某某等五人，持械聚众斗殴，致二人轻微伤，其行为均已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。在聚众斗殴过程中，被告人赵某某起组织、指挥作用，系首要分子，其他四名被告人系积极参加者。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第九十七条、第六十七条第三款，判决赵某某判处有期徒刑三年六个月，其余四名被告人均判处有期徒刑三年。宣判后，公诉机关未提起抗诉，各被告人均未上诉，该判决已生效。

一、单方有互殴故意的，能否成立聚众斗殴？

对于单方有互殴故意，能否成立聚众斗殴罪，不仅在理论上一直存在争议，在审判实践中做法也不相同。例如2006年《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴案件的若

干意见》（以下简称上海意见）规定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。聚众斗殴罪可以由单方构成。如甲方出于报复他人，争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。鉴于乙方不足3人，不符合“聚众”要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。2009年天津市高级人民法院、天津市人民检察院、天津市公安局联合发布的《办理聚众斗殴案件座谈会纪要》（以下简称天津意见）规定：一方有斗殴故意，并聚集三人以上，殴打对方一人或多人的，有斗殴故意的一方构成聚众斗殴罪。2009年江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅联合发布的《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》（以下简称江苏意见）规定：一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。可见，各地对单方聚众斗殴行为的处理并不相同。江苏、天津地区认为，聚众斗殴的相对方系犯罪对象，对于犯罪对象的主客观要件不应作要求。而上海地区则认为聚众斗殴的相对方应“出于相同动机”，即双方“约斗”。

我国刑法学理论认为，行为是否构成犯罪，在于该行为是否符合符合刑法所规定的犯罪构成要件。任何犯罪的认定都要求行为人主观故意与客观行为的一致，而没有要求行为人的犯罪对象必须具有与行为人同样的主客观要件，斗殴参与者仍是对自己的行为而不是对对方行为承担刑事责任。因此构成聚众斗殴罪并不必然要求对方也必须具有斗殴的故意，斗殴时，如果相对方因为力量悬殊，只能处于被动挨打的地位时，也不应要求其有互殴的行为。单方纠集他人以多数殴打少数的斗殴形式经常出现，否认其构成聚众斗殴罪，可能使得暴力程度较大、社会影响恶劣的结伙殴打他人行为得不到应有的惩罚，不利于社会安定。审判实践中，对单方聚众斗殴行为可成立聚众斗殴罪已得到较为普遍的认可。

二、单方聚众斗殴罪的人数要求

对于有斗殴故意的一方，我国理论界和司法实务部门对此形成的共识是人数标准为3人以上（包含3人），笔者也赞同此观点。但对此标准有不同的理解。第一种观点认为聚众斗殴罪的聚众是指为首的除外，再聚集3人以上，方为聚众。当首要分子也参与到具体犯罪行为的实行过程中时，总人数应达到4人。1[1]第二种观点认为，我国刑法对犯罪是以一方当事人的行为为评价对象的，聚集的人数不应当包括斗殴对方人员，构

成本罪只要求本方人员达到3人或3人以上即可。2[2]第三种观点认为，聚众斗殴罪聚众斗殴双方人员之和达到聚众斗殴罪即可。3[3]坚持此观点的学者认为，从法益保护的角度来讲，只要双方人员之和达到聚众的标准（3人以上）即可构成聚众斗殴罪，而没有必要强调聚众斗殴罪斗殴各方内部是否为3人以上。虽然在一般情况下，两人和一人之间的斗殴一般不会达到聚众斗殴罪所要求的严重社会危害性，但这不能否认聚众斗殴罪作为必要共同犯罪，斗殴各方人员之和达到3人以上即可构成犯罪的人数判断标准。4[4]

不仅在学术上存在争议，在司法实践中，也存在不同认识。例如江苏意见规定，斗殴时一方达三人以上，针对对方多人，或者不特定一人实施殴打的行为；一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。上海意见规定，本罪的“聚众”是指为实施斗殴而聚集3人或3人以上的行为，对于另一方不足3人的，不符合“聚众”要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。天津意见规定，聚众斗殴系双方各纠集3人以上进行殴斗，或单方纠集3人以上殴打他人的行为。

也有观点认为，这里的3人是就聚众斗殴行为的实行行为而言，不包括幕后策划、指挥者。5[5]笔者赞同此观点。认定犯罪构成仍应遵循主客观相一致的原则，聚众和斗殴不应完全独立开来，成立聚众斗殴罪的一方实际参与斗殴的人数必须在3人以上。如果首要分子完成纠集之后，没有参与到实际斗殴当中时，实际参与斗殴一方的人数仍应保持在3人以上，也就是说，首要分子若实际参与斗殴，再纠集2人即可构成本罪。而对于殴斗的对象，既不应要求为3人以上，也不应要求为“不特定一人”，聚集多人针对特定一人实施殴打的，也可成立聚众斗殴。当然，若相对方人数不足3人，即使其中1人或2人有互殴的故意，因其无聚众的要件，也不宜认定为聚众斗殴罪。故江苏意见认为对于不到3人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，该意见的含义是如果不到3人的一方有和对方“约斗”的故意和行为的，可以成立聚众斗殴。笔者认为，聚众行为是斗殴行为的准备环节，是为己方斗殴作准备而纠集他人，因此，江苏意见此观点值得商榷。

三、造成人员伤亡是否应为单方聚众斗殴的必要条件

从法益保护的视角，聚众斗殴罪侵害的客体是社会公共秩序，即公共社会的正常工作、生活状态，而人员伤亡，是社会公共秩序遭受侵害程度的表现形式之一。聚众斗殴在多数情况下，可能造成人员伤亡的后果，但在特殊情况下，聚众斗殴在公共场所造成社会秩序混乱、影响社会安定的，即使未造成人员伤亡的后果，也可成立本罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（2008年6月25日颁布）第三十六条规定，组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。江苏意见规定，要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节显著轻微危害不大的行为以犯罪论处。上海意见规定行为人已经实施聚众斗殴行为的，即构成犯罪既遂，是否造成伤亡后果，不影响既遂的成立。在审判实践中，应着重考察聚众斗殴行为对社会秩序的破坏程度，而不仅限于伤亡人数，应根据实际情况，准确定性。

四、单方聚众斗殴与多人寻衅滋事的区分

寻衅滋事罪和聚众斗殴罪同属于刑法分则妨害社会管理秩序一章的扰乱公共秩序

罪一节中的犯罪，而且两罪历史上还有同为流氓罪的源渊关系。2013年3月最高人民法院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见（征求意见稿）》第二条第（3）项也规定：纠集多人随意殴打他人、多次随意殴打他人或者随意殴打多人，并致二人以上轻微伤的，属随意殴打他人“情节恶劣”。寻衅滋事表现为随意殴打他人情节严重的行为，它虽不以聚众为要件，但在共同犯罪的场合也有聚众行为表现。可见单方聚众斗殴与寻衅滋事有一定的相似性。法官经常在到底定性为聚众斗殴还是寻衅滋事之间举棋不定。

笔者认为单方聚众斗殴的聚众斗殴罪与多人共同寻衅滋事的寻衅滋事罪主客观方

面仍有明显差异：

主观方面，聚众斗殴通常表现为报复他人，争霸一方或泄愤等不良动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果，本质是藐视、挑衅社会公共秩序。而寻衅滋事通常表现为无事生非，肆意挑起事端，耍威风，寻求精神刺激。

客观方面，聚众斗殴一般事出有因，有相对独立的聚众行为，参与人往往在斗殴前准备好工具，且要求实施斗殴的人数达3人以上，殴斗对象相对明确。而寻衅滋事殴打他人具有临时性和随意性，即使存在纠集或持械行为，也是临时纠集、就地取材。故聚众斗殴行为比多人寻衅滋事行为对社会秩序的破坏程度要大。

结合本案，被告人赵某等人买冰棒时无端发难可视为一种寻衅滋事行为。在双方发生口角后，纠集多人携带木棍，来到现场对两被害人进行围殴，其行为应定性为聚众斗殴罪。

聚众斗殴与多人寻衅滋事的区分

潘晓燕

潘晓燕

寻衅滋事罪和聚众斗殴罪同属于刑法分则妨害社会管理秩序一章的扰乱公共秩序罪一节中的犯罪，而且两罪历史上还有同为流氓罪的渊源关系，所以它们主观心理、主体、客体、特征均相同，客观行为虽表现各异，但也有相似之处。通常典型的聚众斗殴罪和寻衅滋事罪也是容易区分的。然而对于聚众斗殴和多人共同随意殴打他人的寻衅滋事容易混淆，应在理论上和实践中严格加以区别。笔者认为，两者可从以下三方面加以区分：

1.从聚众的目的和动机上区别。聚众斗殴多出于逞强争霸、报复泄愤等动机而实施，如果聚众斗殴的一方是为了开心取乐、寻求精神刺激、发泄低级情趣，则应构成寻衅滋事罪。因此一个行为是构成聚众斗殴罪，还是构成寻衅滋事关键是看聚众殴打他人一方是否有聚众斗殴的故意。

2.从殴打或殴斗对象是否相对明确来区分。聚众斗殴罪的殴打或殴斗对象明确；寻衅滋事多出于寻求精神刺激、发泄不满情绪等动机，没有明确和固定的侵害对象，殴打的对象一般很随机，可能把被害人替换为任何一个人或一群人都会遭到行为人的殴打。

3.从殴打发生前是否纠集多人来区分。实施聚众斗殴犯罪，殴斗或殴打他人之前必须有聚众，所以聚众斗殴在殴斗、殴打之前有准备过程；寻衅滋事则不同，由于殴打他人带有随意性、临时性特征，往往事发突然，一般没有为寻衅或滋事而去纠集或聚集多人的情形，往往是因闲逛、饮酒、娱乐而集合在一起玩耍，为寻求精神刺激而滋事，聚众不是为了滋事，而聚众在一起之后发生寻衅滋事之行为是行为人寻求精神刺激、肆意而为之，往往是临时起意，以显示威风、发泄不满情绪。如果发生滋事后，行为人召集其他多人聚集，对特定个人或多人进行殴打，则应视为此时的寻衅滋事行为已具有聚众斗殴行为性质，具备想象竞合犯特征，应择一重罪处罚。

(作者单位:河南省平顶山市新华区人民检察院)

什么叫聚众斗殴罪，应该如何正确认定聚众斗殴罪？

一、什么叫聚众斗殴罪？

聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。

二、如何正确认定聚众斗殴罪，聚众斗殴罪的犯罪构成有哪些？

（一）客体要件

聚众斗殴罪侵犯的客体是公共秩序。所谓公共秩序，不应简单地理解为公共场所的秩序，而是指在社会公共生活中应当遵守的各项共同生活的规则、秩序。

在实际生活中，聚众斗殴犯罪可以是在公共场所，例如在公园、影剧院中，也可以是发生在较僻静的私人场所。因此，无论是在何种场所进行聚众斗殴犯罪活动，均应视为侵犯了公共秩序。

聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。但是，其所侵犯的主要不是特定的个人或者特定的公私财物，而是用聚众斗殴行为向整个社会挑战，从而形成对整个社会秩序的严重威胁。因此，公然藐视法纪和社会公德，破坏公共秩序，就是聚众斗殴罪的本质特征。

（二）客观要件

聚众斗殴罪的客观方面表现为纠集众人结伙殴斗的行为。聚众斗殴主要是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而成伙结帮地殴斗。

“聚众”，一般是指人数众多，至少不得少于3人斗殴，主要指的是采用暴力相互搏斗，但使用暴力的方式各有所别。聚众斗殴多表现为流氓团伙之间互相殴斗，少则几人、十几人，多则几十人，上百人，他们往往是约定时间、地点，拿刀动棒，大打出手，而且往往造成伤亡和社会秩序的混乱，是一种严重影响社会公共秩序的恶劣犯罪行为。

（三）主体要件

聚众斗殴罪的主体是一般主体，凡年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人均能构成聚众斗殴罪。但并非所有参加聚众斗殴者均构成聚众斗殴罪。只有聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者，才能构成聚众斗殴罪主体。所谓首要分子，是指在聚众斗殴中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子；所谓其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。

（四）主观要件

聚众斗殴罪的主观方面是故意犯罪。犯罪的动机，一般不是完全为了某种个人的利害冲突，也不是单纯为了取得某种物质利益，而是公然藐视国家的法纪和社会公德，企图通过实施聚众斗殴活动来寻求刺激或者追求某种卑鄙欲念的满足。行为人在思想上已经丧失了道德观念和法制观念，是非荣辱标准已被颠倒。这种公然藐视社会公德和国家法纪的心理状态，是聚众斗殴犯罪故意的最明显的特点。

以上就是对于聚众斗殴罪的概念以及犯罪构成的简单介绍。根据我国刑法的有关规定，构成聚众斗殴罪的虽然是一般主体，但只有对聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者才能处以刑事处罚；而对于一般参加者来说，他们并不是构成聚众斗殴罪的主体，只能依《治安管理处罚法》追究其行政责任。因此如果当事人并不是聚众斗殴的首要分子或积极参加者而被起诉的，一定要积极联系律师，委托专业的刑辩律师为其处理诉讼。

寻衅滋事罪与聚众斗殴罪的区别

□刘建华

[案情]

2010年10月6日21时许，曹某与董某、王某、丁某等人在南通市通州区某舞厅跳舞时，因见其女朋友孙某与周某、华某等人跳舞，遂生醋意，后提议董某、王某、丁某等人在舞厅门口对周某、华某等人进行殴打。王某、丁某等人便来到周某、华某所在的包厢门口挑衅，叫两人出来，两人惧怕被打未敢走出包厢。孙某得知后，阻止曹某打架。曹某便向董某、王某、丁某等人提议不要打了，王某不同意，董某提出一定要打架，曹某遂表示同意，并同其女友孙某先行离开。等周某、华某等人下楼后，

董某持现场捡取的木棍抽打华某，被告人王某持自行车链条锁抽打周某，丁某持现场捡取的电瓶车刹车绳抽打周某、华某。经法医鉴定,被害人周某和华某伤情为轻微伤。后经公安机关侦查终结，以犯罪嫌疑人曹某、董某、王某、丁某等涉嫌聚众斗殴于2011年5月提请检察院审查起诉。

[评析]

本案争议的焦点是曹某、董某、王某、丁某的行为究竟构成寻衅滋事行为还是聚众斗殴行为。

寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。

聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。聚众斗殴犯罪往往同时会造成公民的人身权利和公私财产权利受到侵害的结果。

聚众斗殴罪，其行为必须由聚众和斗殴两部分构成，其报复打击对象是特定明确的人，多表现为成帮结伙的殴打，其犯罪对象一般亦并非只是被动挨打。该罪的犯罪地点、场所不限，以公共场所较为常见。

寻衅滋事罪的殴打行为则带有很大随意性，多表现为临时起意、一时性起，全凭个人好恶，一般并无明显的首要分子，参加人数众多也非必要要件。行为人平时是否“动辄”殴打他人，其犯罪行为是否具有常习性也是判断的辅助标准之一。当寻衅滋事的行为方式表现为相互打斗时，由于其中的一方是因无辜受打而被迫还击的，主观上无破坏公共秩序的故意，所以只有肆意挑起事端、随意殴打他人的一方才能构成犯罪。司法实践中有的地方将寻衅滋事行为认定为单方聚众斗殴行为，是不符合刑法规定和立法本意的。

从犯罪对象上看，寻衅滋事罪的侵犯对象往往是可以“置换”的，具备不特定性。犯罪行为人与被害人一般并无宿怨，凡上前拆劝者，发泄不满情绪之围观者均可遭打。

仔细分析本案，可以清楚地看出本案不符合聚众斗殴罪的构成要件，曹某、董某、王某、丁某等人应该构成寻衅滋事罪。

首先，本案的起因是曹某看到其女友孙某同周某、华某在舞厅一起跳舞，顿生醋意，便纠集同在场跳舞的董某、王某、丁某等人教训周某、华某；主观方面，曹某是在吃醋心理作用下，无理取闹，寻衅滋事，董某、王某、丁某积极响应曹某提议，并且董某、王某在曹某提出取消打架后，仍然要动手，犯罪心理上是为了满足耍威风，通过寻衅滋事活动，追求精神刺激，填补精神上的空虚；客观方面董某持现场捡取的木棍抽打华某，王某手持自行车链条锁抽打对方，丁某手持刹车绳抽打对方，周某、

华某造成轻微伤，客观上有了寻衅滋事的行为和后果。

综上，曹某纠集董某、王某、丁某等人持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为均符合寻衅滋事罪构成要件；曹某、董某、王某、丁某共同积极实施寻衅滋事犯罪，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。

（作者单位：南通市检察院）

寻衅滋事与聚众斗殴、故意伤害在实践中如何区分

在司法实践中，寻衅滋事犯罪的过程中往往伴有故意伤害、聚众斗殴等行为，在认定犯罪时往往和聚众斗殴、故意伤害等罪不容易区分。笔者认为:寻衅滋事罪是指随意殴打他人，情节恶劣的;追逐、拦截、辱骂他人情节恶劣的，强拿硬要或任意损毁、占用公私财物，情节严重的;在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为;只要具备上述行为之一即构成寻衅滋事罪。

寻衅滋事罪中的“随意”一般分为两类:一是无端滋事型，就是行为人毫无来由的惹是生非、打人毁物、寻衅闹事;二是小题大做型，直观地说就是被侵害者此前的举动根本不至于引起普通人作出类似的强烈反应。而聚众斗殴罪是指为了报复他人或争霸一方等，纠集多人成帮结伙相互进行斗殴的行为。“聚众”系指纠集多人，拉帮结伙，人数达三人以上。“聚众斗殴的首要分子”是指聚众斗殴的组织者、策划者、纠集者和指挥者;“积极参与者”是指在聚众斗殴中发挥主要作用或在斗殴中直接致死或致伤他人者。“持械”是指在聚众斗殴中使用器械或携带器械且主观上有使用的企图但是实际未使用的。聚众斗殴中致人重伤、死亡，对首要分子和明确的直接责任人，应以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。对没有致他人重伤、死亡的积极参与者，按聚众斗殴罪定罪处罚。聚众斗殴中难以分清致人重伤、死亡的直接责任人的，应对首要分子和共同加害人按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。

司法实践中，认定寻衅滋事罪，应具体把握其与聚众斗殴罪和故意伤害罪的区别:

(一)寻衅滋事与聚众斗殴的区别

1.是否有聚众的行为。聚众斗殴的行为人必须都明知自己的犯罪故意的内容，具有共同斗殴的目的而故意共同实施，行为表现统一性、一致性和针对性。且体现为很强的聚众性。这里的聚众一般是指一方纠集三人以上，但没有要求双方均达到三人以上，同时从立法本意来看，双方必须都有聚众的故意和行为。而寻衅滋事罪在人数上则没有这方面的限制，并不要求必须在三人以上。

2.是否有较为明确的犯罪时间、地点、对象。聚众斗殴在纠集人员的同时，对斗殴的实施时间、地点都是事先确定，并通知了对方，犯罪的对象是明确的。而寻衅滋事罪如果系二人以