合同法常见问题
合同法常见问题
篇一：合同法常见问题
合同法常见问题
1、合同应包括哪些主要条款？
答：我国合同法在第12条明文规定的主要有：①当事人的名称或者姓名和住所；②标的；③质量和数量；④价款或酬金；⑤履行期限、地点和方式；⑥违约责任；⑦解决争议的方法。
2、买卖合同有哪些主要内容？
答：除去上述合同应包括的主要内容之外，《合同法》第131条规定："买卖合同的内容除依照本法第12条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。"
3、与别人签订合同时应注意哪些事项？
答：一，对方的主体资格合格不合格。不合格导致的结果：一是无效；二是效力待定。二，双方约定的标的物必须合法。三，内容要合法。双方当事人权利、义务体现为不能够有恶意串通的情况、不能违法社会公德的情况、不能欺诈、胁迫对方等的规定。
4、签订合同的主体需要满足什么要求？
答：如果当事人是自然人，需要时年满18周岁的完全行为能力人，或者是16-18周岁并以自己的劳动收入作为生
活主要来源的人。
如果是法人，除去注意其工商登记材料外，还需要注意是否满足特定经营的资格，如烟草公司可以进行烟草的交易，建筑公司有资质等级，医药公司能生产什么药都是有规定的，不满足此类规定是不准许签订特定合同的。
5、双方当事人签订合同之后，如果（1)仅仅有双方法定代表人的签字，没有公司公章，那么这个合同是否有效？(2)仅仅有双方公章没有法定代表人签字，这个合同是否有效？(3)双方加盖的公章属实，一方法定代表人的签字是伪造，这个合同是否有效？
答：前两个问题，都是有效的，因为签字和盖章是选其一。至于第三个问题加盖双方公章，且都属实，合同应该已经生效了，就是不知道哪个法定代理人是出于什么目的来伪造，如果符合法定的合同无效的要件，则此合同是无效的，且为自始无效。
6、口头协议具有的法律效力是不是需要第三者的证词，录音是否有效？
答：口头协议是君子协定，不发生争议不需要第三人，如果发生争议就需要其他证据进行佐证，录音是最为常用的。录音也是民事诉讼法规定的证据的种类一种。
7、借款合同没有采用书面形式是否合法？
答：若是银行借款合同，常识上是不可能不采用书面形
式；若是民间借贷，不违法，但一旦发生纠纷，无从举证，不利于保护当事人的合法利益。
8、国家是如何规定民间借款约定利息的？
答：最高法院有司法解释：民间借款的利息如果没有约定的话是无息借款，如果约定利率的，不得超过国家法定利率的四倍。超出四倍的部分法律不予保护。
9、关于定金的法律规定？
答：需要注意问题，一是必须使用“定金”两字，其他字样均不使用合同法的定金罚则，二是定金数额不能超过主合同标的的20%，超出部分不予保护，三是收受定金一方违约将双倍返还，支付一方则无权要求返还。
10、关于违约金的法律规定？
答：违约金数额不能超过主合同标的的30%，超出部分不予保护，且违约金与定金不能同时向法院主张，只能选择对自己一方最为有利的情况主张。
11、合同更改时的注意事项？
答：更改是指这个合同的文字上面出现了错误，对文字进行理改。如：应当写的是苹果，写成了水果，只改字，在修改时盖章和按手印时要压住字。
合同变更与更改不同，是当事人的权利义务关系发生了变化，如订的借款是100万，现在是80万。原来期限是5个月，现在是3个月。原来是甲承担义务，现为乙承担义务。
更改是对合同文字解释上的解释，不是主体上的改变。
12、像车站、旅店或商厂门口等收费的公共停车点对停放在那里的车辆是否负有保管义务？（包括其他物品）答：收费的有保管义务。因为他们之间的车辆保管合同成立了。
13、以单位名义对外签订的合同，是否由单位承担责任？
答：如果以单位名义对外签订的合同构成表见代理，则需要由单位承担责任。表见代理具有如下特征：（1）无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。（2）表见代理在客观上、外表上具有足以使人相信行为人具有代表权的理由。（3）合同的相对人在主观上必须是善意的、无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。（4）表见代理产生有权代理的法律后果。
14、哪些情况下合同无效？
答：（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
构成以欺诈应当符合以下四个构成要件：①须有欺诈行为，包括陈述虚构事实或隐瞒真实情况，一般情况下，欺诈都表现为积极的作为，但依照法律或交易习惯负有告知义务时，沉默也可构成欺诈。②须欺诈人有欺诈的故意，这种故意是指虚构事实的故意和隐瞒事实的故意。③须相对人因欺诈而陷于错误，而这种
错误与欺诈行为之间具有因果联系。④须受欺诈人基于错误而与欺诈人订立合同。
所谓胁迫是指一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。
（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
构成恶意串通的合同须具备以下成立要件：①须订立损害国家，集体或者第三人利益的合同。②须合同当事人为恶意，恶意是指当事人明知或者应当知道其所订立的合同会损害国家集体或者第三人利益。③须当事人之间有通谋。
（3）以合法形式掩盖非法目的。
（4）损害社会公共利益。
（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
15、哪些情况下合同可以被撤销？
合同撤销的原因有：
（1）一方以欺诈，胁迫的手段订立合同。
（2）乘人之危订立合同。构成乘人之危的合同应当具备以下几个构成要件：①须合同相对人处于危难境地。②须乘危之人有乘人之危的行为。③须乘危之人有乘危的故意。
④须合同内容对相对人严重不利。
（3）因重大误解而订立合同。构成重大误解的要件有：①合同的一方当事人对于合同的重要事项发生了认识上的
错误。其中主要包括对合同性质、合同当事人、合同标的的误解。②该当事人基于误解而与对方当事人订立了合同。③误解是由于误解一方当事人的过失所造成的，而不是因为对方的欺骗或者不正当影响造成的。
（4）因显失公平而订立合同。显失公平的合同的构成要件包括：①该合同必须是有偿合同，无偿合同一般不发生显失公平的问题。②合同内容须明显违反公平原则，双方当事人的权利与义务明显不对等，使一方遭受重大不利。③这种显失公平的结果是由于一方当事人没有经验或者在交易中处于劣势所致。
确认合同无效或者撤销合同，需要到人民法院提起诉讼。
16、对方没有交钱，是否可以不给其发货（或者其他买卖行为）？
答：合同履行中，可以采取自我保护的措施包括：
第一种是双方同时履行就是一手交钱一手交货，绝大多数的民事合同就是这样，法律上称为同时履行抗辩权，即对方没有交钱，就可以不给其发货。
第二是先履行义务方的抗辩权，先履行义务方发现后履行义务方的标的不符或后履行方可能不履行合同义务时可以行使抗辩权。首先解释抗辩不履行就是依法不履行或暂停不履行的义务，必须是依照法律规定的情况不履行。
第三种不安抗辩权是自己先履行义务，发现后履行义务
方可能或正在丧失履行义
务的能力，我也就不履行了，这时要及时通知对方，或者让对方提供担保。这时如果对方不接受就可以解除合同。
17、在哪些情况下，可以依法解除合同？
答：法定解除权的行使必须依据法律的规定，《合同法》第94条规定了法定解除的五种事由：（1）不可抗力；（2）拒绝履行；（3）履行迟延；（4）不完全履行；（5）法律规定的其他情形。
法定解除权的行使方式在《合同法》第96条做了规定：当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准登记等手续的，依照其规定。
18、在货物交给对方或者交给货运公司之后，货物丢失，此时货款没有收到，货物丢失的责任由谁承担？
答：在买卖合同中买方在合同成立时实际上占有了交易的标的物，合同一成立就算成立了，所有权已经转移给他了，包括由买方负责代办运输，因此时发生货物丢失，其责任由买方承担。
19、欠款人对外有债权，却不积极收取，致使欠我的货款久拖不还，我能怎么办？
答：此时可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利，法律上称为代位权。具体是指合同依法成立后，尚未完成履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利，此时需要向人民法院提起诉讼。
债权人要行使代位权，必须具备以下条件：
（1）债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。有效的合同关系的存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的合同不成立，被确认无效或被撤销等，则合同之债自始即不存在，债权也不存在，因而债权人也就不可能行使代位权。
（2）债务人的债权已到期。代位权以债务人对第三人的权利为客体，因此，代位权的发生当然以债务人现实的权利存在为前提。另外，可代位行使的债权必须非专属于债务人的债权。
（3）债务人怠于行使其到期债权。所谓债务人怠于行使其到期债权，是指应该行使并且能够行使权力却不行使。
（4）债务人已经履行迟延。
（5）债权人有保全债权之必要。有保全债权的必要，是指债权人的债权已因债务人的怠于行使其债权的消极行为而出现不能实现的危险。
20、合同法上的违约责任都有哪些内容？
答：合同法规定须根据违约的具体情况让违约方承担下列之一或承担全部以下三种违约责任：（1）继续履行合同。违约方不能履行合同或者不能按时完全履行合同，令相对人不能实现合同预期利益，相对人如果发现违约方具备履行合同义务的条件，并且继续履约对自己有利时，有权要求对方继续履行合同，以恢复自己合同的权利。（2）采取补救措施。主要指在已经出现质量违约的情况时，违约方采取必要的措施减少合同因质量不符合合同约定的要求导致的损失，以及采取必要的措施为恢复合同的全面履行创造条件，为对方实现合同权利而完成必要的工作。（3）赔偿损失。赔偿损失是指由于当事人不履行合同或不完全履行合同给对方造成损失时，应当承担的财产责任。所有的民事活动都是追求一定的经济目的的行为，由于当事人的违约给对方造成损失的，予以必要的补偿是整个合同法律制度的核心内容之一，赔偿损失要根据等价交换的原则进行，即损害多少赔偿多少，没有损失就无须赔偿。
篇二：合同审批中常见问题
合同审批中常见问题：
1、签约时应请注意我方主体名称是否准确，尤其是相类似的公司名称不要混淆；并且，如深圳市兴科技有限公司，经常会少写“市”。
2、签约前应确认对方是否具备独立签约资格，如果是内设部门、分支机构等，就需要视具体情况加以甄别，以确定是否需要补充其他授权文件等。
3、合同中的签约日期、签约人、合同编号等内容应填写完整。
4、线上合同审批中，如合同以附件形式上传，合同中内容及相关信息，例如签约方名称、日期、金额等必须与系统上信息一致。
5、合同中请尽量不要直接复制粘贴商务谈判中的缩略语，以免法务同事理解业务部门的真实意图时出现偏差。如不确定表述方式，建议可以使用口语来描述，由法务同事调整成合同语言。
6、合同中要尽可能为新浪争取利益，但也相对请注意合同权利义务的对等性。
7、合同中要有对价，对价是合同最重要的组成部分。
8、合同金额不要出现计算错误，大小写请注意一致。
9、起草补充协议时，请注意将原协议签署时间及日期、合同编号作明确表述，并说明修订之处，补充协议与原协议共同构成完整协议。
10、使用模板起草合同时，请确认合同中的“甲方”、“乙方”不要弄混，合同日期不要忘记修订。
11、合同中的引用，包括原合同名称、条款、上下文
的缩写等，请保持一致。
12、内容合作协议模板主要应该关注：①对方的内容与授权的合法性及相关文件的审查；②合同终止后内容的处理方式（下线还是保留）。
13、数字作品合作协议是与作品授权书同时出现的，请注意二者的一致性。同时，此类合同的补充协议较多，应请注意补充协议的下列细节与主协议的协调：①授权范围；
②授权期限。
14、无线业务多为多方主体的合同，请避免出现各种笔误，如将五方描述成六方；抬头处与盖章处表述不一致等。
15、如果选择仲裁作为纠纷解决手段，仲裁委员会须唯一确定，且其所在地点须与选定的仲裁地点不矛盾，仲裁规则也必须确定唯一；同时，在表述“北京仲裁委员会”时，不应称呼为“北京市仲裁委员会”，也不应称呼为“北京的仲裁委员会”。
16、如果选择法院作为纠纷解决手段，尽量争取以公司所在地法院为管辖法院，或者折中选择“有管辖权的法院”；同时，注意约定的管辖法院的级别：在约定时注意不要搞错法院的级别，一般合同案件均由基层法院进行管辖，如海淀法院。
17、请注意合同的文本格式问题，不要在合同中出现空白页，空行，间距不一致，页码错误，不写条款序号，或
者序号混乱等。
18、合同前后的主体要保持一致，例如合同正文抬头写微梦创科，落款却写成新浪技术。
19、最终打印版合同，应当是清洁版，将修订标记去除。
20、初次与我方签约的合作方，需提供其最新年检过的营业执照副本复印件等资质文件。
21、若合同中涉及较复杂的费用或者分成条款，请先邮件给财务同事，经财务部门的同事确认过后，再发送给法务走合同审核流程。
22、合同中关于诉讼纠纷争议管辖地的约定，原则上应明确为“北京市海淀区人民法院”或我方所在地法院。如对方坚持修改，可以改为“有管辖权的人民法院”。请尽量避免管辖法院直接约定为对方所在地法院，尤其是对方所在地不在北京的情况下。
23、合同如同时存在中英文条款或中英文版本，请注意须在合同中明确究竟是哪种语言为准。
篇三：合同法中的几个疑难问题
合同法中的几个疑难问题
王闯
[编者按] XX年11月3日，最高人民法院民二庭王闯法官应邀到东营中院讲学，为东营法院干警作了合同法专
题讲座。我们对讲座内容进行了整理，现刊载如下：今天非常高兴有机会来东营中院跟大家共同探讨合同法中的理论和实践问题。结合自己1998年到最高院经济庭也就是现在的民二庭工作以来，在合同法方面的所学、所思、所获，我讲三个专题，即违约金条款的法律适用问题；可得利益损失的计算和认定问题；表见代理构成和具体实践中的认定问题。
一、关于违约金条款的的法律适用问题
我国合同法第144条规定了违约金制度，特别是其中的第二款和第三款，具体实务中如何适用，认识上存在比较大的差别。第114条所规定的违约金到底是一个什么性质的违约金，实务中的认识与做法是不一样的。第114条第2款所说的违约金过高，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。过高如何认定？标准是什么？衡量的方法是什么？人民法院能不能主动依职权来调整违约金的数额？如果一个合同解除后，违约金条款还能不能适用？这些问题在审判实务中做法各异，学界对这些问题也有不同的认识，为了把这个问题进一步细化，下面具体分解为五个小问题进行阐述。
（一）违约金的法律性质。违约金的法律性质，学界和实务界形成了四种具有代表性的观点。第一种观点是补偿说。其依据是合同法144条第二款的前半句。前半句说当事人约定了违约金，低于违约所造成的实际损失时，当事人可以请
求人民法院或仲裁机构予以增加。这种观点认为，合同法第114第二款的前半句是这样说的，说明违约金是事先对损害赔偿的预定，功能主要是弥补违约所造成的损失，所以说应当认定或者合同法所规定的违约金应当是补偿性的，这是第一种观点。第二个观点是惩罚说。这种学说主要有三个理由：一是依据144条第2款的后半句，后半句说如果当事人约定的违约金过分高于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构适当减少。条款中规定的是“过分高于”，在一般高于的情况下，人民法院对当事人的请求可以不予理会，高于的部分并不是起了补偿的作用，明确体现了惩罚的色彩。第二点理由主要来源于审判实务。实务中人民法院审理的很多关于违约纠纷的案件，当事人在签订合同的时候，明确约定违约金就是惩罚金额，有的合同标的额只有100万，约定的违约金是150万，双方都是同意的。在这种情况下，后来由于违约金过高，发生了纠纷。很多法官就认为，这是当事人意思自治的结果，属于契约自由的范围，人民法院就应该尊重当事人在立约时候的契约自由。所以很多法官在实务中是这样认定的，既然明确约定了惩罚性的违约金，我们就应该尊重契约，应该严格按照契约来确定违约金的性质。第三个理由是第144条第三款，如果当事人迟延履行，事先又约定了违约金，违约方在支付违约金之后，还要继续履行债务。其实惩罚说最有利的依据就是
第三款，从第三款可以看到，违约金和继续履行债务两者之间并不是舍一取一的关系，而是一个并列的关系，就是说除了支付违约金还要履行债务。我们可以看到，在违约没有造成损失的情况下，继续履行债务是没有问题的。那么没有损失的情况下他还要支付违约金，这个违约金是什么性质的？那毫无疑问他是一个惩罚性质的。第三种观点补偿和惩罚双重性说。结合上述第一、第二两种观点，认为无论是补偿说还是惩罚说，都有点偏激。补偿说只看到了144条第二款的前半句，没有看到后半句；惩罚说只看到了第二款的后半句和第三款，没有看到第二款的前半句。应当全面和正确认识合同法第144条规定的违约金，就要把这两个条款结合在一起看。这样就可以得出一个综合判断，违约金是既有惩罚性又有补偿性质的，这就是第三种观点。第四种观点是目的解释说。通常情况下违约金性质有以上三种观点。今年7月份，我看到了几篇文章，认为合同法第144条违约金的性质应当采取目的解释说。就是说在当事人对违约金的性质有明确约定的时候，就要尊重当事人的约定；只有在违约金的性质没有约定，或者约定不明的时候，才要面临对违约金性质进行解释的问题。在约定不明或者没有约定的情况下，也要先适用合同法第61条，看当事人能不能就违约金的性质达成一个补充协议。如果能够达成补偿协议的话，就按当事人的补充协议来办；如果不能达成补充协议，可以根
据交易习惯，双方合同文本，还有合同法的体系方法等，来认定违约金的性质。这些方法都用尽了，仍然无法确定其性质的时候，才能够解释为既具有惩罚性，又具有补偿性。以上就是目前学界和实务界关于第114条违约金性质的四种观点。这四种观点中，第一种和第二种很明显是有偏颇的，可供选择的只有后两种，到底应采双重性质说还是目的解释说。我个人认为，违约金的性质应当是双重的，不应按照第四种观点即目的解释说来认定。为什么我们不采纳目的解释说？主要是因为目的解释说人为的缩减了114条第2款的适用范围和适用条件。我们可以看一下合同法第114条第1、2、3款，根本没有任何文字规定，当事人提出违约金过高的前题是当事人对违约金的性质有一个明确的约定。目的解释说人为设了一个前提，无形中就等于在当事人对违约金性质有明确约定时候，人民法院就拿他没有办法了，只能按他们契约的约定处理。这并不符合合同法第114条规定的违约金制度的本意。我认为我国合同法中的违约金，不仅仅是双方当事人约定的范畴。要看到违约金在民法通则中是把它放在民事责任一章的，同样，合同法也是放在违约责任这一章。它首先是来源于当事人的约定，同时还是一种民事责任的形式，既然是民事责任，里面就有了人民法院代表国家或者说代表了社会绝大多数人的意志的判断，这个时候仅看当事人约定是不行的。所以既要尊重当事人的约定，但在当事人约定不
公平的情况下，我们也要看到114第2款在违约金过高或过低的时候法律赋予当事人的一种请求权。关于这一立场，体现在我所主审的一个案子里面。这个案件一审法院是某省高院，二审是最高院。双方当事人一方是某啤酒公司，一方是光明公司。案件的焦点问题是违约金的数额。双方买卖的是鲜啤和纯生啤酒，根据双方往来的信函，可以认定光明公司在经销啤酒公司的啤酒的时候，约定的违约金的数额。通过司法鉴定，约定违约金数额达到了鲜啤酒毛利润的二十倍，纯生啤酒毛利润的六倍。啤酒公司主张违约金过高，光明公司说我发了函件，说明违约金到底怎么算，啤酒公司盖了公章，而且负责人也都签了字，是做出了有效承诺的。在判决中就这个问题我分两段进行了阐述，第一段是阐述对违约金要进行调整，第二段是阐述对违约金性质的看法。其中第一段是这样
写的，光明公司提出的鲜啤赔偿标准，已经高达啤酒公司所在地区经销鲜啤酒毛利润的近二十倍，纯生啤酒的赔偿标准则达到该地区纯生啤酒毛利润的近六倍，致使本案中违约金弥补损失的功能弱化，而且惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金的目的功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则，鉴于啤酒公司在诉讼期间提出违约金和赔偿标准过高的请求，本院依据合同法第114条第二款之规定，将违约金进行调整，调整为毛利润的两倍。第二段具体阐述
了我对违约金性质的看法。合同法第114条的规定已经明确违约金制度以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是严厉惩罚违约方，违约金在我国合同法中主要体现一种民事责任形式，因此不能把违约金条款理解为完全由当事人约定，尤其对数额过高的违约金条款更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金，且以意思自治为由予以支持，在有些情况下无异于鼓励当事人通过不正当方式谋取暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。鉴于此，人民法院可以对不合法的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额和不合理的违约金束缚中解脱出来。这个判决是我对合同法第114条所规定的违约金性质的理解，归结为一点就是，114条规定的违约金是双重性质的。这里面还有两个点应该把握：第一，无论当事人是不是明确约定了违约金的性质，都不要紧，只要当事人提出违约金不合理，人民法院就可以根据合同法第114条的规定进行审查。第二，在惩罚和补偿之间，应当坚持以补偿为主，以惩罚为辅。
（二）关于违约金过高的衡量标准。怎么认定违约金过高，各地法院的做法也不一样。有的法官是以合同的总标的额做为基数来衡量违约金是否过高，也有的法官把合同没有履行的标的部分做为基数，更多的法官是以合同违约造成的实际损失来做标准，我认为这是属于法官自由裁量权的范畴。
但是具体操作的时候，我个人认为应该严格按照合同法第114条第2款规定，以实际损失作为一个最基本的标准，同时还应考虑双方在违约中过错的大小。关于这个问题，梁慧星老师和崔建元老师有不同的观点。合同法在起草的时候，违约的归责原则，参考了美国合同法以及欧洲标准示范法，确定为严格责任。梁老师认为这样更能客观审查是不是违约，要不要承担责任，法官操作的时候，是很清楚的，就看事实有没有违约的情况，有违约事实就应承担违约责任。与这个观点稍不一样的是崔老师的观点，他在《法学研究》中专门写了一篇文章，他认为在认定违约金的时候，应考虑双方过错，因为责任产生的前提通常是有过错。特别是在合同法中，认定和确定违约归责原则可以采纳严格责任，但是在分则中我们可以看到很多条文还是要区分双方当事人责任大小的。这两种观点，我比较倾向崔老师的观点，就是我们在坚持严格原则这样一个归责原则的前提下，在具体判断双方违约责任的时候，还要考查双方在违约中是不是存在过错，以及过错大小的问题。如果这种说法成立的话，我认为在衡量违约金过高或过低的时候，可以基本上分为三种情形。一种是违约方属于恶意违约。本来合同已经签好了，在履约的时候突然价格涨了，卖方就违约，将货物卖给别人不卖给原已签订合同的买方，在这种情况下毫无疑问，违约方是恶意违约。恶意违约的时候，如果违约金很高，对方向违约方主张支付
违约金时，违约方说违约金支付过高了，人民法院是可以调的。但应当体现出调到适当程度，体现出对恶意违约的惩罚。二是在违约方违约情况下，非违约方也有过失。对于这种情况，当违约金约定过高时，还可以将违约金继续往下调，稍微比实际损失略高一点，做到基本相符，差距不大，不应过多的体现惩罚色彩。三是合同一方想通过高额的违约金从违约方获取暴利的情况。非违约方签订违约金条款的目的，其实就是一个不法目的，对于这种违约金过高部分就应该认定是无效的，就要把违约金调成和实际损失相等。上述啤酒公司和光明公司的那个案件，光明公司的确能够让我们产生一个判断，就是要从啤酒公司违约获得高额的暴利。单从牟取暴利这个角度来看，我认为违约金应当调到和他的损失完全相等。但是之所以把20倍和6倍毛利润调到了2倍，主要还考虑到啤酒公司在违约的过程中也存在一定的过失。与这个问题相关的另一个问题是，认定违约金过高或过低时的标准是什么？最基本的标准就是实际的损失。实际损失由谁来举证？这是我们法官实务操作中经常遇到的一个问题。有的法官认为这是谁主张谁举证的问题。这种观点我认为没有什么不妥，但是如果操作起来，发现结果并不能让人满意。从真正能够证明损失有多大的问题上，其实举证的优势或者强者是非违约方，违约方往往很难证明有多少损失。我的基本看法是要公平分配举证责任，违约方不是主张违约
合同管理风险及防范
合同管理风险及防范 姓名 :宋召科 班级 :机电（本）091 学号 :2009322112 本页为著作的封面，下载以后可以删除本页！ 【最新资料 Word 版 可自由编辑！！】
【论文摘要】市场经济即是法律经济、契约经济。企业在生产、经营、管理活动过程中更是通过合同来确定交易各方的权利义务，并以此约束对方进行经济活动，达到交易目的。企业经营管理的成败在一定程度上取决于合同的签订和管理，然而，由于企业因未能建立和完善一套与市场经济法律体系相适应的合同管理体制，造成合同法律风险接连发生，而法律风险一旦产生，企业自身又没有掌控和处理的措施，往往会给企业带来难于挽回的损失。因而，如何做好企业合同管理及合同风险的防范在企业管理中有着非常重要的作用。 【关键词】合同管理合同风险风险防范 随着我国社会主义市场经济的建立，合同管理的风险也相应增大，加强合同管理，重视合同风险的防范，对于维护企业权益、信誉和形象至关重要。企业合同管理的风险有哪些？企业又应该如何防范合同风险？这是管理管理者应该有所了解的问题，更是企业的法律顾问、法务人员应该深入了解的问题。下面我们来浅谈一下合同管理中的风险及其防范： 合同管理的风险 在现代企业制度中，合同管理是企业管理中的一项重要内容，因此，从制度层面上讲，大多数企业都建立了合同管理的相关制度，比如归口管理和责任管理制度等，但是在实际执行中，还是难免这样那样的风险。合同管理中常见的风险主要存在于以下几个方面： 1 合同签订前的准备工作做得不够。签订合同前如果不注意合同对方的资信审查，会导致企业遭受经济损失，严重时甚至会影响企业的正常运转或引发企业的全面亏损或破产。或者虽然前期注意了资信审查，但在过程中对对方的经营状况、财务状况等缺乏持续关注，不能及时掌握对方的资信变化信息，致使企业蒙受损失。 2合同签订履行监控制度不完善。合同履行指的是合同约定义务的执行，表现为当事人执行合同义务的行为。履行监控，是为保护合同的正当履行，而建立的相应合同执行的调整和控制制度。为保证公司或企业的合同能够得到有效执行，保证公司的正常运转，一些中小企业也建立了相应的合同管理机构或相应的法律顾问制度，但由于各业务职能部门协调或深入监控的程度不同，致使合同履行中因为不到位的管理，而使好的制度不能取得好的结果。作为领导者和决策者，一定要意识到合同制度已经逐渐成为企业管理的必要手段，一定要将这种管理制度落实到实处并且加以贯彻，而不仅仅只是当成一种摆设。而是要落实合同管理的机构、人员和制度，建立健全合同台账、档案制度，使合同管理逐步规范化、从而规范企业的签约和履行行为，堵塞漏洞。 3 违反法律法规签订无效合同。“通过强制履行承诺帮助人们实现他们的私人目标”是合同立法的目的。我国合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定而签订的合同属于无效合同，而无效合同不受法律保护。例如，企业之间签订借贷合同或联营合同时设立的保底条款、担保合同中以政府机关作为保证人等，这些条款依法无效，也因此无法受到法律保护。 4企业规章制度不完善，合同签订权限不明。有的企业只是原则规定了各类合同如何签订，对合同管理等方面的规定却很少，可操作性不强。例如，一些集团企业的基层单位都有自己的合同专用章，签合同就是基层单位自己说了算，上级公司也很少对下级公司签订的合同进行审批。
合同法案例(有答案)
合同法案例分析汇编（作业2010.4.19） 【案例1】甲企业（本题下称"甲"）向乙企业（本题下称"乙"）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。 要求： 根据上述情况，分析回答下列问题： （1）试述甲传真订货、乙报价、甲回复报价行为的法律性质。 （2）买卖合同是否成立？并说明理由。 （3）对甲放弃到期债权、无偿转让财产的行为，乙可向人民法院提出何种权利请求，以保护其利益不受侵害？对乙行使该权利的期限，法律有何规定？ 【案例1答案】 （1）甲传真订货行为的性质属于要约邀请。因该传真欠缺价格条款，邀请乙报价，故不具有要约性质。乙报价行为的性质属于要约。根据《合同法》的规定，要约要具备两个条件，第一，内容具体确定；第二，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。乙的报价因同意甲方传真中的其他条件，并通过报价使合同条款内容具体确定，约定回复日期则表明其将受报价的约束，已具备要约的全部要件。甲回复报价行为的性质属于承诺。因其内容与要约一致，且于承诺期限内作出。 （2）买卖合同成立。根据《合同法》的规定，当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本题中，虽双方未按约定签订书面合同，但乙已实际履行合同义务，甲亦接受，未及时提出异议，故合同成立。（3）乙可向人民法院提出行使撤销权的请求，撤销甲的放弃到期债权、无偿转让财产的行为，以维护其权益。对撤销权的时效，《合同法》规定，撤销权应自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使，自债务人的行为发生之日起5年内未行使撤销权的，该权利消灭 【案例2】2005年10月15日，A公司与B公司签订了一份加工承揽合同。该合同约定：由B公司为A公司制作铝合金门窗1万件，原材料由A公司提供，加工承揽报酬总额为150万元，违约金为报酬总额的10％；A公司应在2005年11月5日前向B公司交付60％的原材料，B公司应在2006年3月1日前完成6000件门窗的加工制作并交货；A公司应在2006年3月5日前交付其余40％的原材料，B公司应在2006年5月20日前完成其余门窗的加工制作并交货。A公司应在收到B公司交付门窗后3日内付清相应款项。为确保A公司履行付款义务，B公司要求其提供担保，适值D公司委托A公司购买办公用房，D公司为此向A公司提供了盖有D公司公章及法定代表人签字的空白委托书和D公司的合同专用章。A 公司遂利用上述空白委托书和合同专用章，将D公司列为该项加工承揽合同的连带保证人，与B公司签订了保证合同。2005年11月1日，A公司向B公司交付60％的原材料，B公司按约加工制作门窗。2006年2月28日，B公司将制作完成的6000件门窗交付A公司，A公司按报酬总额的60％予以结算。2006年3月1日，B公司发生重组，加工型材的生产部门分立为C公司。3月5日，A公司既未按加工承揽合同的约定向B公司交付40％的原
合同法关于合同变更的规定
合同法关于合同变更的规定 在我们国家，根据合同法的相关规定，如果我们想要变更我们已经签订好的合同，是需要满足几个条件的， 首先第一个，当然是要我们合同双方的当事人协商一致，就是说双方都没有问题并且同意变更的话，这种情况是可以进行变更的。 第二个条件，就是如果合同当事人觉得对签订之后的合同里面的内容约定不够明确的，比如说我们在签订合同时候因为客观的原因发生了一些让我们双方当事人在订立合同的时时候没办法预见的，或者说是由一些非不可抗力等原因造成的，但是又不属于商业风险的重大变化时，如果我们继续履行合同的话，有可能会对我们一方或者双方当事人会明显的不公平，或者说因为这些原因导致不能再实现我们签订合同的目的了，那么我们合同中的双方当事人就可以请求人民法院帮我们进行变更或者解除合同了，而我们的人民法院也会根据公平原则，并且结合案件的实际情况来确定是不是要变更或者解除合同。 此外如果是遇到法律、行政法规中规定，我们的合同应当要办理批准手续，或者应当要办理批准、登记等手续合同才可以生效的情况，并且在一审法庭辩论终结前，我们合同的双方当事人仍然还没有按照相关规定去办理批准手续，或者还没有去办理批准、登记等手续的，那么人民法院就会认定我们签订的合同不生效的;当然如果是我们法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但是并没有规定要登记后才能生效的，不会影响合同的就算我们合同的当事人没有去办理登记
手续也效力，不过如果是这种情况，那么我们合同中的标的物的所有权以及其他物权就不能进行转移了。 我们的合同变更之后我们原来的合同并没有消灭的，仅仅是被变更部分的效力发生变化，就是说我们原来的合同未没有更的那部分依然是有效的，无效的是被我们变更的那部分，并且代由变更后的部分发生效力。 简单来说就是合同效力的一般规定适用于我们原来的合同没有变更的部分以及变更后的部分。不管我们合同双方当事人中的任何一方违反了我们原来合同没有变更部分以及变更后部分都会构成违约，可以依法追究他的责任。
风险合同(标准版)
The obligee in the contract can accomplish the goal in a certain period by discussing the agreed rights and responsibilities. 甲方：___________________ 乙方：___________________ 时间：___________________ 风险合同
编号：FS-DY-47440 风险合同 风险转移是货物买卖合同中最实际的一个问题，直接关系到当事人的利益平衡。我国《合同法》对货物买卖合同的风险转移作出较为详尽的规定，弥补了我国原《经济合同法》和《涉外经济合同法》的一大缺陷，解决了我国国内合同立法与我国加入的《联合国国际货物销售合同公约》的衔接，完善了我国货物买卖合同法律制度。 一、风险的含义 风险，在不同的范畴有着不同的含义。在法学范畴，我国学者通常认为，风险是一个法律术语，是指货物可能遭受的各种意外损失，如盗窃、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等等。我国《合同法》和一些国际公约所涉及的风险，是指货物的毁损、灭失的危险，即货物发生毁坏、灭失的可能。 但是，法律规定，并不是对风险作诠释，而是用来确定
买卖当事人对这些可能发生的货物毁损、灭失承担责任。《联合国国际货物销售合同公约》第66条作了这样的表述：“货物在风险转移到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除。”这实际上是规定货物发生损坏或灭失时买方是否有支付价金的义务。这个问题在德国法上被称为价格风险。把风险视为价格风险，并没有揭示出风险这一法律概念的真正含义。如果买方未能及时领受合同项下的货物或卖方出卖标的物质量不符合同要求，风险则由违约方承担，许多国际公约和贸易规则以及国内立法都是这样规定。在这种存在违约的情况下，风险应当由违约方承担。我国《合同法》第148条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”合同履行不存在违约时，风险似乎就是价格风险，但在这种存在违约的情况下，风险不仅仅指价格风险。风险转移与价格风险是两个不同的概念。因此，风险的真正含义应是仅指承担风险责任的一方当事人必须承担货物损坏或灭失的责任，而不得要求另一方当事人对此承
合同法的发展与诉讼法的制约
合同法的发展与诉讼法的制约 合同法属于实体法，民事诉讼法属于程序法。实体法上的权利义务只有在有效的相应的程序法规则的配合，才能得到落实；实体法与程序法应该互相对应、彼此配合，才能实现法律规范的目的，增进法律制度的成长和发展。就我国合同法而言，由于缺乏诉讼法规则的配合，某些制度创新和制度发展已经受到制约，需要引起重视。以下仅以合同法规定的债权人撤销权制度和同时履行抗辩权制度为例，加以说明。 一、债权人撤销权与诉讼法的制约 债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销以维持债务人责任财产的权利。合同法第七十四条和第七十五条专门规定了债权人撤销权，是合同法完善我国既有法律规定的典型表现之一。 适用债权人撤销权，首先须明白其法律性质，因为债权人撤销权的性质，直接决定着债权人撤销之诉的性质（形成诉讼抑或给付诉讼）、诉的被告（债务人、受益人抑或转得人）、诉的效力（绝对的效力抑或相对的效力）以及判决正文的记载事项（是否在正文中记载对诈害行为的撤销）等。关于债权人撤销权的性质，学说素有争论，大致有四种学说：（１）形成权说，认为该权利为否认诈害行为效力的形成权；（２）请求权说，认为该权利是直接请求返还因诈害行为而脱逸的财产的债权请求权；（３）折衷说，认为该权利是撤销诈害行为、请求归还脱逸财产的权利；（４）责任说，认为该权利是一种伴有”责任上的无效”效果的形成权。前两种学说目前已不太常见，我国大多数学者持折衷说，责任说是一种新学说，最能适合债权人撤销权制度的规范目的，值得特别重视。 责任说是２０世纪５０年代出现的新学说，由德国学者保卢斯最先提倡，影响到了日本，代表学者为下森定教授。责任说指出，既有的学说认为，是财产从债务人名下转移到受益人处（财产流失的物权效果）有害债权人，故欲恢复责任财产，须在物权上将取回的财产归到债务人名下。责任说对此提出批评，认为准确地说，是财产物权流失的反射效果使它不再构成债务人的责任财产（责任法上的效果）有害债权人，故欲恢复责任财产，只要撤销这一反射性效果，使
【最新合同协议】合同法关于合同变更的解析范本
合同订立原则 平等原则： 根据《中华人民共和国合同法》第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”的规定，平等原则是指地位平等的合同当事人，在充分协商达成一致意思表示的前提下订立合同的原则。这一原则包括三方面内容：①合同当事人的法律地位一律平等。不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。②合同中的权利义务对等。当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。③合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。 自愿原则： 根据《中华人民共和国合同法》第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。包括：第一，订不订立合同自愿；第二，与谁订合同自愿，；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，当事人可以协议补充、变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以自由约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。 公平原则： 根据《中华人民共和国合同法》第五条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。 诚实信用原则： 根据《中华人民共和国合同法》第六条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，诚实信用原则要求当事人在订立合同的全过程中，都要诚实，讲信用，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为。
合同法经典案例分析
合同法案例分析 【案例一】企业招聘不得有性别歧视 某公司因扩大生产,需要招用5名技术工人。但在招聘条件中记载要求男性,谢绝女性。结果在招工当天,遭到不少女性的投诉,要求劳动主管部门对该公司的招工歧视行为进行依法处理。 【评析】《就业促进法》要求保障男女平等的权利,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。 建议:企业的招聘条件必须公平、平等,在具体的录用过程中可做适当筛选和技术处理。 【法律依据】中华人民共和国就业促进法26条、27条、62条.doc 【案例二】招用未解除劳动合同员工,企业面临风险 甲公司因工作急需招聘录用了工程师乙,双方签订了5年劳动合同。半年后,甲公司突然接到一封律师函:乙原来与丙公司尚未解除劳动合同,要求甲立即解除与乙的劳动关系并处理善后事宜,否则将追究甲公司和乙的连带责任。 【评析】招聘录用时应要求应聘者提供其与原单位解除劳动关系的证明,并要求员工承诺若因此造成企业损失的,由其承担一切法律责任。 否则,聘用未与原单位解除劳动关系的员工,将面临承担连带责任的风险。 【法律依据】《劳动合同法》第91条用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。 【案例三】应聘者提供假学历,企业可以解除合同
甲公司录用了工程师乙,录用条件中明确了研究生学历要求,乙在应聘时也提供了相应学历证件,并在登记表中注明学历层次。双方签订了5年劳动合同。半年后甲公司偶然得知乙的研究生学历系假的。公司要求与乙解除劳动关系。 【评析】劳动合同法规定,凭借假学历签订劳动合同,可导致劳动合同无效。在这种情况下,用人单位可以解除劳动合同,并且不用支付经济补偿金。但应注意,甲公司需要有充分的证据证明在录用乙时,并不知道其研究生学历是假的,并且据此录用了他。 【法律依据】劳动合同法26、39条.doc 案例四】试用期满后不得以不符合录用条件为由解除合同 公司招聘录用了王某,双方签订了2年的劳动合同,约定试用期3个月。一个半月后,王某的考核结果为不合格。公司车间主任将考核的依据和材料于当月底转到人力资源部。人力资源部考虑解除合同。在第3月的第2天,公司通知王某以不符合录用条件为由解除劳动合同。王某不服提起仲裁要求继续履行劳动合同。仲裁庭裁定继续履行劳动合同。 【评析】:试用期内不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。但2年的劳动合同试 用期不得超过2个月,超过部分无效。虽然在2个月内公司已经证明王不符合录用条件,但公司的解除决定是第3个月作出的,此时已经不在试用期内。如要解除与王某的劳动合同,必须证明王某不胜任工作岗位,且经培训或调整工作岗位后仍不胜任。 建议:以不符合录用条件为由解除劳动合同必须在试用期内进行。试用期限的约定要合法,试用期的考核要及时作出,业务部门和人事部门要加强职能合作。 【法律依据】劳动合同法19、21、39条.doc
合同法解释三
合同法解释三 时间：2011-02-27 10:48:15 作者：郭保全律师文章分类：合同法规 （2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过） 法释〔2009〕5号 中华人民共和国最高人民法院公告 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过，现予公布，自2009年5月13日起施行。 二○○九年四月二十四日 为了正确审理合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》的规定，对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释： 一、合同的订立 第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。 第三条悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。 第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。 第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。 第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
论诚实信用原则在合同法中的发展和应用
论诚实信用原则在合同法中的发展和应用 王锋 （甘肃.陇南 742500） 摘要:本文通过对诚实信用原则的兴起及发展、在合同订立和履行等各个阶段的具体特征及其适用的阐述，进一步明确诚信原则在合同关系中所发挥的重要作用，以及违背诚信原则而产生相应的缔约过失责任。 关键词:诚实信用合同应用 所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则，“它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。”诚实信用原则勃兴的基础在于用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性，在某些场合以客观公正取代私人意志选择的主观公正，限制形式上的意思自治，实现主体之间的实质平等，平衡主体之间的利益以及主体利益与社会利益，法律不再对当事人的自治行为采取放任态度，“最终由诚实信用与意思自治形成制度性妥协和反思性平衡”。诚实信用原则极大地促进了合同理论的发展，成为当代合同法发展的一个显著特征。 一.传统合同理论的衰退与诚实信用原则的兴起 在传统合同理论的发展过程中，1804年，在法国大革命后空前膨胀的自由主义的社会气氛中颁行的《法国民法典》具有里程碑式意义。因为“该法典在相当程度上奠定了自由主义的近代合同法的基础”，法典的第1134条规定：“依法成立的契约，在缔约的当事人之间有相当于法律的效力，仅得依当事人的相互的同意或法律规定的原因取消之，前项契约应以善意履行之。”法国注释法学者对法典1134条所作的穿凿附会的注释而构建的契约理论体系中，契约自由被抬高至无以复加的地位，成为传统合同理论的核心原则，并由此引出了统治西方法学界一百多年的契约法的唯意志论。 1896年诞生的《德国民法典》，成为又一部对世界法学产生重大影响的法典。关于合同方面，该法典在注释法学与实证法学基础上对自由主义精神继续进行了发扬，意思自治和契约自由成为整个契约之债的中心内容。尽管法典已有部分条文（如第138条）用诚实信用原则和善良风俗对契约自由进行了一定程度的限制，但不能适应世纪之交急剧变化的社会现实的需要。 自成体系的英美近代合同理论建立于十九世纪末，强调一切合同皆以形式主义的对价为内核，对价原理在其中处于核心地位。所谓对价即类似互负对等权利义务的外在表现形式，它所体现的仍是意思自治和契约自由。 通过对大陆法系和英美法系传统合同理论的研究，可以发现，传统合同理论的核心为契约自由，这条原则被西方法学家提高到了合同理论纲领性的地位，由此形成了唯一的指导性原则和一元主义的价值取向。 随着资本主义经济进入垄断阶段，形式上的契约自由往往导致实质上的极度不公平和非正义，意思自治为中心的绝对的个人利益至上导致了社会利益与合
合同审核风险点汇总
三、风险点实例 （1）风险点一（挂靠问题）：挂靠监理单位后开展监理业务的，监理合同是否有效？ 案例：南通正元工程项目管理有限公司与浙江新中环建筑设计有限公司建设工程监理合同纠纷（南通市中级人民法院（2017）苏06民终28号2017-07-05二审民事） 案例分析：新中环公司与正元公司虽然都具备房屋建筑工程监理甲级资质，但因新中环公司未能及时到建设行政管理部门进行资质核验申报，导致其无法跨省承接案涉监理工程，因而与正元公司订立合作协议，并以正元公司的名义承接并开展案涉工程监理业务。双方订立的合作协议违反了《建设工程质量管理条例》的禁止性规定。从双方合作协议约定的权利义务内容及利润分配来看，也体现出“以合作为名，行挂靠之实”的特点。因此，该合作协议既具备合作关系的特征，又具备挂靠关系的特征。 尽管如此，因《建设工程质量管理条例》第三十四条的规定不属于效力性的强制性规范，而是管理性的强制性规范，故不影响双方合作协议的效力，由此可能产生的行政处罚后果不属于人民法院职责范围，本院对此不予审涉。目前，正元公司未有相反证据推翻上述生效判决，故仍应遵从生效文书的既判力，确认双方合作协议的效力。 案例结论：基于挂靠关系签署的《建设工程监理合同》有效。 律师建议：在签署建设工程监理合同过程中，甲方应当对乙方的监理资质、营业执照、营业状况、是否涉诉被吊销资质等作详细了解，若属于跨省的监理单位，还应当到项目当地的建设行政管理部门进行资质核验申报，否则会给后期监理合同的备案、监理费用的结算带来不确定因素。
（2）风险点二（项目证件瑕疵问题）：建设工程监理合同纠纷涉及项目未办理工程规划许可证等证件，是否影响建设工程监理合同的效力？ 案例：北京金兰甫房地产开发有限公司建设工程监理合同纠纷（北京市高级人民法院（2017）京民申477号2017-05-31再审民事） 案例分析：本案中，金兰甫公司申请再审称，二审判决认定因监理合同实属委托合同性质，监理人系根据委托人委托为委托人提供监理服务，委托人之建设工程是否取得规划许可证等国家规定证照不属于监理人须予以关注之义务范围，亦不属于上述合同无效之法定情形。二审法院以此为由认定涉案《建设工程监理合同》有效，属于适用法律错误，故金兰甫公司申请再审。 北京市高院经审查认为，金兰甫公司与三维公司签订的《建设工程监理合同》，系双方当事人之真实意思表示，并未违反法律、行政法规之效力性强制性规定，应属合同有效。金兰甫公司以双方之间的合同因涉案工程未取得规划许可证而属于无效的申诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 案例结论：商业地产项目开发过程中，因未办理相关的工程规划许可证等国家规定的证照的，不影响《建设工程监理合同》的效力。律师建议：在项目工程建设过程中，应当积极完善项目的各种证件的办理，包括国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及商品房预售（销售）许可证，否则不仅有可能导致开发商与施工方、监理方之间产生合同纠纷，更有可能导致被行政机关予以处罚，导致工程停工严重影响项目进度等情形。 （3）风险点三（监理人员变更问题）：监理单位在未征得甲方同意的情况下擅自变更驻场监理工程师、监理人员的，是否应当按照合同约定扣除相应的费用？
合同法的经典案例分析
合同法的经典案例分析 一、判断合同是否成立 案例： 某建筑公司施工过程水泥短缺。同时向A水泥厂和B水泥厂发函。函件中称：“如贵厂有XX水泥现货，吨价不超过1500元，请 求接到信10天内发货100吨。货到付款，运费由供货方自行承担。”A水泥厂先行发货100吨，建筑公司接受了货物。B水泥厂后发货100吨，遭到拒绝。因为建筑公司仅需100吨水泥，称发函不具有法律约束力，合同不成立。 分析： 本案函件内的信息符合一个有效要约的构成条件，所以构成要约，在有效期限内，该建筑工程公司应收到该要约的约束。B水泥 厂以该建筑工厂公司函件规定的承诺方式在有效期限内作出承诺， 使得在该建筑工程公司和B水泥厂之间成立了一份水泥购销合同。 所以当事人要切实履行合同，不履行合同要承担违约责任。 法律： 《合同法》 第13条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 第14条要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示 应该符合下列规定： （一）内容具体确定； （二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 第21条承诺要受要约人同意要约的意思表示。 第25条承诺生效时合同成立。 二、合同书上没有签字或盖章
某单位将一空房出租给江某，江某将合同打印后即签名并盖章。然而单位法人不在，单位财务收了江某的租金和合同书。后来，江 某准备入住时，该单位要提高租金。江某表示应按合同约定履行， 单位辩称合同并无单位签名和盖章，合同不成立。 分析： 合同书上只有江某的签名，仅就合同书的形式要件而言，是有 欠缺的。但江某已经履行了合同的主要义务，交租金时，单位已然 接受，而并非拒绝，说明单位已经接受江某的履行。双方履行与接 受履行的行为，足以认定合同成立。 法律： 《合同法》 第32条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签 字或者盖章时合同成立。 第37条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当 事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 三、合同里的条款并非都是有效的 案例： 某小区物业与业主签订了管理合同，每个月住户缴纳60元管理费，物业负责小区的卫生、治安，但车辆丢失的，物业概不负责。 李某的摩托车放小区内被偷，物业以合同实现约好为由，决绝赔偿。分析： 物业没有履行“提醒注意”及“维护治安”的义务，也没有对 合同进行说明，违反了法律规定的义务，构成违约。合同免除了物 业的责任，违背了公平原则，违反了《合同法》的规定，属于无效 的条款。物业应向被盗者赔偿，可以向盗车者追偿。
电子商务中的合同法问题
一．国际组织及各国有关电子商务的立法活动 （一）联合国国际贸易法委员会 由于电子商务本身所具有的完全不同于传统贸易方式的特性以及其迅猛发展的势头，对电子商务进行立法规制理所当然成为许多发达国家和发展中国家以及一些国际组织（如联合国国际贸易法委员会UNCITRAL、国际商会、国际海事组织）的立法工作的当务之急。在国际组织的立法活动的成果中，最为重要的是联合国国际贸易法委员会负责起草并于1996年通过的《电子商业示范法》（以下称“示范法”）。在这份极有借鉴价值的文件中，电子商务的形式、法律承认、书面形式要求、签字、原件、数据电文的可接受性和证据力、数据电文的留存、电子合同的订立和有效性、当事人对数据电文的承认、数据电文的归属、确认收讫、发出与收到时间、当事人协议优先适用等最重要的问题均有明确规定。虽然该《示范法》在性质上既非国际公约，亦非各国公认的有拘束力的国际惯例——其目的只是供各国评价涉及使用计算机技术或其它现代通讯技术的商务关系中本国法律和惯例的某些方面并使之现代化时参照的范本，并可作为目前尚无法可依的制定有关法规的参照范本——因此，严格地说，它不能算是一个法律性文件；但是，《示范法》的颁布对各国的电子商务立法活动产生了重大的推动作用。此后，各国在其电子商务法中都不同程度地借鉴了《示范法》的内容。 （二）美国 在电子商务这场革命中，美国无疑走在世界各国的前面。1998年，美国因特网上交易总额高达3000亿美元。目前，美国在全球电子商务中占有85%的份额。早在1991年9月1日，美国参议院即已通过了《高性能计算机法规网络案》，其宗旨是建设信息高速公路。而这条“公路”为美国的电子商务发展奠定了关键基础。1997年7月，克林顿总统发表了《全球电子商务纲要》，其中的重要内容之一，就是表示要制定相关的电子商务法。克林顿称，联合国的《示范法》为国际间的电子商务活动树立了法则，美国支持这个法案。必须指出的是，在美国，通常情况下，商法的制定权属于各州。 但由于电子商务经常是跨州、甚至是跨国进行的，为了避免各州之间出现电子商务法的立法冲突，1999年7月，由300名法学教授、法官、律师等组成的“全美通用州立法委员会（NCCUSL）”草拟了“计算机及信息交易统一法（UCITA，Uniform Computer and Information Transaction Act），推荐给各州进行表决以决定是否在本州适用。 （三）欧洲联盟 目前，欧洲电子商务发展仅次于美国；而从长远来看，欧洲将有可能超过美国。 欧盟已充分意识到电子商务所带来的极大影响。为改善电子商务的环境，欧盟已于1999年12月7日通过统一法令，明确规定了在某一成员国签定的电子商务合同，其效力在其它任何一个成员国都应被承认等重要问题。此外，在2000年3月底于里斯本举行的欧盟首脑特别会议上，欧盟通过了2000年电子贸易的法律框架，并决定于本年度通过正在制定中的电子商务法。在欧盟诸国中，英国的因特网发展要快于其它大多数国家。据英国政府宣称：1999年英国通过电子商务完成的交易总额高达30亿英镑；而且，预计这个数字还将增长10倍，2002年将达到占其GDP4%的规模。1998年12月，英国政府提出了“到2002年在英国将形成世界上最适合于电子商务发展的环境”的目标；在2000年1月28的达沃斯世界经济论坛2000年年会上，布莱尔再次重申了这一目标。 为了达到这一目标，英国政府积极着手草拟相关法案。1999年7月，英国政府公布了《电子通信法案》的草案。该草案包括加密服务提供商、便利化的电子商务和数据存储、对被保护的电子数据的调查及附录等四章。该草案规定了自愿的许可登记制、电子签名的有效性、电子签名的证据力、取消其它法律中对以电子媒介替代纸张的限制等内容。 （四）新加坡 在亚太国家中，新加坡的电子商务发展速度是比较快的。1999年，该国电子商务的收入比1998年增长了34%.据称，新加坡95%的贸易已通过EDI实现，是世界上第一个在国际贸易中实现EDI全面管理的国家——废除了所有书面贸易文件。新加坡非常重视政府在电子商务中的作用，并认为没有一套贸易规则，电子商务的发展将是危险的。 早在90年代初，新加坡政府就着手制定一整套详细的法律和技术框架。在其指定的电子商务策略的六个指导原则中，首当其冲的就是“政府将通过实施法律来保证电子商务的确定性和可预见性”。正是在这种思想指导下，1998年，新加坡颁布了《1998电子交易法令》（以下称“交易法令”）。据新加坡贸易和工业部长说，新加坡是第一个搞电子商务立法的东南亚国家，电子交易法将有助于使新加坡成为一个可信的电子商务地区。 新加坡《交易法令》是一部内容比较全面和完善的专门立法。它采纳了绝大部分联合国贸法会《示范法》的绝大部分条文；但它远较《示范法》为复杂和完备，因为它还规定了许多后者并未涉及的内容。这部法律的有关内容我们在下文中还将提及。
合同法实务操作、风险防范与纠纷处理技巧
第一部分：课程大纲 合同法实务操作、风险防范与纠纷处理技巧 讲师：杨卫华 课程时间：1天 培训地点：客户自定 课程背景： 企业财富的一半是合同，而商场如战场，市场是博奕的战场，合同则是博奕的武器，在中国市场诚信普遍缺失的情况下，合同必然成为当事人手中的利剑。 如何在风云变幻的生意场上规避合同中的法律风险，如何在解决合同纠纷时有理有据，如何最大程度地保护自己的合法权益，成为所有人关注的焦点。 本课程以企业合同管理中的实际问题为出发点，突出实务操作技巧，让学员能够掌握合同法的具体应用、掌握防范法律风险的基本知识和方法、具备独立处理一般合同事务的能力、了解合同签署、履行和争议处理中的常见问题和解决方法、增强合同法律事务的实际应用能力、降低企业经营的法律风险，从而最大程度地预防风险和避免损失。 课程大纲： 一、概述 1、市场经济就是契约经济、法治经济； 2、商业、法律、决策与企业发展的联动； 3、企业为什么需要加强合同管理和风险防范； 4、我国合同立法简介：从《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》到《合同法》； 5、合同法的基本原则：合同自由原则；公平、公正原则；诚实信用原则； 6、目前合同领域的基本法律有哪些？ 二、合同的订立 1、合同一般应包含哪些主要内容? 应注意的事项有哪些?如何保障合同内容合法、完备、准确？ 2、如何确定合同形式？如何选择恰当的形式保障自己的利益？对合同示范文本的如何有效利用？哪些合同附件可以作为证据使用？格式合同应当注意哪
专注·专业·共赢 些问题？ 采用信件、数据电文形式订立合同时应注重防范哪些风险？ 3、意向书、意向协议、确认书的签订及其法律意义。 4、如何正确处理对方送来的已经盖章、签字的合同书？ 5、如何正确、有效地委托代理人签订合同？如何审查对方主体资格和签约人资格？ 如何对合同主体进行动态管理？如何防范合同欺诈？资信审查中的重点问题剖析。 6、缔约过失有哪些表现形式？缔约过失责任如何承担？ 7、为合同上保险：合同担保如何有效设立？保证、抵押、质押、定金、一般保证、连带保证的区别和正确使用。 8、预付款、定金、订金、保证金、违约金的关系； 9、注重产品质量检验条款？（经本公司验收后付款，但就是没有验收的期限、程序、验收机关、验收标准） 10、怎样约定交付方式（送货条款）？ 11、怎样约定付款期？（货到后付款，没有付款的时间下限） 12、怎样约定违约金？违约金可以有效的制止违约情形的发生，违约成本的平衡？ 13、特殊行业的特殊条款和约定。 三、合同的效力 1、合同的成立、生效的要件。 2、附条件、附期限的合同及其应用； 3、如何防止员工在无代理权、超越代理权或代理权终止的情形下与他人签订合同？追认与拒绝的合理选择及其风险防范； 4、表见代理的防范与如何应用表见代理保护自己的合同权益？ 5、无效合同、可撤销合同相关法律问题处理。 四、合同的履行 1、合同履行的基本原则和附随义务有哪些？ 2、合同履行过程中产品交付、验收、数量、质量、款项结算等方面的风险及其应对； 3、合同变更过程中的常见问题及其应对； 4、合同约定不明确时如何处理？ 5、合同转让常见问题及其应对； 6、向第三人履行与第三人代为履行时的注意事项有哪些？ 7、提前履行、部分履行的效力和风险。 8、履行抗辩权、代位权、撤销权的正确行使和风险防范。
合同法案例分析
合同法案例分析 服装厂与纺织厂签订了一份布料购销合同，约定纺织厂向服装厂提供10000米高档布料，分两次在3个月供货，服装厂收到全部货物后向纺织厂支付100万元价款。纺织厂在提供了第一批布料后发现，服装厂资产状况严重恶化，涉及大量诉讼案件，且均系败诉方，已无能力履行100万元给付义务。而且，还发现服装厂不断以低价向外转移财产。纺织厂便决定停止向服装厂供货，并要求其提供担保。服装厂则认为纺织厂的行为构成违约，要求其承担违约责任。 请问： （1）纺织厂是否违约？ （2）纺织厂行使的是何种权利，该权利应依照何种程序行使？ 答：1：纺织厂只要有足够的证据证明服装厂丧失了履行合同的能力就可以根据合同法的规定行使不安抗辩权，终止履行合同，其行为不构成违约 2：纺织厂行使的是不安抗辩权，不安抗辩权的行使必须遵循法律规定的程序要求及纺织厂应有足够的证据证明对方的偿债能力降低才能通知对方暂时终止履行，终止履行合同后可要求对方在合理期限内提供担保，如果对方还未恢复履行能力或者未提供适当担保的，终止履行的一方才可以解除合同 甲商场准备于10月1日开张。为了尽可能多地吸引客源，甲商场印制了大量的广告彩页，派人在城市的各个街道发放。广告将商场出售的各种商品的名称、品牌、图案、价格详尽地列出，并作了下述说明：为了庆祝本商场开张，10月1日至3日本店全场价格优惠，数量有限，售完为止，欢迎广大顾客惠顾。成年人乙发现广告将某品牌化妆品的价格标为128元，而这种化妆品在其他的几个商店都要买到2000多元。15岁的中学生丙发现这个商场的电脑很便宜。 10月1日，乙到甲商场购买了10瓶某品牌化妆品，在付款时商场发现广告将该化妆品的价格印错，实际价格为1280元，遂要求乙不足价款，遭到乙的拒绝。 10月2日，丙到甲商场购买了价格为12000元的电脑一台，其父母知道后大怒，要求商场退货，遭到商场的拒绝。 请问： （1）甲商场广告的法律性质是什么？为什么？ （2）甲乙之间合同的性质是什么？如何处理？ （3）甲丙之间合同的性质是什么？为什么？如何处理？ 答：1：是要约，因其具有缔约目的，具有内容具体确定，符合要约的法律要求2：是因重大误解而订立的可撤销可变更合同，受损失的一方享有撤销权，甲商场可以请求变更式撤销该买卖合同，由于甲商场有过错，如应撤销该合同而给乙造成损失，应当承担缔约过失责任 3：是效力待定的合同，因为丙是限制民事行为能力的人而该合同超出了丙的行为能力范围，根据合同法规定限制民事行为能力，依法不能确定实施的合同为效力待定的合同，丙的父母现有拒绝追认的权力，该合同因父母的拒绝而归于无效。 甲公司与乙公司洽商成立一个新公司，双方草签了合同，甲公司要将合同带回本部加盖公章，临行前，甲公司法定代表人提出，乙工厂须先征用土地并培训工人后甲公司方能在合同上盖章，乙工厂出资1000万元征用土地培训工人，征地和培训工人将近完成时，甲公司提出因市场行情变化，无力出资设立新公司，要求终止与乙工厂的合作。乙工厂遂起诉到法院。 请问：
论合同法国际化
论合同法国际化 随着经济全球化的发展，市场经济的开放性越来越明显。世界贸易交往变得更加频繁，世界各大经济实体通过资本、金融、商品等大量的输出与输入行为紧密联系在一起。全球市场是一个不可分割的整体，随着国内经济结构的转型，国内市场和国际市场的分隔越来越小，在这种现状下的交易急需一种规则的统一，以此来避免由于规则不统一造成的不必要的争端，降低交易的成本和费用，并在争端发生后，有足够完善，有足够说服力的法律来解决争端。 合同法作为在交易中发挥重要作用的法律，它在订立之时就确定了合同双方的权利义务，在合同解除后追究合同双方应承担的法律责任时，也是以双方所订立的合同为重要依据。由于每个国家的经济、政治、文化、历史、法律等环境都会有所不同，所以如果国际合同在订立时因无统一的规则，就会面临许多问题。比如说订立合同所用的语言，合同中的权利义务关系是否都符合双方国家所设定的相关法律中的规定，合同中交易所用的货币等问题。如果不但能给予现有的交易者一个公平的市场环境，而且能使得更多的具备潜在市场参与能力的交易者更加容易地加入市场，促进经济发展。为了适应这种开放性的市场经济，不能只着眼于国内，更应该与国际合同法接轨，形成在世界范围内的统一，给交易者一个良好的方便的有依据的法律凭证，营造公平的市场环境。正如美国学者夏皮罗指出的，“随着市场的全球化和相伴而来的跨国公司在这种市场上的经营，就产生了走向相对统一的全球化契约法和商法的一些活动。＂ 在合同法国际化的进程中，已经有了一些实践和探索。大陆法系和英美法系在不断的借鉴和融合，一方面，英美法逐步借鉴大陆法的理论。例如，英美法历来认为合同是一种允诺，而并没有重视其合意的本质。近几十年来其也借鉴大陆法合同的概念，强调合同的本质是合意；另一方面，大陆法也借鉴了英美法的经验，例如关于预期违约等制度。尤其是两大法系在许多规则上出现相同之处，例如对于要约的非实质性的变更并不构成反要约，对此两大法系的发展趋势是相同的。 在2004年进行了比较大的修订的《国际商事合同通则》，就是一部具有现代性、广泛代表性、权威性与实用性的商事合同统一法。它可为各国立法参考，为司法、仲裁所适用，是起草合同、谈判的工具。它是各国努力寻求解决国际合同法律冲突方法的创新，在很多情形下，可以直接介入国际贸易关系并直接调整国际合同法律冲突。 1988年生效现今已有60多个国家参与的《联合国国际货物销售合同公约》，它的目的就是使各缔约国在平等互利基础上发展国际贸易，并且照顾到了不同的社会、经济和法律制度下的国际货物销售合同并为此制定统一规则。此公约有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展。 拟作为合同法的一般规则在欧洲共同体适用的《欧洲合同法原则》就是关于国际合同方面的统一规则，这种非立法方式是寻求国际合同法律冲突的一种新的尝试。欧洲合同法原则作为不具有法的拘束力的文件却又与其它非法律文件有着明显的不同之处。它虽然其不具有法律拘束力，却具有不可磨灭的权威性和说服力，是国际商事合同方面的统一规则。在实践中不仅被越来越多的当事人援引作为支持他们主张的论据，而且在判决或仲裁裁决中也越来越多地被提及以论证裁判的合法性和合理性。 合同法的国际化不是各国合同法的简单的汇集、解释，而是一种全方位的整合、发展，具有很强的学理性，其并非简单地考虑哪一种规则为大多数国家所采用，而是考虑哪一种规则是最佳的解决办法，哪一种规则最具有说服力，哪一种规则最适合国际商事贸易。它综合的考虑到各方面的权利义务，尽可能兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律原则。同时还总结和吸收国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而对指导和规范国际商事活动具有很大的影响力。