西方法律思想史复习

西方法律思想史复习(Arale)

一、名词解释

1、西方法律思想史：是指研究基于古希腊罗马文明和基督教文明之上而形成的文化区域主要指欧洲和北美的西方国家不同历史时期不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变规律的理论法学学科。它的基本内容包括政治思想和法律思想两大部分。在研究室要注意阶级分析法和历史分析法的应用。

2、教父学：也叫教父哲学，是由奥古斯丁、安布罗斯和格雷戈里等一批基督教教父创立的。它主要内容是创立和阐述基督教义、例如三位一体说、创世说、原罪说、天国报应说等。这种学说在欧洲封建社会形成时期影响尤为显著。

3、新康德主义法学：是19世纪末20世纪初由德国法学家施塔姆勒创立的。它抛弃了康德法哲学中的唯物主义和隐藏在唯心主义形式中的进步内容，而发挥了他的二元论和先验论。他兜售唯心史观，否定物质生活资料生产对社会发展的决定性作用，宣扬“法是不可违抗的共同意志”、“法的理想和正当法的原则”、“法决定经济生活”、“内容可变的自然法”等观点，为资产阶级改良主义辩护，为巩固资本主义服务。

4、社会法学：又称“社会学法学”、“社会法学”、“法律社会学”，是19世纪在社会的基础上所产生的一种实证主义法学思潮，它用社会学的理论和方法来认识和研究法律问题。认为法师一种社会现象，特别强调法对社会生活的作用和效果以及各种社会因素对法的影响，强调法的社会利益和法的社会化。它的创始人是法国的孔德，以后又有英国的斯槟赛等人。{社会法学派的价值观基本上是“社会本位论”，强调社会、社会连带合作、社会整体利益；在权利和义务的关系上，相当一部分法学家强调义务，倾向于社会本位。社会法学是一个极不统一的法学流派，其内容分支很多，，大的方面可分为欧洲的社会法学（利益法学、自由法学、社会连带主义法学、斯堪的纳维亚现实主义法学）和美洲的社会法学（实用主义法学、现实主义法学）。

5、历史法学派：历史法学是在19世纪下半叶处于极盛时代，到了20世纪，这种法学的研究方法基本上融进了启发的法学流派。法律的历史解释，泛指以历史的观点和历史的方法来研究法律学科。这种研究在亚里士多德、波利比、布丹、孟德斯鸠等不同时代的学者著作中都有所体现。但其真正作为一个流派是在19世纪。内容上我们一般区别为德国的历史法学（萨维尼的罗马历史法学、艾希霍恩的日耳曼历史法学）和英国的历史法学（以梅茵为代表）。

6、英国的奥斯丁传统：第一本奥斯丁传统的著作是马克拜勋爵1905年著《法律的要素》，他把法律的定义为一种一般规则体系，这些规则为政治社会的统治者对社会成员发布，为人们普遍遵守。霍兰德的《法理学的要素》中“法律是人类外在行为的一般规则，它由一个主权政治的权威所实施”。英国著名的宪法学家戴西的公共观念重视实在道德和法律的关系。萨尔蒙德将国家的观念取代了奥斯丁的主权观念，他反对关于习惯在法院采用之前不是实在法的观念。哈特赞同奥斯丁的法律和道德的区分，以法律规则取代奥斯丁的法律命令说。哈特开创了新的分析法学。

7、分析法学：分析实证主义法学的核心是对于法律进行一种实证的分析，对一国的制定法进行客观的分析，分析法学更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说，在法律研究的方法上采取一种分析的方法，即“一般法理学”采用的方法，总结法律制度的一般概念、范畴和原则。广义上的分析法学包括分析法学之前的分析法学、边沁和奥斯丁的分析法学、凯尔森和哈特的新分析法学以及拉兹和麦考密克的分析实证主义法学。

8、孟德斯鸠论中国古代法：孟德斯鸠在其《论法的精神》中有相当的篇幅谈到了中国的问题。总体而言他将古代中国视为一个专制国家，但与其他专制国家相比又有贵族国家甚至民主国家的特征。按孟德斯鸠的地理环境决定论，中国应该是一个专制国家，同时也谈到了清代的风俗，以及中国的礼法关系即法律和风尚的关系，中国的构成是以治家为思想基础的。

9、君主权术论：君主权术论是马基雅维利政治法律思想的重要内容之一，他从“人性恶”出发，“一个君主要想保持自己的地位就必须知道怎样做不良好的事情，并且必须知道视情况的需要与否使用或不使用这一手”，君主要学会掌握，赞扬和责难、慷慨和吝啬、仁慈和残酷、爱戴和畏惧、守信和无信。他的统治权术思想史资产阶级极端利己主义的表现。10、论法的精神：孟德斯鸠对法进行研究的重点是人为法，而人为法研究的核心是研究法的精神。法的精神实际上是指以下几种关系：法律应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系；法律应该同该国的自然状态（气候、地形、生活方式）由关系；法律应该同政制所能容忍的自由有关系；同居民的宗教、财富、人口、风俗、习惯有关；法律与法律之间也应该有关系，这些关系结合就是法的精神。

11、天赋人权论：是在欧洲启蒙运动时期首先由格老秀斯与斯宾诺莎提出来的，后经霍布斯与洛克将其发扬光大，最后由卢梭等人完成理论系统化工作。天赋人权论认为人类进入文明社会以前，受自然法则支配，人人都平等享有自然权利：生命权、财产权、自由权等。由于人们同时具有自私自利等缺点，从而会对他人权利构成侵害和破坏，因此，有理性的人们便联合起来，订立契约，让渡权利，组成国家以保护人民的权利。由此得出结论，国家权力的基础是人权，国家权力的原旨和目标是维护人权，政治民主化是天赋人权的内在要求。斯宾诺莎认为，天赋人权就是自然权利，国家的权力来自于人们所签订的一种社会契约在这个社会契约中，人们同意转让一部分自己的自然权利，同时人们还保留了另一部分自然权利。这些被保留的权利就是既不能转让，也不能被剥夺的天赋人权。

12、自然状态（卢梭）：洛克认为自然状态是一种理性状态，受自然法的统治，也就是理性的统治。洛克认为在自然状态中，“人们受理性支配而生活在一起，不存在拥有对他们进行裁判的权力的人世间的共同尊长。” “自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类。洛克眼中的自然状态是静态存在的，他侧重于对自然状态横切面的剖析。洛克是这样界定自然状态的，“不存在具有权力的共同裁判者的情况使人们都处于自然状态”，洛克把财产权看作是自然权利中最基本的权利，其他权利都是以财产权为基础的。洛克认为，根据自然法，在自然状态下私有观念、财产权就已经存在了。

13、永恒法的精神：阿奎那法的思想的根本是论证教会法高于国家法，维护教会的司法特权。法看作“人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行动准则或尺度。并认为，人类行动的准则是其理性，理性要通过意志支配人的行为。因此，法的本质就是“受理性节制”的意志。根据对法的基本认识，阿奎那把法分为永恒法、自然法、人法和神法。永恒法是“上帝对于创造物的合理领导”，是最高的法，是一切法的本源。永恒法，即“神的理性”的体现，是万法之源。”永恒法高于一切法。一切法只要与真正的理性相一致，就总是从永恒法产生的。自然法，则是永恒法在人类这个理性动物身上的体现。

14、国家自然起源说：柏拉图认为“国家之立，由于人类之必有待于互助”在柏拉图看来，国家的建立源于人类生活的自然需要。由于人不能独立的生存，总是对别人有所求，有所依赖，所以需要合群而组织团体，成立国家，便于互相帮助。柏拉图用“正义”来治国，认为善才是最伟大的品质。试图通过哲学王的统治建立理想国。但是柏拉图试图在回避阶级与阶级之间的对立关系。在讨论国家的学说时，并没有把阶级考虑进去，对奴隶主与奴隶之间的不平等关系进行了有意识的屏蔽。亚里士多德认为，国家是最高，最广泛的一种社会团体，一切社会团体的目的都在于达到某些“善业”国家是社会内部一个逐步发展的历史过程。亚里士多德在国家的起源上倾向于自然产生，是人类合群性的发展而产生。

15、西方法律传统：伯尔曼在其《法律与革命》一书中，曾经提到了西方法律传统的

十个特征，但是在20世界经历了前所未有的危机。西方本身已经开始怀疑传统法律幻想的普遍有效性，尤其是它对非西方文化的有效性。西方各国的法律制度都发生了革命性的变化。西方法律传统的上述10个特征中，只有前4个仍然构成西方法律的基本特征；另外6个特征在20世纪后半叶，特别是在美国全都受到了严重的削弱。（1）法律与宗教、政治、道德和习惯之间有较为明显的区分。（2）法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。（3）法律职业者都在一种具有高级学问的独立机构中接受专门的培训。（4）法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述。法律本身包含一种科学，一种超然法（metalaw）----通过它能够对法律进行分析和评价。

二、简答题

1、斯宾诺沙是如何论证思想自由和言论自由是天赋人权。

答：天赋人权论和自由论在斯宾诺沙的法律思想中占有突出的地位，斯宾诺莎是最早把思想自由和言论自由作为天赋人权进行论证的思想家。A自由是人的本性的一部分，自由的思考、自由的判断是人权，每个人都不能放弃他的判断和情感的自由，所以每个人都是自己思想的主人。B政府如果力图控制思想和言论自由就会产生如下坏处：造成国家法律形同虚设；造成人们的强烈反抗和政权不稳；造成阿谀和背信弃义；造成扼杀科学和艺术的严重后果。C 政府如果保障思想和言论自由则会带来好处：可以使公民自由的遵守法律；可以使政府免受攻击；可以避免党政是人民团结；最终才能保证国家的兴旺发达。他论证了思想和言论自由是天赋人权，以及保障思想言论自由的绝对性，但也论证了思想言论的相对性，明确了思想和言论自由都是有界限，的一个人可以在其理性的指导下发表任何言论但不能采取行动来对抗政府。

1、罗马法学家是如何区分公法和私法的

答：公法和私法是罗马法学家对法学作的一种分类，首先是由乌尔比安提出的。在其《学说汇编》中说明：“他们有的造福于公共利益，有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构中”。在其《法学总论》中泽谈到：公法涉及罗马帝国的政体，私法泽涉及个人利益。”这就是公法是保护公共的利益的，调整政治关系以及国家应当实现的目的，是有关罗马国家稳定的法律，例如，宪法、行政法、宗教法、刑法等；私法是保护私人利益的调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。罗马国家的自然法、万民法和市民法都属于私法之列，但在罗马法中大量调整私人关系的规范（例如国家重视保护受监护人的财产）被认为是公法。原因在于：社会利益与个人利益重合，公民不能放弃或是变通这些规范。

2、梅因是如何论述法律的发展历史的

答：（1）人类最早的法律概念，是一种被称为是“地美士第”的有人格的神，梅茵说这不是法律而是个别的、单独的判决，或者是判决之后的概念就是“习惯”。（2）近似于案件的近似判决就是习惯，在人类社会的早期不可能有任何的立法机关，甚至是立法者，贵族垄断着法律，决定着各项原则的独占这就是一个习惯法的时代，“习惯”国“惯例”成为一个有实质体存而存在，并为贵族阶层所知。（3）在习惯法之后便是“法典”阶段。罗马的《十二铜表法》是最著名的范例，以及希腊的梭伦阿提克法典、印度的“摩奴法典”等，它的最大价值在于法公之于众。（4）在此之后，法典的自由发展便告终止对与法律的发展开始受到有意识的和来自外界的影响。在法典时代开始后，静止的社会和进步的社会之间的区分就显现出来了，要使法律和社会相互协调，就需要法律改进的各种方法，即“法律拟制”、“衡平”、“立法”。法律拟制的作用在于，它能满足改进的愿望，又能掩盖这种改变。衡平在于他能公开的、明白的干涉法律，建立在一切特殊原则之上，典型的就是英国衡平法。要处理阶级与阶级之间某种不可调和的争执时就要求助于立法机关。例如凯撒的制定法、以及查士丁尼

法典，制定法的出现法律开始近似于今日的法律。

3、黑格尔报复刑法论的内容是什么。

答：黑格尔对刑罚的问题也着广泛的论述，论述了犯罪、报复和复仇的关系。犯罪的扬弃是报复，报复是对侵害的侵害。报复和犯罪应该具有价值上的等同，因为犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定也同样应该具有质和量的一定的范围。报复就是具有不同现象和互不相同的外在实存的两个规定之间的内在联系和同一性。表面上报复是一种复仇，但实质上是犯罪所采取的形态回头来反对自己。犯罪的扬弃首先是复仇，由于复仇就是报复，从内容上是正义的，形式上是一种新的侵害。在无法律和无法官的社会状态中，刑罚经常有复仇性，由于他有主观意志的行为从而与内容不符，始终是有缺陷的。

4、孟德斯鸠是如何论述法律与自然地理环境的关系的

答：从法律和自然地理之间的关系角度去探讨法德精神，是孟德斯鸠法律思想的重要内容之一。他强调自然环境对法律的影响作用，他认为自然地理环境对法律的样态

制定、和变革具有决定性的影响。A气候条件对法律有重要的影响。如果精神的气质和内心感情真正因不同的气候而有极端差别的话，法律就应当和这些情感的差别以及这些气质的差别有一定的关系。例如，在炎热的气候条件下适合暴君制，而在较为寒冷的气候条件下则适合建立民主共和制。B国家所处的地理位置、地理格局和土壤条件对法律制度有重要影响。在土壤肥沃的平原上适合实行君主专制制，法律的内容就比较简单和残暴；而土地贫瘠多山地的地方容易建立民族共和制，法律的内容多规定民主选举等。C人们的谋生方式对法律有重要的影响。法律与各民族的谋生方式密切相关。从事商业、航海业的民族比从事耕种的民族更多需要法律；从事畜牧业的民族比从事狩猎的民族更需要法律；不耕种土地的民族多发生争端因此需要国际法，而耕种土地的民族因为关心土地的分配所以需要民法加以调整。5、哈特是如何看待法律与道德的关系

答:哈特坚持分析法学在法律与道德关系问题上的基本立场，坚持法律与道德的分离，法律与道德之间有关系但没有必然联系。首先哈特分析了法律与道德的区别，认为道德有以下四种特征：A重要性，法律与道德相比法律的重要性处于相对的低位。B非有意改变，与法律规则的引入、改变或废止是有意识的不同，道德规范不能有意识的引入改变或撤销。C道德罪过的故意性。在法律中主观上的“非故意”往往不能作为免责的事由，但在道德领域中，如果一个人能成功的证实他这样做是无意识的并且能够证明他已经尽力来防止该行为的发生，那他就可以免除道德责任。D道德的强制形式不同于法律。法律的强制形式体罚或是不幸后果的威胁，而道德的强制形式还包括强烈的提醒和呼唤良知等。其次，在坚持法律与道德分离的同时，哈特的理论表现了向自然法靠拢，这体现在“最低限度内容自然法”理论中。A人的脆弱性，这构成了一切社会中法律和道德的要求。B大体上的平等。是法律和道德两种义务的基础C有限的利他主义，人的利他范围是有限的，而侵犯的倾向是市场存在的，因此要对此加以限制，这使法律和道德有必要也有可能。D有限的资源。因此需要社会某种最低限的财产权制度。E有限的理解力和意志力，因此需要一种强制的制度促成人们自愿合作。

7、拉德布鲁赫是怎样论述法的价值和法律与正义关系的

答：法的价值论：在他看来法哲学研究法的价值、意义、目的和正义。人们对价值有四种态度，包括价值盲，仅仅说明事实本身；评价，不仅说明事实而且加以评价；文化态度，即与法律有关的态度，是事实和人之间的一种桥梁；克服价值，即宗教，要求对人仁慈而不问有何价值。法律是人的创造物，只能根据人的理念即这种创造物的目的或价值来理解。法律是一种文化现象，是与价值有关的事实，因此对法律有以下三种观点，关于价值的观点将法律看做是一种文化事实，这是法律科学的特征。评价的观点，把法律看成是文化价值，这是法律的哲学特征。客服价值的观点，这是宗教哲学的特征。

法与正义：拉特布鲁赫接受了施塔姆德的观点划分出法的概念和法的理念。法的概念是一个与价值有关的文化概念，法的理念包括三个要素：正义、功效和确定性。正义要求法律符合基本的道德价值，功效着眼于法的社会功能，确定性则要求人们承认法律和司法裁决而不问其是否符合正义及功效如何，拉德布鲁赫给予它们通等的重视。法的第一个伟大的任务法的确定性，秩序和和平，法的第二个伟大的任务就是正义。法的本质必须揭示正义的要求，正义要求法律规定的普遍性和在法律面前的平等。就法律而言，正义理念的实质在于依照普遍的规范解决纠纷。必需寻求正义，同时也要考虑法的确定性，因为法的确定性本身就是正义的一部分，正义现行与法德功效，并且优先于法的确定性。

6、卢梭人民主权思想的内容是什么

答：卢梭主张每一个人都有参加决定社会一切事物的权利，社会应是一个完全的人民主权的社会，最高权利属于人民的社会。主权是公意的体现和运用，主权行为是以整个共同体合法、公平、稳固的社会契约为基础的，国家的主权只能属于人民。人民主权原则包括：第一、主权是不可转让的。主权者只不过是一个以全体人民公意表现出来的集体生命，只能自己代表自己。第二、主权是不可分割的。意志要么是公意的，要么不是，这种意志一经宣示就成为一种主权行为，构成法律。卢梭人民主权论的思想意义是深远的，它既是反对封建专制的锐利的思想武器，又是反对君主立宪、主张民主共和的理论基础，他把政体划分为君主政体、贵族政体、共和政体，坚决主张人民主权论，他的思想对马克思主义经典作家国家论思想产生了重要的影响，法国大革命的彻底性也与之有密切的关系。

7、杰斐逊天赋人权观的主要表现是什么

答：杰斐逊是美国《独立宣言》的起草者，在独立宣言中充分地体现了他的政治法律思想。他把天赋人权、自由平等、主权在民的资产积极民主主义思想写入其中。主要内容包括：A 人人生而具有天赋的不可剥夺的权利，这些权利包括生命权、自由权和追求幸福的权利。B 为了保障这些权利，人民成立了政府，因此政府的权利来自人民的委托。C如果政府违背了人民的意志，人民有权废除他和成立新的政府。权利来源上杰斐逊受到了欧洲自然法思想的影响，在权利的内容上，他对洛克的生命权、自由权、财产权做了变通，赋予自然权利以浓厚的民主主义色彩。

三、论述

（一）萨维尼是怎样论述法的本质与起源的

答：1、古典时代的自然法曾为法律思想史的发展做出了巨大的贡献，但是古典自然法的法哲学家们在处理法律问题时的那种有条有理的方法，却常常是以非历史的简单程式和任意的假设为其特点的。到了19世纪，在德国，便出现了对古典自然法学派的质疑和反动。最主要的就是德国的历史法学派及其代表人物萨维尼。2、在《论立法与法学的当代使命》一书中，萨维尼通过法的产生渊源即法的起源，法的实质和法赖以存在及生存的基础、法的制定表达了历史法学派的经典理论。3、关于法的产生渊源，在萨维尼看来，“一切法律均起源于行为方式，就是说，法律产生于习俗和人们的信仰，而非法律制定者的专断意志所孕就的。”因此，法律只能是土生土长的产物，而不能通过理性的立法手段来创建。这种土生土长的一个民族的法律制度，就像艺术和音乐一样，都是他们文化的自然体现，而不能从外部强加给他们。而且，此种法律与民族的存在和性格的有机联系，亦同样展现在时代的进步中。法律自身也是不断地变化和发展的。一如萨维尼说：“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族性丧失而消亡。由此，萨维尼建构了他的法律起源理论，法律不是孤立地产生的，也不是偶然的或某一个立法者的专断意志的产物，其为一民族所特有，如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制一样“民族的共同意识是法律的特定居所。所以，对萨维尼来说，法律只不过是民族精神的自我衍生，而不能凭主观臆造。而他的民族精神则指的是存在于特定的民族成员观念之中，并为该民族所认同决定该民族文化

形态及其发展的共同信念。4、关于法的发展，萨维尼认为存在这么三个阶段，第一阶段，法直接存在于民族的共同意识之中，其表现形式是习惯法。第二个阶段，法表现为法学家意识中的学术法，“法律乃是掌握在法学家手中的独立的知识分支”。第三阶段就是编纂法典的阶段。5、对于法的本质，与他的法的渊源理论一脉相承，萨维尼认为，法并不是立法者的专断创造，而是世代相传的“民族的共同意识”的体现，后者才是法的真正创造者。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。他是反对制定法的，即使制定法，也要求智慧超过前代，而且，立法的目的也不过是记录古老的习俗，“立法的目的可能有二：裁决纠纷（争议事项），记录古老习俗。”具体到德意志来说，当然不具备这些条件，它缺乏足够智慧的法学家。

正是由于法起源于民族的习惯和诞生于民族的共同意识之中，它才具有了如许的本质，萨维尼也才得以反对去制定法典。

（二）评析经济法学\

答：1、经济分析法学的产生可以追溯到20世纪60年代，1960年在斯科的一篇论文中《社会成本问题》中，提出了著名的科斯定律。随之而出现了包括波斯纳、卡拉布雷西、贝克等经济分析法学派的先驱20世纪70年代，法律与芝加哥大学、耶鲁大学等相联系，法律的分析在一定程度上导致了法律体系的改革。2、经济分析法学的一般特征：（1）法律经济分析方法的一般前提：价格与需求称反比。如果侵权行为受到的惩罚越小，也就是说起行为成本低而获得利润高，那么有风险的侵权行为数量就会上升。（2）机会成本与边际成本。（3）自愿交换或者说是市场交换有助于资源最有价值的适用。经济学在法学部门中的应用很广泛，例如公害法、财产法、契约法、家庭法、侵权法、刑法等。3、评价：科斯将经济学的思路引入到了法律的领域，而他的侵扰例证则是财产法和侵权法部分，也正是这个部分在后来成为经济法学家们成果卓著的部分，他们用被告效益与原告损害的数据比较和边际效应，取代了传统侵扰法模糊的道德合理性的尺度。这虽然为侵权法德经济学分析提供了新的视角，但是科斯并没有将经济学的理论广泛深入渗透到侵权法，对侵权法的具体理论没有什么实质性的贡献。卡拉布雷西实际上是几乎与科斯同一时期思考着法律经济学的问题，在内容上有着紧密的联系。在侵权法学的角度来看，科斯只是提供了思考的路径，而卡拉布雷西将理论问题深化，早期涉及了侵扰和替代责任，后期则侧重于事故成本以及侵扰-污染法，在卡拉布雷西的“不可转让性”理论中，他预感到了侵权法的经济学与道德哲学的冲突，在涉及公平正义的世界，应该为他们留下一片“自留地”统称为“不可转让性”。波斯纳曾尝试揭示侵权法的经济内在结构，他对侵权法德贡献是揭示了隐藏在侵权法中经济学根据，他对侵权法规则和原则的经济学分析渗透到了侵权法的每一个角落。

（三）试论功利主义法学

答：1、功利主义是19世纪的一个哲学思潮，杰出的代表人是边沁，他把功利主义应用到了立法学和法理学的领域。广义上功利主义思想早在古希腊的时候就有人提出，德谟克利特宣言的快乐主义，伊壁鸠鲁学派鼓吹过快乐主义，休谟认为，人类的社会本能使人们在判断一种行为的功利时，不但要看它对于人们自身幸福的影响，而且要看它对于他人幸福的影响。

2、在立法理论上，边沁认为功利原则贯穿于立法、执法和守法的各个方面，法律的制定和形成都是人们有意识活动的结果。法学家应为社会大多数人的最大幸福着想，分析法律的内容，使法律不断改进、不断进步，以求得人类的福利。边沁指出立法的根本目的是增进最大多数人的最大幸福，立法时必须以国民全体的快乐为基准，在不违反安全的原则下，立法者应尽量提倡平等，即法律面前人人平等是伦理和法律之下的平等，是经济和财产上的平等。安全同平等相比是第一位的。边沁认为法律应该以法典的形式表现出来，它应该是完整的、普遍的、用严格的逻辑术语表达的。

3、关于法律的概念、特征及分类上：（1）在《政府片论》中边沁一经涉及到了一些法理学基本的问题，对解释着和评论者的区分，已经有了区分

法理学和立法学的印记，前者是法律科学，后者是伦理学。在《道德和立法原理》中的最后一章，边沁提出了立法学和法理学。（2）关于法律的含义，边沁认为法律是主权者自己的命令或者被主权者采纳的命令的总和。在《法律概论》中，边沁一经提到“法律是主权者的一种命令”的命题。（3）边沁对法律进行了详细的分类，分为程序法和实体法；地方法和普遍法；成文法和习惯法等。

（四）试论奥斯丁法律命令说的主要内容

答：1、分析法学派是19世纪西方法学的一个主要的流派，边沁是倡导者而奥斯丁是真正的奠基者1861年出版了《法理学讲义》的著作。奥斯丁完善了边沁的法律命令说。2、奥斯丁认为每一种法律或是规则就是一个命令。具体而言，命令首先包含了一种希望和一种恶“如果你表达或宣布了一个希望，即希望我去做或不去做某行为，而且如果你在我不顺从你的希望的情况下你以一种邪恶莅临我处”其次，命令包含了责任、制裁、义务的含义。命令是和责任相关的术语，换言之，责任存在的地方就存在着命令。命令包括两类：一是法律或规则另一类是偶然或是特殊的命令。命令“一般”地强制某种类的作为或是不作为，这个命令就是一个法律或规则。奥斯丁提出了“优势者”和“劣势者”的概念，法律和命令来源于优势者而约束或强制劣势者。在这里优势者是指强权者。3、奥斯丁承认，法律是一种命令也存在着例外。（1）立法机关对实在法的解释。（2）废除法律之法和免除现存责任之法（3）非完善的法律和非完善义务的法律。另外还有存在表面上不具有，但是实际上是命令的法律：仅仅设定权利的法律，习惯法是“法律是一种命令”的例外。4、奥斯丁法律的定义有两点是十分明确的。第一，命令是奥斯丁法律定义的核心。第二，奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令、主权即政治优势者于劣势者的关系、由主权命令而产生的责任、对不服从者以刑罚的方式出现的法律责任之法律制裁。

（五）试论述历史法学派的主要观点

答：1、在18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡国和萨维尼为代表的历史法学派。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成了资产阶级的重要法学流派之一，统治欧洲法学界长达一个世纪。2、主要的理论主张：（1）所谓的法律，不外乎特定地与人群的生存智慧和生活方式的规则形式“其本质为人类生活本身”人类生活首先而且永远表现为民族生活，正式民族的历史所凝聚、沉积的本民族的全民的内在信念与外在行为方式，决定了法律规则的形式和意义。（2）法律与民族：法律与民族情感和精神逐渐调试契合不悖。法律的生命力来自民族情感和民族意识，法律为之良法也在于此法；法律的无效失去民众广泛的信守，也失于此（3）法律精神：一如民族的性格和情感，含蕴并存于历史之中，其必经过历史才能发现，也惟经由历史才能保存扩大，丧失了与民族的初始状态的生动联系，也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。（4）语言：法律一如语言是一个连绵不绝的历史发展过程，法律也同样受制于此，简言之，法律随着民族的壮大而成长，随民族对于其民族个性之丧失而消亡。3、胡果是最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对历史性的自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。系统的论述历史法学派的基本观点的是萨维尼。他认为法德发展呈现出三个阶段：第一，法直接存在于民族的共同意识之中，表现为习惯法；第二法表现在法学家的意识中，出现了学术法；第三就是编纂立法，但是还是要谨慎立法。对与法的本质，萨维尼认为法不是立法者有意创制的二十世代相传的民族精神的实现，只有民族精神或是民族的共同意识才是实在法的真正创造者。萨维尼还对法的基础作了阐述，法的最好的来源不是立法而是习惯，习惯法是最有生命力的，远远超过了立法这是体现民族意识最好的法律。

（六）如何看待法律全球化

答：1、“法律全球化”基本含义的界定“法律全球化”一词可能具有某种误导性，它容易被理解成法律的全球化，从而使研究者我们的视野变得狭小，并容易因概念本身对结论产生

偏见，最终影响对问题的分析。事实上，探讨法律在全球化进程中与经济、政治等其他内容之间的关系才是进行全球化研究的应有之义。2、“法律全球化”理论产生的背景“法律全球化”的推动力主要有以下三个方面：科技的进步、经济全球化的出现以及人类所共同面对的问题。“法律全球化”的原因是多方面的，然而无论是什么样的原因，都在以不同的方式对“法律全球化”产生影响，使之具有多方面的内涵和外延.3、全球化本身是一个复杂的社会过程，虽然经济上的变化是全球化最为重要的一个方面，但全球化却包含更多的内容。广泛地被接受的美国学者安东尼?吉登斯的观点，将全球化看作“民族国家之间超越现代世界体系进行联系与结合的过程；通过这一过程，在地球某一地方发生的情况会对遥远的另外一个地方带来很大的影响”，尽管“法律全球化”是最近几年新兴的热点问题，但我国法学界也不乏对此进行细致深入研究的学者，朱景文教授就是其一，他认为，全球化表现在经济上，一方面是区域经济深入的一体化，另一方面则是全球范围经济的非国家化；无论是以市场导向的经济改革为推动力的前者，还是在跨国经济交往中形成的后者，都必然要以国家的政策与法律的变革为先导并进一步推动这种变革，因此，“法律全球化”也相应地表现为两种不同的形式：国际法的国内化和国内法的国际化。4、“法律全球化”是全球化的一个固有方面，它注重的是在全球化框架下各种要素的互动关系，它们之间的彼此依赖与相互影响，而不是只将视线集中在某一个方面。从这一点出发，“法律全球化”并非如有的学者所理解的那样，表示全球范围的法律消除差异走向同一。相反，统一性与多样性的并存是全球化的基本特征，而“当前的许多工作都是有意识的、适宜的尝试，力求探索出一种方法，在承认存在某些根本共性的同时尊重差异、竞争和偶然性”，因此，包括“区域性法律融合”在内的被有的学者称为仍处于“法律国际化”的许多现象都可能成为“法律全球化”的最佳注脚。5、全球化是一个包容众多差异与区别的综合的过程，因而在对待“法律全球化”时应当拥有广阔的法律胸怀，以一种多元的“姿态”来看待全球化下的法律。唯其如此，我们对于“法律全球化”的研究才能更好地把握全球化的实质。